Решение по дело №2660/2020 на Административен съд - Варна

Р Е Ш Е Н И Е

№ /18.02.2021 год., гр. Варна

В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ВАРНА, ХXVІ състав, в публичното съдебно заседание на деветнадесети януари през две хиляди двадесет и първа година, в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: РАЛИЦА АНДОНОВА

при секретаря Наталия Зирковска, като разгледа докладваното от съдията адм.д.№ 2660 по описа на съда за 2020 год., за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл. 226 от Административнопроцесуалния кодекс АПК/ във връзка с чл. 145 и следващите от АПК, във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ и е след отмяна на Решение № 532/15.03.2019 г., поправено с Решение № 7-5/16.06.2020 г., постановени по адм. дело № 3242/2018 г. по описа на Административен съд – Варна, с Решение № 14715/27.11.2020 г., постановено по адм. дело № 9203/2020 г. по описа на ВАС, и връщане на делото за ново разглеждане от друг състав на Административен съд – Варна.

В решението си за връщане на делото ВАС е дал указания при новото разглеждане на делото да се изложат мотиви по всички правнорелевантни факти и да се изложат конкретни съображения относно законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК, в съответствие с изискването на чл. 172а, ал. 2 от АПК, като бъдат изложени мотиви налице ли са посочените от управляващия орган нарушения, правилно ли са квалифицирани те по съответните точки от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и законосъобразно ли е определен размерът на финансовата корекция за всяко от тях, както и на осн. чл.226, ал. 3 от АПК да реши въпроса за разноските пред касационната инстанция.

Производството е образувано по жалба от Община Варна, представлявана от Кмета, срещу Решение № РД-02-36-1434/07.11.2018 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР, с което на осн. чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 69 ал. 1 от ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 143, § 2 във връзка с чл. 2, § 15 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 и чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 2 и т. 3, буква „б“ от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на ЗОП /ППЗОП/, и чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 54, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 160 от Регламент 1046/2018 на Европейския парламент и на Съвета, във връзка със Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството, е: 1/ приключен сигнал за нередност № 582; 2/ установени са два броя нередности на бенефициента – по т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“ и по т. 13 „Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 5 от 28.03.2017 г. /Наредбата за посочване на нередности/; 3/ установено е извършване на нарушения, допуснати от бенефициента – Община Варна както следва: за нарушението незаконосъобразна методика – чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 2 и т. 3, буква „б“ от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, и за нарушението незаконосъобразно избран изпълнител – чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 54, ал. 1 от ЗОП; и 4/ е определена финансова корекция за всяка от двете установени нередности в размер на 5 %, определен чрез прилагане на пропорционален метод по реда на чл. 5 от Наредбата за посочване на нередности, от допустимите разходи по следните сключени договори:

- № BG16RFOP001-1.002-0003-C01-U-011 от 12.01.2018 г. с изпълнител „ДИАЛЕКС“ ЕООД, на стойност 4 560,00 лева без ДДС, предмет на договора: „Изпълнение на функциите на консултант за обектите, свързани с оптимизацията на масовия градски обществен транспорт в рамките на проект „Интегриран градски транспорт на Варна – втора фаза“ по процедура BG16RFOP001-1.002 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 – 2020 Варна“, част от процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“, Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“ на ОП „Региони в растеж“ 2014 - 2020 г. с осем обособени позиции“, по обособена позиция № 1: „Упражняване на строителен надзор за обект Основен ремонт на улична мрежа по трасето на бул. „Приморски“ в обхват от ул. „Ст. Стамболов“ до бул. „Цар Освободител“ и прилежащото му съоръжение /автоподлез/ по плана на 3 м. р., район „Одесос“;

- № BG16RFOPO01-1.002-0003-CO 1-U-012 от 12.01.2018 г. с изпълнител „Ив контрол Варна“ ЕООД на стойност 5 850,30 лв. без ДДС, предмет на договора: „Изпълнение на функциите на консултант за обектите, свързани с оптимизацията на масовия градски обществен транспорт в рамките на проект „Интегриран градски транспорт на Варна – втора фаза“ по процедура BG16RFOP001-1.002 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 – 2020 Варна“, част от процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“, Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“ на ОП „Региони в растеж“ 2014 - 2020 г. с осем обособени позиции“, по обособена позиция № 2: „Упражняване на строителен надзор за обект Основен ремонт на улична мрежа по трасето на бул. „Цар Освободител“ в обхват от бул. „Приморски“ до бул. „К.Б.I“, по плана на 3 м. р., район „Одесос“;

- № BG16RFOP001-1.002-0003-C01-U-013 от 12.01.2018 г. с изпълнител „СС-КОНСУЛТ“ ЕООД на стойност 25 100,00 лв. без ДДС, предмет на договора: „Изпълнение на функциите на консултант за обектите, свързани с оптимизацията на масовия градски обществен транспорт в рамките на проект „Интегриран градски транспорт на Варна – втора фаза“ по процедура BG16RFOP001-1.002 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 – 2020 Варна“, част от процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“, Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“ на ОП „Региони в растеж“ 2014 - 2020 г. с осем обособени позиции“, по обособена позиция № 3: Упражняване на строителен надзор за обект Основен ремонт на бул. „Първи май“ в обхват от ул. „Мара Тасева“, кръстовище на VAR1087-/1-9/ кв. „Аспарухово“ – кв. „Галата“ по плана на 29 м. р., район „Аспарухово“, гр. Варна;

- № BG16RTOP001-1.002-0003-C01-U-015 от 16.01.2018 г. с изпълнител „Карил консулт“ ООД на стойност 17 500,00 лева без ДДС, предмет на договора: „Изпълнение на функциите на консултант за обектите, свързани с оптимизацията на масовия градски обществен транспорт в рамките на проект „Интегриран градски транспорт на Варна – втора фаза“ по процедура BG16RFOP001-1.002 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 – 2020 Варна“, част от процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“, Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“ на ОП „Региони в растеж“ 2014 - 2020 г. с осем обособени позиции“, по обособена позиция № 4: Оценка за съответствие на инвестиционния проект и упражняване на строителен надзор за обект „Реконструкция на улична мрежа бул. „Осми Приморски полк“ в участъка от бул. „Васил Левски“ до бул. „Христо Смирненски“, вкл. основен ремонт на транспортно съоръжение /пътен възел „Виница“/, пешеходен подлез и мероприятия за подобряване на достъпната среда“;

- № BG16RFOP001-1.002-0003-С01-U-016 от 17.01.2018 г. с изпълнител „ТРАФИК ХОЛДИНГ“ ЕООД на стойност 34 899,99 лв. без ДДС, предмет на договора: „Изпълнение на функциите на консултант за обектите, свързани с оптимизацията на масовия градски обществен транспорт в рамките на проект „Интегриран градски транспорт на Варна – втора фаза“ по процедура BG16RFOP001-1.002 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 – 2020 Варна“, част от процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“, Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“ на ОП „Региони в растеж“ 2014 - 2020 г. с осем обособени позиции“, по обособена позиция № 5: Оценка за съответствие на инвестиционния проект и упражняване на строителен надзор за обект „Реконструкция на улична мрежа по трасето на бул. „Васил Левски“ в участъка от „Подвис“ до бул. „8-ми Приморски полк“, в т.ч. велоалея, изпълняване на мероприятия за подобряване на достъпната среда и ремонт на автомобилни и пешеходни подлези“;

- № BG16RFOP001-1.002-0003-С01-U-019 от 19.01.2018 г. с изпълнител „СС-КОНСУЛТ“ ЕООД на стойност 33 500,00 лева без ДДС, предмет на договора: „Изпълнение на функциите на консултант за обектите, свързани с оптимизацията на масовия градски обществен транспорт в рамките на проект „Интегриран градски транспорт на Варна – втора фаза“ по процедура BG16RFOP001-1.002 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 – 2020 Варна“, част от процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“, Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“ на ОП „Региони в растеж“ 2014 - 2020 г. с осем обособени позиции“, по обособена позиция № 6: Оценка за съответствие на инвестиционния проект и упражняване на строителен надзор за обект „Реконструкция на улична мрежа по трасето на бул. „Народни будители“ в участъка от ул. „Мара Тасева“ до ул. „Нарва“ и от ул. „Св. Св. Кирил и Методий“ до ул. „Мара Тасева“, в т.ч. трасето на обръщача на МГТ по ул. „Св. Св. Кирил и Методий“;

- № BG16RPOP001-1.002-0003-C01-U-014 от 12.01.2018 г. с изпълнител „ИВ контрол Варна“ ЕООД на стойност 9 500,30 лева без ДДС, предмет на договора: „Изпълнение на функциите на консултант за обектите, свързани с оптимизацията на масовия градски обществен транспорт в рамките на проект „Интегриран градски транспорт на Варна – втора фаза“ по процедура BG16RFOP001-1.002 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 – 2020 Варна“, част от процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“, Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“ на ОП „Региони в растеж“ 2014 - 2020 г. с осем обособени позиции“, по обособена позиция № 7: Оценка за съответствие на инвестиционния проект и упражняване на строителен надзор за обект „Реконструкция на улична мрежа: ул. „Съборни“ в участъка от бул. „Владислав Варненчик“ до бул. „Сливница“, вкл. изпълняване на мероприятия за подобряване на достъпната среда“;

- № BG16RFOP001-1.002-0003-C01-U-020 от 19.01.2018 г. с изпълнител „ТРАФИК ХОЛДИНГ“ ЕООД на стойност 12 900,00 лева без ДДС, предмет на договора: „Изпълнение на функциите на консултант за обектите, свързани с оптимизацията на масовия градски обществен транспорт в рамките на проект „Интегриран градски транспорт на Варна – втора фаза“ по процедура BG16RFOP001-1.002 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 – 2020 Варна“, част от процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“, Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“ на ОП „Региони в растеж“ 2014 - 2020 г. с осем обособени позиции“, по обособена позиция № 8: Оценка за съответствие на инвестиционния проект и упражняване на строителен надзор за обект Инженеринг на Компонент 3: „Интелигентна транспортна система“ в рамките на проект „Интегриран градски транспорт на Варна – втора фаза“,

като съобразно чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности е определена една обща финансова корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, в размер на 6 410,68 лева с ДДС, представляваща безвъзмездна финансова помощ, която следва да не се верифицира при обработка на последващи искания за плащане.

В жалбата са релевирани доводи за незаконосъобразност и необоснованост на оспореното решение поради издаването му при съществени нарушения на процесуалните правила и при неправилно приложение на материалния закон. Сочи се, че в обжалвания акт са наведени нови твърдения за неописани и необсъдени в сигнала нарушения, което представлява съществено процесуално нарушение, водещо до нарушаване правото на защита на жалбоподателя, което е самостоятелно основание за незаконосъобразност на решението. По подробно изложени съображения се оспорват констатациите на административния орган за допуснати нарушения, представляващи нередности по т. 9 и по т. 13 от Наредбата за посочване на нередности. Твърди се, че по безсъмнен начин възложителят е доказал, че в предложената от него методика са заложени такива критерии и указания за оценяване, които създават възможност за предвидимост от страна на всеки потенциален участник за точките, които би получил. Счита се, че административният орган по контрол безкритично е възприел изложените от подателя на сигнала обстоятелства, като не е изложил собствени мотиви.

По отношение на първото нарушение – А.1. Незаконосъобразна методика, се аргументира, че възложителят е спазил разпоредбите на ЗОП и е определил напълно допустими критерии за оценка в ползваната методиката, съобразявайки се със спецификата и предмета на обществената поръчка, като същата съдържа достатъчно информация за участниците относно правилата на оценяване, както и нивото на изпълнение с обективно сравними технически предложения. Изтъква се, че с въведените критерии за оценка не се оценява организацията на работата, а организацията на персонала, доколкото акцентът е поставен върху задачите, функциите и отговорностите на всеки експерт, а не върху изпълнението на дейностите като такива от страна на бъдещия изпълнител. Твърди се незаконосъобразност на административния акт и на формално основание – установените юридически факти са подведени под грешна правна квалификация, тъй като цитираната от органа като нарушена правна норма е обща и няма самостоятелно приложение, а се прилага винаги във връзка с друга нарушена норма на ЗОП, гарантираща равното третиране на участниците в процедурата, каквато специална норма липсва в оспореното решение.

По отношение на второто нарушение – А.2. Незаконосъобразно избран изпълнител, се сочи, че не са изложени мотиви и не са обсъдени подробните аргументи, съдържащи се във възражението, като само е преповторено становището от сигнала и е направен незаконосъобразен извод за допуснато нарушение, което да представлява нередност. Изразява се несъгласие с изводите на управляващия орган, че едноличният собствените на капитала „ДИАЛЕКС“ ЕООД, избрано за изпълнител по обособена позиция № 1 от обществената поръчка, с което е сключен договор № BG16RFOP001-1.002-0003-C01-U-011 от 12.01.2018 г., попада в кръга на лицата по чл. 40, ал. 1, т. 3 от ППЗОП. Изложени са обстойни доводи, че в конкретния случай едноличният собственик на капитала на дружеството е волеобразуващ, а не волеизявяващ орган, поради което не попада сред лицата по чл. 40, ал. 1 от ППЗОП, което обосновава липсата на допуснато нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 54, ал. 1 от ЗОП. Сочи се, че УО на ОПРР е оттеглил същата констатация при проверка на процедура на Община Варна по друга обществена поръчка във връзка с друг сигнал /№ 590/, като потвърждавайки с оспореното решение, постановено по процесния сигнал № 582 констатациите по А.2., в тази му част УО е нарушил императивния принцип на чл. 8, ал. 2 от АПК, според който в пределите на оперативната самостоятелност, при еднакви условия, сходните случаи се третират еднакво.

Сочи се, че нарушенията не представляват нередност, тъй като не са налице нарушения на българското или на общностното право, защото възложителят е провел напълно законосъобразна процедура, спазвайки всички разпоредби на ЗОП, като липсва каквато и да е нанесена вреда за общия бюджет на Европейския съюз. Твърди се, че оспореният административен акт не съдържа мотиви за избрания метод за определяне на размера на финансовата корекция. С тези съображения настоява за отмяна на обжалваното решение.

В съдебно заседание, редовно призовани, жалбоподателите се представляват от гл.ю.к.С.М., която поддържа изцяло жалбата, заявява, че спорът е изцяло правен, и оспорва изцяло решението на управляващия орган с аргумент липса на мотиви така, както ги изисква ЗУСЕСИФ. В писмени бележки с.д.1439/27.01.2021г гл.ю.к.М. заявява, че не са съгласни с определената финансова корекция по основание и размер, като отново излага съображенията си за допуснати съществени нарушения на процесуалния закон и на неправилно приложение на материалния такъв при постановяване на оспореното решение, въз основа на което настоява за отмяната му.

Ответникът – Заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР, надлежно уведомен, не се явява, не се представлява и не ангажира становище.

След преценка на събраните в производството доказателства по отделно и в тяхната съвкупност, съдът приема за установено от фактическа страна следното:

Между Министерство на регионалното развитие и благоустройството, Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 /ОПРР/, представлявано от ръководителя на Управляващия орган на ОПРР, от една страна, и Община Варна – бенефициент по договора, представлявана от Кмета, от друга, на основание чл. 45, ал. 2 от ЗУСЕСИФ във връзка с чл. 45, ал. 1, т. 1 от ЗУСЕСИФ, е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020, процедура на директно предоставяне BG16RFOP001-1.002 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 – 2020 Варна“, част от процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“, № от ИСУН – BG16RFOP001-1.002-0003-C01, № РД-02-37-29/19.01.2017 г., по силата на който ръководителят на УО предоставя на бенефициента безвъзмездна финансова помощ /100 %/ в максимален размер до 29 297 008,49 лева по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020, Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, процедура BG16RFOP001-1.002-0003 „Интегриран градски транспорт на Варна – втора фаза“.

В изпълнение на сключения административен договор с Решение № 1044/19.04.2017 г. на Кмета на Община Варна е открита процедура по чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет: Изпълнение на функциите на консултант за обектите, свързани с оптимизацията на масовия градски обществен транспорт в рамките на проект „Интегриран градски транспорт на Варна – втора фаза“ по процедура BG16RFOP001-1.002 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 – 2020 Варна“, част от процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“, Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“ на ОП „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г. с осем обособени позиции“:

обособена позиция № 1: „Упражняване на строителен надзор за обект Основен ремонт на улична мрежа по трасето на бул. „Приморски“ в обхват от ул. „Ст. Стамболов“ до бул. „Цар Освободител“ и прилежащото му съоръжение /автоподлез/ по плана на 3 м. р., район „Одесос“,

обособена позиция № 2: „Упражняване на строителен надзор за обект Основен ремонт на улична мрежа по трасето на бул. „Цар Освободител“ в обхват от бул. „Приморски“ до бул. „К.Б.I“, по плана на 3 м. р., район „Одесос“,

обособена позиция № 3: Упражняване на строителен надзор за обект Основен ремонт на бул. „Първи май“ в обхват от ул. „Мара Тасева“, кръстовище на VAR1087-/1-9/ кв. „Аспарухово“ – кв. „Галата“ по плана на 29 м. р., район „Аспарухово“, гр. Варна,

обособена позиция № 4: Оценка за съответствие на инвестиционния проект и упражняване на строителен надзор за обект „Реконструкция на улична мрежа бул. „Осми Приморски полк“ в участъка от бул. „Васил Левски“ до бул. „Христо Смирненски“, вкл. основен ремонт на транспортно съоръжение /пътен възел „Виница“/, пешеходен подлез и мероприятия за подобряване на достъпната среда“,

обособена позиция № 5: Оценка за съответствие на инвестиционния проект и упражняване на строителен надзор за обект „Реконструкция на улична мрежа по трасето на бул. „Васил Левски“ в участъка от „Подвис“ до бул. „8-ми Приморски полк“, в т.ч. велоалея, изпълняване на мероприятия за подобряване на достъпната среда и ремонт на автомобилни и пешеходни подлези“,

обособена позиция № 6: Оценка за съответствие на инвестиционния проект и упражняване на строителен надзор за обект „Реконструкция на улична мрежа по трасето на бул. „Народни будители“ в участъка от ул. „Мара Тасева“ до ул. „Нарва“ и от ул. „Св. .Св. Кирил и Методий“ до ул. „Мара Тасева“, в т.ч. трасето на обръщача на МГТ по ул. „Св. Св. Кирил и Методий“,

обособена позиция № 7: Оценка за съответствие на инвестиционния проект и упражняване на строителен надзор за обект „Реконструкция на улична мрежа: ул. „Съборни“ в участъка от бул. „Владислав Варненчик“ до бул. „Сливница“, вкл. изпълняване на мероприятия за подобряване на достъпната среда“,

обособена позиция № 8: Оценка за съответствие на инвестиционния проект и упражняване на строителен надзор за обект Инженеринг на Компонент 3: „Интелигентна транспортна система“ в рамките на проект „Интегриран градски транспорт на Варна – втора фаза“.

В Част II. „Методика за определяне на комплексната оценка на офертата от документацията за участие“ възложителят е посочил, че обществената поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта, която се определя въз основа на следния критерий за възлагане: оптимално съотношение качество - цена, което се оценява въз основа на цената, както и подпоказател, включващ качествени аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. На първо място за съответната обособена позиция се класира участникът, получил най-висока комплексна оценка на офертата. Посочено е, че комплексната оценка има максимална стойност 100 точки и се определя от два показателя: П1 „Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката“ с тежест 40 точки, и П2 „Ценово предложение за изпълнение на поръчката“ с тежест 60 точки.

Заложено е изискване техническото предложение на участника за изпълнение на поръчката да съдържа следния подпоказател: I. Организация и професионална компетентност на персонала – до 40 точки. Според документацията за участие точките по показател П1 „Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката“ /качествени аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка/ ще бъдат присъждани от помощния орган на възложителя – оценителната комисия по експертна мотивирана оценка. В указанията за разработване на подпоказателя е посочено, че същият съдържа два основни компонента, които съвкупно формират оценката по този подпоказател: А/ Организация на персонала и Б/ Професионална компетентност на персонала.

Като първи елемент на компонент А/ предложението следва да съдържа организация на персонала /организационни мерки/, която ръководителят на екипа /както и в приложимите случаи съобразно спецификата на задачите и други експерти/ ще приложи при изпълнение работите в обхвата на поръчката. Извън горното, за всеки един от експертите участниците трябва да посочат /предложат/ конкретни задачи, функции и отговорности /т.е. роля в организацията/, които всеки един от тях ще изпълнява. При посочването им следва да се отчетат характерните специфики на обхвата на поръчката. Базово изискване е да се предложат задачи, функции и отговорности на експертите, което да е общо за цялата поръчка, без да се отчита съдържанието на конкретните дейности.

Първо предимство /надграждане/ ще се счита обстоятелството, че е изведена връзка между всяка една от отделните основни дейности и съответното предложение за изпълнение на задачи, функции и отговорности за всеки от експертите. Акцентът трябва да бъде поставен върху задачите, функциите и отговорностите на всеки експерт, а не върху изпълнението на дейностите като такива от страна на бъдещия изпълнител.

Второ предимство на съответното предложение ще се счита обстоятелството, че при посочване на конкретните роли в организацията на всеки от експертите е отчетен специфичният и характерен обхват на СМР – предмет на строителен надзор. Акцентът трябва да бъде поставен върху конкретната роля в организацията на персонала предвид спецификата на СМР, а не изпълнението на дейностите като такива от страна на бъдещия изпълнител.

По отношение на компонент Б/ са въведени изисквания към общ и специфичен професионален опит (брой години и брой обекти/строежи), както следва: 1/ за ръководителя на екипа – общ професионален опит: минимален брой години от 2 до 5, оптимален брой години над 5; специфичен професионален опит: минимален брой обекти/строежи 2; оптимален брой обекти/строежи над 2; 2/ за останалите експерти – общ професионален опит: минимален брой години от 2 до 3, оптимален брой години над 3; специфичен професионален опит: минимален брой обекти/строежи 2; оптимален брой обекти/строежи над 2.

Посочено е че, спрямо оценката по този показател влияние оказват следните фактори:

1. Съответствие между предложението спрямо експерта и първото посочено предимство в т. А/ по-горе;

2. Съответствие между предложението спрямо експерта и второто посочено предимство в т. А/ по-горе;

3. Наличие на общ професионален опит, който е минимум или превишава посочения оптимален такъв в изискванията към експертите, посочени в т. Б/.1 по-горе;

4. Наличие на специфичен професионален опит, който е минимум или превишава посочения оптимален такъв в изискванията към експертите, посочени в т. Б/.1 по-горе.

По отношение на ръководителя на екипа:

Максимален брой точки /12 точки/ при едновременно наличие на всеки един от факторите по-горе;

Минимален брой точки /6 точки/ при съответствие на предложение спрямо експерта, което съдържа 2 или 3 от факторите, посочени по-горе.

Точки спрямо ръководителя на екипа не се присъждат в случаите, в които спрямо него се установи наличие на един или по-малко от факторите, посочени по-горе.

По отношение на всеки един от другите експерти:

Максимален брой точки /4 точки/ при едновременно наличие на всеки един от факторите по-горе.

Минимален брой точки /2 точки/ при съответствие на предложение спрямо експерта, което съдържа 2 или 3 от факторите, посочени по-горе.

Точки спрямо конкретния експерт не се присъждат в случаите, в които спрямо него се установи наличие на един или по-малко от факторите, посочени по-горе.

На 23.11.2017 г. е изготвен доклад на осн. чл. 103, ал. 3 от ЗОП и чл. 60, ал. 1 от ППЗОП за резултатите от работата на комисията, назначена от Кмета на Община Варна, за отваряне, разглеждане и оценка на получените оферти на участниците в открита процедура по чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет: Изпълнение на функциите на консултант за обектите, свързани с оптимизацията на масовия градски обществен транспорт в рамките на проект „Интегриран градски транспорт на Варна – втора фаза“ по процедура BG16RFOP001-1.002 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 – 2020 Варна“, част от процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“, Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“ на ОП „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г. с осем обособени позиции“. В доклада подробно е описана работата на комисията и подадените оферти, като е извършена оценка и класиране на допуснатите участници, въз основа на което е предложено на възложителя да сключи договори за изпълнение на обществена поръчка с кандидатите, класирани на първо място по обособени позиции от № 1 до № 8.

В резултат на проведената процедура възложителят Община Варна е сключил следните договори:

- № BG16RFOP001-1.002-0003-С01-U-019 от 19.01.2018 г. с изпълнител „СС-КОНСУЛТ“ ЕООД на стойност 33 500,00 лева без ДДС, предмет на договора: „Изпълнение на функциите на консултант за обектите, свързани с оптимизацията на масовия градски обществен транспорт в рамките на проект „Интегриран градски транспорт на Варна – втора фаза“ по процедура BG16RFOP001-1.002 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 – 2020 Варна“, част от процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“, Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“ на ОП „Региони в растеж“ 2014 - 2020 г. с осем обособени позиции“, по обособена позиция № 6: Оценка за съответствие на инвестиционния проект и упражняване на строителен надзор за обект „Реконструкция на улична мрежа по трасето на бул. „Народни будители“ в участъка от ул. „Мара Тасева“ до ул. „Нарва“ и от ул. „Св. .Св. Кирил и Методий“ до ул. „Мара Тасева“, в т.ч. трасето на обръщача на МГТ по ул. „Св. Св. Кирил и Методий“;

Предвид осъществен предварителен контрол преди верификация /сигнал/ на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, в Регистъра за сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие към Министерството на регионалното развитие и благоустройството е регистриран сигнал за нередност № 582, в който се съдържат изводи за установени нередности, допуснати от бенефициента по 4 броя установени нарушения – 1/ относно незаконосъобразна методика; 2/ относно отваряне на офертите в различен час от посочения в обявлението за обществената поръчка, което нарушава основните принципи на публичност и прозрачност; 3/ относно незаконосъобразно избран изпълнител по обособена позиция № 1; 4/ относно незаконосъобразно избран изпълнител по обособена позиция № 3.

С писмо изх. № 99-00-6-992/1/ от 04.10.2018 г. Заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР е изразил становище относно извършената проверка по сигнал за нередност № 582. Допуснатите нарушения по т. II.2.1. и т. II.2.3 са дефинирани като „нередност“ по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета.

Нарушението, описано в т. II.2.1. е класифицирано като нередност по т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Посочено е, че за това нарушение е предвиден размер на финансова корекция – процентен показател на финансовата корекция от 25 на сто, който може да бъде намален на 10 на сто или на 5 на сто в зависимост от тежестта на нарушението, като е счетено, че финансовото влияние на нарушението е в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по сключените договори по всяка от обособените позиции от 1 до 8.

Нарушението по т. II.2.3 е класифицирано като нередност по т. 13 „Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Посочено е, че за това нарушение е предвиден размер на финансова корекция – процентен показател на финансовата корекция от 25 на сто, който може да бъде намален на 10 на сто или на 5 на сто в зависимост от тежестта на нарушението, като е счетено, че финансовото влияние на нарушението е в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по сключения договор № BG16RFOP001-1.002-0003-C01-U-011 от 12.01.2018 г. с изпълнител „ДИАЛЕКС“ ЕООД, на стойност 4 560,00 лева без ДДС, предмет на договора: „Изпълнение на функциите на консултант за обектите, свързани с оптимизацията на масовия градски обществен транспорт в рамките на проект „Интегриран градски транспорт на Варна – втора фаза“ по процедура BG16RFOP001-1.002 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 – 2020 Варна“, част от процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“, Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“ на ОП „Региони в растеж“ 2014 - 2020 г. с осем обособени позиции“, по обособена позиция № 1: „Упражняване на строителен надзор за обект Основен ремонт на улична мрежа по трасето на бул. „Приморски“ в обхват от ул. „Ст. Стамболов“ до бул. „Цар Освободител“ и прилежащото му съоръжение /автоподлез/ по плана на 3 м. р., район „Одесос“.

Описаните в т. II.2.2, и т. II.2.4 нарушения не са установени и не са класифицирани като „нередност“ по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския Парламент и на Съвета.

Изразено е становище за определяне на обща финансова корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим процент – в случая 5 % по обособени позиция от № 2 – до № 8 и 10 % по обособена позиция № 1.

Със същото писмо изх. № 99-00-6-992/1/ от 04.10.2018 г. бенефициентът е уведомен за сигнала за нередност, във връзка с който се стартира процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ, както и за правото му да представи бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, включително и писмени доказателства.

В определения срок е постъпило мотивирано възражение от бенефициента – Община Варна с писмо с рег. № РД17002058ВН_217ВН/18.10.2018 г., в което са изложени подробни доводи за липса на нарушения.

С оспореното в настоящото съдебно производство Решение № РД-02-36-1434/07.11.2018 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР е приключен сигнал за нередност № 582, като са установени два броя нередности на бенефициента – по т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“ и по т. 13 „Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Констатираните нарушения, извършени от бенефициента, са квалифицирани както следва:

- за нарушението незаконосъобразна методика – чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 2 и т. 3, буква „б“ от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП.

- за нарушението незаконосъобразно избран изпълнител – чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 54, ал. 1 от ЗОП.

Нарушенията са дефинирани като „нередност“ по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския Парламент и на Съвета, тъй като е прието, че са налице действия на икономически оператор, които са довели до нарушения на правото на Европейския съюз и на националното право и имат за последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза чрез отчитане на неоправдани разходи в общия бюджет.

По отношение на нарушението А.1. Незаконосъобразна методика ръководителят на УО на ОПРР счита, че в представената методика към документацията за участие възложителят не е осигурил достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по показател П1 „Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката“, който не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Прието е, че формулираните подпоказатели от показателя П1 „Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката“ са в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3, буква „б“ от ЗОП, тъй като в методиката по отношение на компонент А) Организация на персонала, не е представена конкретна стойност на отделните надграждащи елементи, а са посочени единствено „базово изискване“ и първо и второ предимство /надграждане/, но за тях липсва информация за начина за оценяване. Изложени са мотиви, че надграждащите условия не се оценяват с конкретна стойност, а се отчита съответствието на предложението на участника с тях, както и че не става ясно как наличието на изведена връзка между всяка една от отделните, основни дейности и съответното предложение за изпълнение на задачи, функции и отговорности за всеки от експертите, ще допринесе до качествено изпълнение. Също така не става ясно и как посочването на конкретните роли в организацията на всеки от експертите и отчитането на специфичния и характерен обхват на СМР, предмет на строителен надзор, ще допринесе за качественото изпълнение. Достигнат е извод, че бенефициентът е допуснал нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3, буква „б“ от ЗОП, както и нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП, като не е осигурил достатъчно информация, както и прозрачност относно начина, по който ще се извърши оценяването на предложенията на участниците.

Ръководителят на УО на ОПРР приема, че от посочения в методиката метод на формиране на оценката е видно, че се дава преимущество не на оценката на съществени характеристики на надграждащите компоненти по отношение на компонент А) Организация на персонала, а се изисква единствено наличие на описанието им в предложението на участниците, като липсват предварително заложени, ясни и обективни критерии за оценяване. С оглед на което достига до извод, че с повече точки се оценяват предложенията, които съдържат повече описания, което представлява нарушение на чл. 33, ал. 1, изречение 2 от ППЗОП. Предвид горното е налице и нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП, тъй като не е налице възможност за обективно сравняване и оценяване на офертите на участниците. В зависимост от подробното описание на разпределението на отговорностите и задачите на експертите и посочване или не на ресурсите за изпълнение на дейността, участникът получава повече или по-малко точки за предложението си. Посочено е, че с оглед на гореописаните констатации за неясни надграждащи условия се стига до хипотезата, че се оценява степенувано възможността за пълнота на техническото предложение, използвайки общи изрази и/или пояснения на понятия, даващи възможност на помощния орган на възложителя да занижи или завиши оценката на участник чрез субективна преценка, отчитайки доколко подробно е описано дадено техническо предложение.

Посочено е, че при оценяването на предложенията участници, които са описали, акцентирали върху задачите, функциите и отговорностите на всеки експерт, не са оценени с максималния брой точки, тъй като „не е изведена връзка между всяка една от отделните основни дейности и съответното предложение за изпълнение на задачи, функции и отговорности за всеки от експертите“ и „не е отчетен специфичният и характерен обхват на СМР, предмет на строителен надзор“. Изтъкнато е, че по своята същност посочените оценъчни компоненти имат преди всичко описателен характер, вследствие на което би могло трудно да се проследи тяхната приложимост с оглед на предмета на настоящата поръчка. Заключено е, че оценката по подпоказателя е обвързана с подробност на описанието, а не с преценката какво качество на изпълнението се постига чрез направените предложения.

По отношение на втория компонент Б/ от подпоказателя ръководителят на УО на ОПРР е изложил мотиви, че заложеният минимален брой години за общ професионален опит от 2 години не е съобразен с нормативните изисквания, което напълно го обезсмисля. Това съждение е аргументирано с позоваване на нормата на чл. 6, ал. 1, т. 4 от Наредба № РД-02-20-25 от 3 декември 2012 г., съгласно която членовете на органите на управление на юридическото лице или едноличния търговец, както и наетите от тях по трудов или друг договор физически лица са специалисти със завършено виеше образование, признато в Република България, с образователно-квалификационна слепен „магистър“, имат най-малко 5 години стаж по специалността...“, т.е. всеки участник по този показател ще получи максимален брой точки, предвид факта, че за да упражнява тази дейност, то всеки от специалистите в екипа му има над 5 години професионален опит, с оглед на което отново е налице нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП.

Като аргумент в подкрепа на извода за незаконосъобразност на методиката е изтъкнато обстоятелството, че при избрано оптимално съотношение качество/цена по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП, с оценката на П1 „Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката“ е придадена тежест /60 точки/, превишаваща тази по показателя „Предложена цена“ /40 точки/, без да е придадена каквато и да е тежест на качеството на изпълнението, а само на организация на персонала и професионална компетентност на персонала.

В заключение ръководителят на УО на ОПРР счита, че обществената поръчка съдържа незаконосъобразна методика, тъй като липсата на обективни оценъчни критерии определя избрания подход за класиране по показател П1 в двата негови компонента като неясен, при това с невъзможност субективният показател /компонент А/ да бъде преодолян с експертизата на членовете на комисията. Направен е извод, че незаконосъобразната методика за оценка оказва и разубеждаващ ефект върху потенциалните участници.

Заключено е, че одобрявайки и прилагайки незаконосъобразна методика, възложителят е допуснал нарушение чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 2 и т. 3, буква „б“ от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, с което са нарушени принципите за възлагане на обществени поръчки, регламентирани в чл. 2, ал. 1 от ЗОП. Нарушението е класифицирано като нередност по т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

По отношение на нарушението А.2. Незаконосъобразно избран изпълнител ръководителят на УО на ОПРР посочва, че при извършена проверка на офертата и на документите по чл. 67, ал. 6 от ЗОП на участника, определен за изпълнител по Обособена позиция № 1 – „ДИАЛЕКС“ ЕООД, е констатирано, че първоначално представеният единен европейски документ за обществени поръчки /ЕЕДОП/, както и този, представен в следствие на констатациите на комисията от Протокол № 1, не са подписани от едноличния собственик на капитала на дружеството – А.П.П., доколкото последният се явява лице по чл. 40, ал. 1, т. 3 от ППЗОП, който пропуск не е саниран от възложителя преди подписване на договора. Посочено е също така, че не е представено и свидетелство за съдимост на едноличния собственик на капитала на „ДИАЛЕКС“ ЕООД – А.П.П., каквото изискване е въведено с разпоредбата на чл. 58, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Предвид гореизложеното ръководителят на УО на ОПРР приема, че процесната обществена поръчка съдържа действия на възложителя по неравно третиране на участниците, които са довели до необосновано класиране на участника в процедурата. Счетено е, че е допуснато нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 54, ал. 1 от ЗОП, което е класифицирано като нередност по т. 13 „Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Съобразявайки обстоятелствата, че процедурата по възлагане на обществената поръчка е проведена в условията на добра конкуренция предвид броя на постъпилите оферти, както и липсата на трансграничен ефект на констатираните нарушения, ръководителят на УО на ОПРР приема, че финансовото влияние на нарушението, определено чрез пропорционалния метод, е в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по сключените договори. Съобразно чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности е определена една обща финансова корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, в размер на 6 410,68 лева с ДДС, представляваща безвъзмездна финансова помощ, която следва да не се верифицира при обработка на последващи искания за плащане.

Горната фактическа обстановка, по същество безспорна между страните, съдът приема за установена въз основа на писмените доказателства по административната преписка и тези, представени от страните в хода на съдебното дирене, които са последователни, взаимно обвързани и допълващи се, и анализирани в съвкупност не налагат различни изводи.

При така установената фактология съдът достигна до следните правни изводи:

Жалбата е депозирана в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК, във връзка с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, от легитимиран субект – адресат на оспорения индивидуален административен акт /ИАА/, и при наличие на правен интерес, поради което е процесуално допустима, а разгледана по същество, е основателна.

В кръга на дължимата служебна проверка по чл. 168, ал. 1 от АПК съдът счита, че оспореното решение е издадено от компетентен орган – ръководителя на УО на ОПРР /арг. от чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и Заповед № РД-02-36-1179/20.09.2018 г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството, приложена на л. 30 от адм. дело № 3242/2018 по описа на Административен съд – Варна/ и в изискуемата съгласно чл. 59, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ писмена форма. В акта се съдържат фактически и правни основания за неговото издаване съобразно изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК.

Решението е издадено при спазване на административнопроизводствените правила за провеждане на процедура по определяне на финансовата корекция по основание и размер, включително на процедурата по чл. 73, ал. 2 и ал. 3 от ЗУСЕСИФ. Преди издаване на решението административният орган е дал възможност на Община Варна да представи писмени възражения по установените нарушения при осъществения контрол за законосъобразност на обществената поръчка, както и по основателността и размера на финансовата корекция. В изпълнение на общите правила по чл. 35 и чл. 36 от АПК, решението е издадено от органа след изясняване на фактите и обстоятелствата по случая, събиране на относимите доказателства и осигуряване възможност на засегнатото лице за участие и защита. Последното е реализирано чрез изпращане на възражение с писмо рег. № РД17002058ВН_217ВН/18.10.2018 година.

Неоснователно в жалбата се поддържа, че в оспореното решение са наведени нови твърдения за неописани и необсъдени в сигнала нарушения, което е довело до нарушаване правото на защита на жалбоподателя. Това твърдение на жалбоподателя не се подкрепя от събраните по делото доказателства и от съдържанието на обжалвания ИАА. Напротив, видно от съдържанието на Решение № РД-02-36-1434/07.11.2018 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР, с него са установени две нарушения – относно незаконосъобразна методика и относно незаконосъобразно избран изпълнител по обособена позиция № 1, дефинирани като нередности по см. чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския Парламент и на Съвета, и съответно по т. 9 и т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, а посочените в сигнала нарушения относно отваряне на офертите в различен час от посочения в обявлението за обществената поръчка и относно незаконосъобразно избран изпълнител по обособена позиция № 3, не са установени и не са класифицирани като „нередност“ по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския Парламент и на Съвета още с писмо изх. № 99-00-6-992/1/ от 04.10.2018 г., с което бенефициентът е уведомен за сигнала за нередност, във връзка с който се стартира процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ. Ето защо настоящият съдебен състав приема, че не е налице соченото в жалбата съществено нарушение на административнопроизводствените правила, което да е самостоятелно основание за незаконосъобразност на административния акт.

По отношение съответствието на акта с материалния закон съдът намира следното:

Между страните по делото липсва спор по фактите. Спорът е правен и се концентрира върху въпроса налице ли са допуснати нарушения от бенефициента Община Варна по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020, процедура на директно предоставяне BG16RFOP001-1.002 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 – 2020 Варна“, част от процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“, № от ИСУН – BG16RFOP001-1.002-0003-C01, № РД-02-37-29/19.01.2017 г., представляващи нередности по смисъла на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентни показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, които да са основания за налагане на финансова корекция върху допустимите разходи по договорите с изпълнителите на обособени позиции № 1 – № 8, сключени в резултат на проведена открита процедура по обществена поръчка с предмет: Изпълнение на функциите на консултант за обектите, свързани с оптимизацията на масовия градски обществен транспорт в рамките на проект „Интегриран градски транспорт на Варна – втора фаза“ по процедура BG16RFOP001-1.002 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014 – 2020 Варна“, част от процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“, Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“ на ОП „Региони в растеж“ 2014 – 2020 година.

Съгласно чл. 143, ал. 1 от Регламент № 1303/2013, държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Според чл. 122, ал. 2 от Регламент № 1303/2013, държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.

Така формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на нередността.

Дефиниция за нередност се съдържа в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, съгласно които „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Анализът на цитираната разпоредба на правото на Европейския съюз сочи, че елементите на фактическия състав на нередността са: 1/ действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2/ което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и 3/ има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

По делото не е спорно, че Община Варна има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 Регламент /ЕС/ № 1303/2013, тъй като участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове.

Спорен е въпросът относно втория и третия елемент на фактическия състав на констатираните нередности, за които на Община Варна, в качеството й на бенефициент, са наложени финансови корекции.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/ може да бъде отменена само на някое от лимитативно изброените в тази правна норма основания. Т.е. българският законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.

С оглед разпоредбата на чл.170 ал.1 от АПК следва, че доказателствената тежест е на органа, и за да се приеме за законосъобразен актът му по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, той трябва да докаже този елемент на фактическия състав на нередността – нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото прилагане.

В случая ръководителят на УО на ОПРР твърди, че са налице нарушения, засягащи норми на ЗОП и на ППЗОП, касаещи процедурата по провеждане на обществената поръчка, въз основа на която са сключени договори по всяка от осемте обособени позиции с възложител Община Варна, и избора на изпълнител по обособена позиция № 1 от обществената поръчка.

Ако бъде доказано като осъществено, това нарушение ще попадне в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ – нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет.

Актът, който определя видовете нередности по см. чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 5 от 28.03.2017 г. /Наредбата за посочване на нередности/. Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности съдържа изброяване на нарушенията и процентен показател на приложимите финансови корекции. В раздел I. „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“, в т. 9 /в относимата към настоящия казус редакция на нормата, Обн. – ДВ, бр. 27 от 2017 г., в сила от 31.03.2017 г./, са включени следните видове нередности: случаи, в които потенциалните участници/кандидати са възпрепятствани от участие поради неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчка или в документацията, например: а) задължение за наличие на стопанска дейност или представителство в страната или в региона; б) участниците/кандидатите да притежават опит в страната или в региона. Другата, посочена в обжалваното решение разпоредба е т. 13 /в относимата към настоящия казус редакция на нормата, Обн. – ДВ, бр. 27 от 2017 г., в сила от 31.03.2017 г./ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, попада в раздел II. „Оценяване на предложения“ и съдържа следното описание на нарушението: критериите за подбор са изменени по време на етапа на подбора, което води до допускане на участници/кандидати, които не би трябвало да бъдат допуснати при спазване на обявените критерии за подбор. Показателят на корекцията за двете визирани нередности в % е в размер 25 на сто, като е предоставена възможност за намаляването му на 10 на сто или на 5 на сто – в зависимост от тежестта на нарушението.

Предвид дадените с Решение № 14715/27.11.2020 г., постановено по адм. дело № 9203/2020 г. по описа на ВАС задължителни указания следва да се определи налице ли са посочените от управляващия орган нарушения, и ако са налице, правилно ли са квалифицирани те по съответните точки от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и законосъобразно ли е определен размерът на финансовата корекция за всяко от тях.

1. По отношение на първото посочено в решението нарушение – незаконосъобразна методика, квалифицирано като нередност по т. 9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, съдът съобразява следното:

Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки, и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка

С оспореното си решение административният орган приема, че възложителят е одобрил незаконосъобразна методика за оценка, която не съответства на разпоредбите на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 2 и т. 3, буква „б“ от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП. Изводите на ръководителя на УО на ОПРР са незаконосъобразни и неизводими от анализа на документите, одобрени от бенефициента в процедурата за процесната обществена поръчка в контекста на дейностите в предмета на същата и на приложимите материалноправни разпоредби на ЗОП.

Според настоящия съдебен състав утвърдената от възложителя Община Варна методика е съобразена с визираните нормативни правила. Показателите, формиращи критерия за оценка по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП – „оптимално съотношение качество/цена“, и конкретно тези, формиращи оценката по спорния технически показател П1, са пряко свързани с предмета на поръчката, който включва дейности по оценка за съответствие на инвестиционния проект и упражняване на строителен надзор на СМР, представляващи реконструкция и основен ремонт на улична мрежа. Спецификата на визираните дейности от предмета на поръчката е изцяло съобразен от възложителя, който в минималните изисквания към предложението в частта за показател П1 „Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката“, и в частност за компонент А/ Организация на персонала от подпоказателя „Организация и професионална компетентност на персонала“, е предвидил като част от организацията на персонала разпределяне на конкретните задачи, функции и отговорности, които ще се изпълняват от всеки от експертите при отчитане на характерните специфики на обхвата на поръчката. Като базово изискване е въведено предложението да съдържа задачите, функциите и отговорностите на експертите, което да е общо за цялата поръчка, без да се отчита съдържанието на конкретните дейности. Посочените изисквания са въведени с оглед необходимостта от екипна работа като метод на организацията на персонала и на обобщаване на резултатите във връзка с изпълнението на дейностите от предмета на поръчката. Изложеното сочи на съответствие на критериите при оценяването на показателя П1 с изискванията на чл. 70, ал. 5 от ЗОП, съгласно които показателите, включени в критериите за комплексна оценка, трябва да са свързани с предмета на поръчката и могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на услугата, или както е в настоящия случай – до всяка от самостоятелните дейности от предмета на поръчката.

Противно на приетото от ръководителя на УО на ОПРР, съдът констатира спазване на правилата и на чл. 70, ал. 7 от ЗОП относно начина на формиране на комплексната оценка на предложенията. Възложителят е разписал ясни минимални изисквания, които са условия за допустимост на офертата на участника. Извън тези изисквания са формулирани допълнителни такива, представляващи предимства /надграждащи елементи/, които, при наличие на съответствие между тях и предложението спрямо експерта, представляват фактори, влияещи спрямо оценката за съответния експерт. От съпоставката на задължителните /минималните/ и допълнителните елементи /предимства/ на предложенията по компонент А/ Организация на персонала от подпоказателя „Организация и професионална компетентност на персонала“ от показателя П1 „Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката“ е видно, че последните, осигуряващи бонус при оценяването, имат съдържанието и характера на надграждащи елементи. Същите не са включени в минимално заложените изисквания от възложителя, а въвеждат като основания за по-висока оценка дейности, задачи и функции, относими към организацията на персонала, чрез които да се осигури по-качествено изпълнение на предмета на поръчката. Формулираните от възложителя допълнителни показатели за оценяване касаят наличието на връзка между всяка една от основните дейности, включени в предмета на обществената поръчка, и направеното предложение за изпълнение на задачите, функциите и отговорностите за всеки от експертите, както и разпределението на задълженията на експертния персонал съобразно квалификацията и уменията на отделните специалисти и специфичния и характерен обхват на проектиране и СМР – предмет на дейностите по оценка за съответствие и строителен надзор. Видно е, че надграждащите елементи са съобразени с показателите от минимално необходимото съдържание на предложенията и целят тяхното детайлизиране, допълване и конкретизиране. Например извеждането на връзка между конкретната дейност и конкретните функции и отговорности на съответния експерт се явява надграждащ елемент на базовото изискване към предложението относно задачите, функциите и отговорностите на експертите общо за цялата поръчка. Наличието на корелация между конкретната специфична дейност от предмета на поръчката и функциите и задачите, които ще изпълнява съответният предложен експерт, т.е. надграждащ елемент, е логично да осигури възможност за получаване на по-голям брой точки при оценяването. Второто заложено предимство относно отчитането на ролята на всеки от експертите спрямо специфичния и характерен обхват на проектиране на конкретното СМР – предмет на дейностите по поръчката, конкретизира в още по-голяма степен ролята в организацията на всеки един от предложените експерти, посредством което възложителят ще може да извърши обективна преценка за качеството на направеното техническо предложение за изпълнение на поръчката.

Не може да бъде споделено становището, изразено от ръководителя на УО на ОПРР в оспорения ИАА, за допуснато нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 3, буква „б“ от ЗОП предвид непосочването на информация за начина за оценяване на отделните надграждащи елементи. В съответствие с изискванията на цитираната разпоредба, жалбоподателят е осигурил необходимата информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по показателя П1 „Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката“, посочвайки начина за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Отделните фактори и елементи не подлежат на самостоятелно оценяване, поради което липсва законово задължение за оценяването на всеки един от компонентите, формиращи оценката по този показател. В методиката подробно е разписано как последните влияят на оценката на подпоказателя „Организация и професионална компетентност на персонала“ от показател П1 „Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката“, как и за какво се присъждат точки по този подпоказател, респ. как се образува оценката по показателя П1.

Неправилно в обжалваното решение е прието, че не става ясно как посочените две предимства от компонент А/ от подпоказателя „Организация и професионална компетентност на персонала“ от показател П1 „Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката“ ще допринесат до качествено изпълнение. Както бе отбелязано, въведените от възложителя предимства надграждат базовото изискване към участниците, конкретизирайки задачите и функциите на всеки от експертите от една страна към дейностите по обществената поръчка, а от друга – спрямо специфичния и характерен обхват на проектиране на конкретното СМР – предмет на съответната дейност. Именно ролята и задачите на всеки от експертите, обсъдена съвкупно с конкретните дейности – предмет на обществената поръчка, позволява извършването на обективна преценка относно качеството на изпълнението на поръчката.

Относно втория компонент Б/ Професионална компетентност на персонала възложителят е въвел изискване за наличие на общ (брой години) и специфичен (брой обекти/строежи) професионален опит на всеки един от предложените експерти, като е обособил съответно минимален и оптимален брой на съответния вид опит. Действително, правилно административният орган е констатирал в обжалвания акт, че нормата на чл. 6, ал. 1, т. 4 от Наредба № РД-02-20-25 от 3 декември 2012 г. за условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор въвежда изискване физическите лица, членове на органите на управление на юридическото лице или едноличния търговец, извършващ дейностите по оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор, както и наетите от тях физически лица, да притежават образователно-квалификационна степен „магистър“ и да имат най-малко 5 години стаж по специалността. Предвид това и с оглед въведените от възложителя оптимален брой години общ професионален опит на ръководителя на екипа – над 5 години, и на останалите експерти – над 3 години, с основание ръководителят на УО на ОПРР приема, че всеки участник в процедурата ще отговори в максимална степен на това изискване. Неправилно обаче, органът приема това изискване за отделен показател, за който се присъждат точки на самостоятелно основание, и оттам неправилна се явява констатацията за допуснато нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП. Видно от методиката, възложителят не е предвидил присъждане на точки самостоятелно за това изискване, а оценката по подпоказателя, респ. по показателя П1, се определя от кумулативното наличие на четири фактора, само един от които представлява наличието на общ професионален опит, който е минимум или превишава посочения оптимален такъв в изискванията към съответния експерт. Още повече, че за възложителя четирите фактора имат еднаква тежест, т.е. те са равностойни, като при наличието само на един от факторите спрямо съответния експерт точки не се присъждат. Изискването на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП е за посочване на начин за определяне на оценката по съответния показател, който да дава възможност за обективно сравняване и оценяване на техническите предложения в офертите, което в случая е сторено от общината-възложител. Показателят в случая е П1 „Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката“, т.е. това е предметът на оценяване съгласно посочената законова норма, а не отделните фактори от елементите на подпоказателя към него. В зависимост от наличието на всеки един от посочените четири фактора се присъждат съответният брой точки за всеки предложен експерт, както следва: максимален брой точки при наличието на всички четири фактора, минимален брой точки при наличието на два или три от факторите, и не се присъждат точки при наличието само на един от факторите или при липсата на фактори. Ето защо, не е налице твърдяното от ответния административен орган нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП.

Предвид изложеното съдът счита, че в документацията за обществената поръчка, възложителят е утвърдил методика за комплексна оценка и за определяне на оценката по техническия показател П1 по начин, който дава възможност да се оцени нивото на изпълнение в съответствие с предмета на поръчката и техническите спецификации, както и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, като на участниците е осигурена достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при оценяването. Констатира се съответствие с императивните правила по чл. 70, ал. 7, т. 1-3 от ЗОП, което дисквалифицира одобрената методика за оценяване като незаконосъобразна. Изводите в обратен смисъл в оспореното решение са неправилни и непочиващи на анализа на доказателствата по делото. Последните опровергават доводите на органа за това, че не става ясно как съответствието между ролята и функциите на съответния предложен експерт и надграждащите обстоятелства ще допринесе до качествено изпълнение на обществената поръчка. Противно на приетото от ръководителя на УО на ОПРР, съдът счита, че регламентацията на елементите, формиращи оценка на предложенията по показател П1, са ясни и конкретни. От съпоставката на задължителните /базовите/ и допълнителните елементи на предложенията по показателя П1, е видно, че първите са предвидени като условие за допускане до участие в процедурата, а вторите, имащи съдържанието и характера на надграждащи елементи, преценени в съответствие с предложението спрямо съответния експерт, допринасят за получаването на по-голям брой точки при оценяването в зависимост от кумулативното наличие на посочените в методика фактори. Същите носят точки при оценяването и са свързани с качеството на изпълнение, а не с пълнотата и начина на представяне на информацията в техническите предложения на участниците. Не се доказва допуснато нарушение на изискванията на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП. Яснотата на начина на оценяване на всеки показател е функция на изискванията по чл. 70, ал. 7 от ЗОП и значи разбираемост, логичност на начина на оценяване, каквото възложителят е осигурил с одобрената методика. Обвързването, направено от възложителя между точките, които се присъждат, и броя на факторите, влияещи на оценката, част от които включват и надграждащите елементи, е разбираемо за участниците и дава възможност за обективна оценка, поради което не е налице фактическият състав на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Следователно възложителят чрез утвърдената методика е осигурил предпоставки за обективно сравняване и оценка на офертите, респ. възпрепятствал е възможностите за субективизъм в процеса на оценяване. Като резултат от горното липсва и ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка, което се установява и от сравнително големия брой оферти, подадени по всяка една от обособените осем позиции /между 6 и 14 броя за отделните обособени позиции/, както и липсата на постъпили искания за разяснения във връзка с методиката, които обстоятелства са констатирани и от административния орган в обжалваното решение.

Аргументът, изтъкнат от ръководителя на УО на ОПРР, за незаконосъобразност на методиката поради придадена по-голяма тежест /60 точки/ на показателя П1 „Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката“, в сравнение с тази на показателя П2 „Предложена цена“ /40 точки/, е неизводим от събраните по делото доказателства. Съгласно приложената по административната преписка методика за оценяване на кандидатите, с 60 точки се оценява показателят П2 „Ценово предложение за изпълнение на поръчката“, а с 40 точки показателят П1 „Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката“. Тоест, противно на твърдяното от ответника, възложителят е придал по-голяма тежест на ценовото, а не на техническото предложение. Видно от изготвения от помощния орган на възложителя доклад, при класирането на кандидатите по избрания критерий за оценка по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП „оптимално съотношение качество/цена“, по-голямо влияние е оказало именно ценовото предложение на участниците.

С оглед на всичко изложено дотук, съдът приема за недоказани визираните нарушения на правилата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 2 и т. 3, буква „б“ от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП при провеждане на обществената поръчка от оспорващата община в качеството на възложител. Налага се обоснован извод за липса на нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, във връзка с т. 9 и т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Съответно, не е осъществен вторият елемент от фактическия състав на нередността по см. на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г., с оглед на което преценка относно третия елемент – нарушението има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, е недължима.

2. По отношение на второто посочено в решението нарушение – незаконосъобразно избран изпълнител по обособена позиция № 1 от възложената обществена поръчка, квалифицирано като нередност по т. 13 „Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, съдът съобразява следното:

Жалбоподателят счита за неправилен извода на ръководителя на УО на ОПРР за осъществено нарушение на чл. 54, ал. 1 от ЗОП с оглед на доказателствата по делото.

С действащата към момента на откриване на нарушението редакция на чл. 54, ал. 1 ЗОП /ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./ изчерпателно са уредени основанията за задължително отстраняване на участник или кандидат в обществена поръчка. В ал. 2 на чл. 54 от ЗОП /редакцията в ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./ е посочено, че основанията по ал. 1, т. 1, 2 и 7 се отнасят за лицата, които представляват участника или кандидата, членове на управителните и надзорни съвети, и за други лица, имащи правомощие да упражняват контрол при вземането на решенията от тези органи.

В оспореното решение ръководителят на УО на ОПРР е приел, че в първоначално представения ЕЕДОП на участника „ДИАЛЕКС“ ЕООД, както и представения след указания на комисията нов ЕЕДОП, документът не е подписан от едноличния собственик на капитала на дружеството А.П.П.. Също така преди сключване на договора за изпълнение на поръчката едноличният собственик на капитала не е представил свидетелство за съдимост, доколкото се явява лице по чл. 40, ал. 1, т. 3 ППЗОП, с което не е изпълнено изискването на чл. 58, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Заключено е, че вместо да отстрани дружеството, възложителят го е определил за изпълнител на поръчката по обособена позиция № 1.

От доказателствата по делото безспорно е установено, че избраният за изпълнител по обособена позиция 1 участник „ДИАЛЕКС“ ЕООД е представил първоначален и последващ ЕЕДОП, които са подписани от управителите на дружеството Г.Г.В. и Д.И.А., но не и от едноличния собственик на капитала А.П.П.. Безспорно е също – с оглед на публично достъпната информация от търговския регистър, че управители на спечелилия участник по обособена позиция 1 от процесната обществена поръчка, към датата на подаване на офертата, са именно подписалите офертата две физически лица.

Спорът по делото в тази част в концентриран върху въпроса следвало ли е ЕЕДОП да бъде подписан и от едноличния собственик на капитала на „ДИАЛЕКС“ ЕООД, и конкретно – същият притежава ли качеството на лице по чл. 40, ал. 2, т. 3 от ППЗОП /ред. ДВ, бр. 28 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г./.

Съгласно тази разпоредба лицата по чл. 54, ал. 2 и чл. 55, ал. 3 от ЗОП при еднолично дружество с ограничена отговорност са лицата по чл. 147, ал. 1 от Търговския закон /Т3/. Според чл. 147, ал. 1 от ТЗ, едноличният собственик на капитала управлява и представлява дружеството лично или чрез определен от него управител. Съгласно чл. 135, ал. 1, т. 2 от ТЗ, управителят е орган на дружеството, който организира и ръководи дейността му съобразно закона и решенията на Общото събрание, предвид чл. 141, ал. 1 от ТЗ, а на осн. чл. 143, ал. 2 от ТЗ дружеството се представлява от управителя. При тази нормативна уредба и при назначени и вписани двама управители на „ДИАЛЕКС“ ЕООД, именно те са законни представители на дружеството, поради което по аргумент от чл. 147, ал. 1, изречение първо от ТЗ едноличният собственик на капитала в случая управлява и представлява дружеството чрез определените от него управители, а не лично.

Целта на вписването на управител е да се гарантира управлението и представителството на дружеството пред трети лица. Когато едноличният собственик на капитала е назначил управител, който да управлява и представлява дружеството, назначеният управител има представителни права по отношение на трети лица и само неговите действия обвързват дружеството. Фактът, че съгл. чл. 147, ал. 2 от ТЗ едноличният собственик решава въпросите от компетентността на общото събрание, не може да обоснове извод, че той се явява лице по чл. 40, ал. 2, т. 3 от ППЗОП /в относимата към процесния казус редакция, посочена по-горе/. Следва да се има предвид, че едноличният собственик не упражнява контрол върху вземането на решения от страна на управителя по смисъла на § 1 от ТЗ, в който хипотезите на упражняване на контрол са посочени изчерпателно и са неотносими в случая. В разпоредбата на чл. 137, ал. 1 от ТЗ са изброени лимитативно правомощията на Общото събрание, включително и да избира управителя, да определи възнаграждението му и да го освободи от отговорност, но не е предвидено правомощие за едноличния собственик на капитала да упражнява контрол при вземането на решение за оперативното управление на дружеството от лицето, което го представлява – в случая управителите на дружеството. /В същия смисъл е непротиворечивата практика на ВАС, изразена в Решение № 10576 от 30.07.2020 г., постановено по адм. дело № 11860/2019 г., Решение № 4500 от 15.04.2020 г., постановено по адм. дело № 5586/2019 г. и други/.

Предвид изложеното настоящата съдебна инстанция намира за неправилни и незаконосъобразни изводите на ръководителя на УО на ОПРР, че едноличният собственик на капитала има качеството на лице по чл. 40, ал. 2, т. 3 ППЗОП /в приложимата редакция/. След като по силата на чл. 141, ал. 1, във връзка с ал. 2 от ТЗ управителят организира и ръководи дейността на дружеството и го представлява пред трети лица, то същият притежава представителна власт да представя документите за участие в процедури по обществени поръчки и да декларира от свое име обстоятелствата по нея. Същият декларира и подписва всички обстоятелства, изисквани от ЗОП, включително и ЕЕДОП на участника. Разпоредбата на чл. 40, ал. 2, т. 3 от ППЗОП /в посочената редакция/ определя кръга на лицата по чл. 54, ал. 2 и чл. 55, ал. 3 от ППЗОП, като при еднолично дружество с ограничена отговорност това са лицата по чл. 147, ал. 1 от ТЗ, а именно – едноличният собственик на капитала или назначеният от него управител. След като „ДИАЛЕКС“ ЕООД има вписани и назначени управители, които представляват дружеството, липсва законово изискване ЕЕДОП да бъде подписан и от собственика на капитала. Ето защо, комисията по провеждането на процедурата законосъобразно е установила, че представените от този участник ЕЕДОП са подписани от управителите на дружеството, поради което по отношение документите на дружеството не е имало непълнота, съответно и основания за отстраняване от участие в процедурата.

Съгласно чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП /ред. ДВ, бр. 13 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г./, възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, ако при подписването на договора избраният участник изпълни задължението си по чл. 67, ал. 6 от ЗОП /ред. ДВ, бр. 13 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г./. В случая преди сключването на договора за обществена поръчка „ДИАЛЕКС“ ЕООД е представил документите, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата на лицата по чл. 54, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 40, ал. 1 и ал. 2 от ППЗОП. Възложителят е спазил и изискването на чл. 112, ал. 2, т. 2 ЗОП и не е допуснал нарушение на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Като е приел, че при сключване на договора с „ДИАЛЕКС“ ЕООД възложителят е допуснал нарушение на чл. 58, ал. 1, т. 1 от ЗОП, тъй като едноличният собственик на капитала не е представил свидетелство за съдимост, ръководителят на УО на ОПРР е достигнал до незаконосъобразен извод. Кръгът на лицата, спрямо които е относимо това изискване, съвпада с посочения в чл. 54, ал. 2 от ЗОП, поради което и спрямо него е приложим чл. 40, ал. 1 от ППЗОП. Комисията правилно е изискала свидетелство за съдимост от управителите на дружеството, които са декларирали и обстоятелствата в ЕЕДОП.

Предвид изложеното настоящата инстанция приема, че Община Варна, в качеството си на възложител, не е допуснала нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 54, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, представляващо нередност по т. 13 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

3. Установената липсата на нарушения квалифицира като незаконосъобразен поради неправилно приложение на материалния закон извода на административния орган за осъществен състав на нередност. Отсъствието на нередност изключва правомощието на ръководителя на УО на ОПРР да определи финансова корекция на бенефициента Община Варна на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Поради това оспореното му решение е издадено в противоречие с материалноправните разпоредби и представлява незаконосъобразен административен акт, който следва да се отмени.

4. При този изход на делото претенцията на административния орган за присъждане на разноски е неоснователна, а жалбоподателите не са искали такива.

Мотивиран от изложеното и съобразно правомощията си по чл. 172, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, съдът

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ по жалба на Община Варна Решение № РД-02-36-1434/07.11.2018 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния административен съд на Република България в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

Преписи от решението да се връчат на страните.

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ:

Номер на акта:	207
Дата:	18 февруари 2021 г. (в сила от 23 август 2021 г.)
Съдия:	Ралица Добрева Андонова

Дело:	20207050702660
Тип на делото:	Административно дело
Дата на образуване:	3 декември 2020 г.

Решение по дело №2660/2020 на Административен съд - Варна

Съдържание на акта Свали акта