РЕПУБЛИКА
БЪЛГАРИЯ
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД - ПЛОВДИВ
РЕШЕНИЕ
№ 2224
град
Пловдив, 2 ноември 2018
год.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД
– ПЛОВДИВ, ХІ с., в открито заседание на девети октомври през две хиляди и осемнадесета година,
в състав:
Председател: Милена Несторова - Дичева
при секретаря Д. Й.
и участието на прокурора …, като
разгледа докладваното от председателя административно дело № 2859 по описа за 2018 г., за да се произнесе, взе предвид следното :
Производството е по реда на
чл.145
и сл. от АПК
във вр. с чл.73 ал. 4 от Закона за управление на европейските структурни
инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано е по жалба на Община
Свиленград, ЕИК ***, с адрес гр.***, представлявана от Г.С.М.– Кмет на Общината,
против Решение № РД-02-36-953 от 22.08.2018г. на Заместник Министъра
на Регионалното развитие и благоустройството, в качеството му на Управляващ орган /УО/
на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 /ОПРР 2014-2020/
за налагане на финансова корекция.
Твърди се незаконосъобразност на обжалваното
решение с доводи, че не са налице приетите от ръководителя на УО нередности,
изразяващи се във въвеждане на ограничително изискване за „Специалист по
контрол на качеството“ и ограничително изискване за „Специалист по здравословни
и безопасни условия на труд“, квалифицирани като неправомерни критерии за
подбор, посочени в обявлението и в документацията за участие в поръчката като
неправомерността е обоснована с допуснати несъответствия с действащото
законодателство при определяне на изискванията по отношение на образованието на
специалист по контрол на качеството и специалист по здравословни и безопасни
условия на труд. Според жалбоподателя въведеното изискване за образование за
„Специалист по контрол на качеството“ и за „Специалист по здравословни и
безопасни условия на труд“ не следва да се приеме за ограничително освен това
възложителят действа при условията на оперативна самостоятелност и може да прецени, в зависимост от обема, спецификата
и сложността на обществената поръчка, какви критерии да заложи към
специалистите по контрол на качеството и по безопасни и здравословни условия на
труд, с които участникът трябва да разполага, за да изпълни качествено
обществената поръчка.
В
крайна сметка, предвид изложените подробни доводи в тази насока, се иска от
съда да приеме, че оспореното решение № РД-02-36953/22.08.2018 г. на
зам.министър и ръководител на УО на ОПРР е незаконосъобразно и да бъде
отменено.
Претендират се разноски.
За
ответника по жалбата - Зам.Министъра
на регионалното развитие и благоустройството в качеството му на УО на ОПРР
2014-2020, се представя подробно писмено становище от
ст.юрисконсулт А.С.в подкрепа на оспореното решение с изложени подробни доводи
за законосъобразност и обоснованост на същото.
Претендират се разноски.
Административен
съд Пловдив, ХI с., като се запозна
със становищата на страните и взе предвид събраните по делото писмени
доказателства /представената административна преписка/, намира жалбата за
допустима като подадена в законоустановения срок и от лице, адресат на оспорения акт, за
което същият е неблагоприятен.
Разгледана по същество
същата е НЕОСНОВАТЕЛНА.
По
делото няма спор по фактите.
Спорният
момент се концентрира върху това дали констатираните нередности при обявяването
на обществената поръчка представляват нарушение на ЗОП и то такова нарушение,
което да влече след себе си финансова
корекция.
От представените по делото писмени
доказателства
/административната преписка по издаването на оспореното решение/ се установява, че между Министерството на
регионалното развитие и благоустройството, Управляващ орган (УО) на Оперативна
програма "Региони в растеж" 2014-2020 (ОПРР) – Главна дирекция
"Градско и регионално развитие", като управляващ орган и община
Свиленград като бенефициент е сключен административен договор за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в
растеж" 2014-2020, процедура на директно предоставяне BG16RFOP001-2.001
"Енергийна ефективност в периферните райони", № от ИСУН – BG16RFOP001-2.001-0154-С01, №
РД-02-37-174 от 17.10.2016 г., за изпълнение на проектно предложение
BG16RFOP001-2.001-0154 "Енергийна ефективност на многофамилни жилищни
сгради в град Свиленград – 2" (л.42 и сл. по делото).
Във връзка с изпълнението на
договора от бенефициента е обявена обществена поръчка (обявление – л.144 и
сл.), въз основа на която е избран изпълнител и е сключен договор за инженеринг
BG16RFOP001-2.001-0155-С01-S-01 от 21.07.2017 г. (л.168 и сл.) между община Свиленград като
възложител и като изпълнител "Алфа Билд Инженеринг“ ЕООД, с предмет:
"Изпълнение на инженеринг (проектиране, строителство, авторски надзор) за
обект: "Жилищен блок, кв.Простор, бл.6, гр. Свиленград".
Във връзка с извършен
предварителен контрол преди верификация на процесната обществена поръчка от
страна на контролните органи са констатирани съществени нарушения, които биха
могли да имат финансово влияние и които водят до съмнение за извършена
нередност и до вероятност за налагане на финансови корекции (л.104 и сл.). Въз
основа на тези констатации от УО на ОПРР е регистриран сигнал за нередност №
429. С писмо с изх.№ 99-00-6-679(3) от 25.07.2018 г. (л.105) ръководителят на
УО на ОПРР е информирал Кмета на Община Свиленград за регистрирания сигнал за
нередност и за стартирана процедура по чл. 73 ЗУСЕСИФ, като е дадена възможност на общината в
двуседмичен срок да представи бележки и възражения по констатациите и по
предвидената финансова корекция, включително и писмени доказателства. С писмо
от 02.08.2018 г. (л.116) Кметът на Община Свиленград е представил становището си
по установените нередности без са представени нови доказателства.
Въз основа на установените и
регистрирани нередности е издадено оспореното решение – предмет на настоящото
съдебно производство, с което е приключен сигналът за нередност и е определена
финансова корекция в размер 18 720 лева, представляваща 5 % от стойността на
допустимите разходи по засегнатия от нарушенията договор №
BG16RFOP001-2.001-0154-С01-S-01 от 21.07.2017 г. с изпълнител " А.Б.И.“
ЕООД " ЕООД на стойност 312 000 лева без ДДС.
В хода на съдебното
производство не са събирани нови доказателства. Страните нямат спор по фактите,
които следва да се считат безспорно установени. Каза се и по-горе, спорът е
относно правилното приложение на материалния закон във връзка с квалификацията
на нередностите и налагането на финансовата корекция.
При тези факти съдът намира,
че оспореното решение е законосъобразно.
То е издадено от компетентен
орган, надлежно оправомощен със заповед № РД-02-36-902 от 25.08.2017 г. на
министъра на регионалното развитие и благоустройството (л.37 и сл.), в
законоустановената форма на писмено мотивирано решение, при спазване на
административнопроизводствените правила (чл. 73, ал.2 ЗУСЕСИФ) и на материалноправните разпоредби и в
съответствие с целта на закона – да се постигне или възстанови ситуацията, при
която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в
съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското
законодателство (чл. 71, ал.1
ЗУСЕСИФ).
Според легалната дефиниция
на чл. 2, т. 36
на Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета
от 17.12.2013 г. "нередност" означава всяко нарушение на правото на
Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза. В този смисъл само такова нарушение,
което има или би имало финансово отражение, представлява нередност по смисъла
на цитираната норма, като при всички случаи следва да е налице
причинно-следствена връзка между нередността и потенциалния вредоносен финансов
резултат върху бюджета на Съюза.
В случая, ръководителят на
УО на ОПРР е констатирал две нарушения, които са квалифицирани като нередности
– незаконосъобразни критерии за подбор – ограничителни изисквания по отношение
на специалиста по контрол на качеството и по отношение на специалиста по
здравословни и безопасни условия на труд (нарушения на чл. 102 от
Регламент № 966/2012 на ЕП и Съвета от 25.10.2012 г. и на чл. 2, ал.2
ЗОП). Нередностите са квалифицирани по т.9 от приложение № 1 към чл.
2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (наричана за краткост
Наредба за нередности).
Обоснован и правилен е
изводът на УО на ОПРР за допуснати нарушения на чл. 2, ал.2
ЗОП, който предвижда, че при възлагането на обществени поръчки
възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на
условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка.
В настоящия случай в
обявлението и документацията за участие възложителят е поставил изискване към
специалист по контрол на качеството да е строителен инженер или строителен
техник с минимум 3 години професионален опит, да притежава
удостоверение/сертификат за контрол върху качеството на изпълнение на
строителството и за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти
със съществените изисквания за безопасност или еквивалент. Подобно изискване е
поставено и към специалист по безопасни и здравословни условия на труда, който
трябва да е строителен инженер или строителен техник с минимум 3 години
професионален опит, да притежава валидно удостоверение (сертификат) по
безопасност и здраве и координатор по ЗЗБУТ – съгласно изискванията на Наредба
№ 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за ЗЗБУТ при извършване на
строителни дейности или еквивалент.
Обосновано и правилно
ръководителят на УО на ОПРР е приел, че с оглед нормата на чл. 15, ал.1
от Закона за камарата на строителите нормативната уредба не
предвижда изисквания за образование, професионално направление, квалификация
или специалност за вписване в регистъра на камарата, като за лицето, отговорно
за контрола на качеството, е достатъчно да притежава необходимата
правоспособност, познания и техническа компетентност, както и с оглед нормите
на чл. 160, ал.1
и чл. 163а,
ал.2 ЗУТ, които определят техническата правоспособност на лицата,
поставеното изискване има ограничителен характер спрямо потенциалните участници
в процедурата.
Вярно е твърдението на
жалбоподателя, че възложителят разполага с оперативна самостоятелност да
определя критериите за подбор на участниците в обществената поръчка, но е вярно
също така, че тази оперативна самостоятелност не е безгранична. Оперативната
самостоятелност е ограничена точно от нормата на чл. 2, ал.2
ЗОП, поставяща забрана да се ограничава конкуренцията чрез включване
на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано
ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са
съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на
обществената поръчка. В този смисъл напълно обоснован е изводът на ръководителя
на УО на ОПРР за нарушение на чл. 2, ал.2
ЗОП, защото възложителят по никакъв начин не е обосновал
необходимостта специалистът да е именно строителен инженер или строителен
техник, след като по определение на закона технически правоспособни са лицата,
получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен
инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със
средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална
квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника"
(чл. 163а,
ал.2 ЗУТ). Поставеният от възложителя критерий за подбор обективно
ограничава възможността останалите специалисти извън строителните инженери и
строителните техници да участват в обществената поръчка. Въведеният критерий за
подбор като необоснован се явява и непропорционален с оглед въведените условия
за изпълнение на обществената поръчка.
Предвид невъзможността на
всички специалисти, притежаващи техническа правоспособност, да участват в
конкретната обществена поръчка, не се споделят доводите на жалбоподателя, че
липсва нарушение, защото не е налице ограничение до един единствен вид
придобито образование и/или специалност. Налице е обаче безспорно и
необосновано изключване на голям брой специалисти, които обективно отговорят на
заложените в закона изисквания за изпълнение на предмета на обществената
поръчка (експерти с друга образователна квалификация, преминали обучение за
осъществяване на контрол върху качеството и притежаващи съответния сертификат)
и които немотивирано са изключени от участие поради наличието на процесното
ограничително условие.
Ограничителен е и критерият
към специалиста по здравословни и безопасни условия на труд, доколкото тук
нормативната уредба не предвижда никакви образователни и квалификационни
ограничения по аргумент на чл. 24, ал.1
ЗЗБУТ, както правилно се е мотивирал и ръководителят на УО на ОПРР.
Не могат да бъдат споделени аргументите на жалбоподателя, че предвид предмета
на обществената поръчка специалистът по безопасни и здравословни условия на
труд е част от инженерно-техническия екип и следва да има теоретична и
практическа подготовка, която да му позволява да прилага принципите за
превантивност и безопасност съгласно ЗЗБУТ при вземане на технически и
организационни решения за едновременно или последователно извършване на етапите
и видовете СМР, оценяване на необходимата продължителност за извършване на
етапите и видовете СМР и други, които следват от спецификата на строителството.
Изложените доводи налагат извод за смесване на функциите на технически
ръководител на обекта и на специалиста по здравословни и безопасни условия на
труд. Доколкото законът не е предвидил никакви изисквания за образование и
квалификация, а самият възложител в обявлението за обществената поръчка по
никакъв начин не е мотивирал така въведения критерий за подбор, поставеното
изискване действително се явява ограничително и нарушава принципа на чл. 2, ал.2
ЗОП да не се ограничава необосновано конкуренцията при провеждането
на обществени поръчки.
Обстоятелството, че
обявлението за обществената поръчка е изпратено до Официалния вестник на ЕС не
е гаранция за спазване на изискването на чл. 2, ал.2
ЗОП, тъй като възложителят преди публикуването на обявлението, още с
одобряването на тръжната документация и въвеждането на ограничителните условия
за участие в процедурата е извършил процесните нарушения.
Фактът, че законодателят в чл. 65 ЗОП
е гарантирал на кандидатите или участниците възможността да могат за
конкретната поръчка да се позоват на капацитета на трети лица, независимо от
правната връзка между тях, по отношение на критериите, свързани с
икономическото и финансовото състояние, техническите способности и
професионалната компетентност, не е доказателство за липса на нарушение, както
твърди жалбоподателят. Право на възложителя е да изисква качествено изпълнение
на предмета на обществената поръчка, но срещу това право стои и задължението на
възложителя да не поставя други условия извън законово установените, така че да
въвежда утежняващи за участниците условия, изискващи използването на капацитета
на трети лица, ако самите участници имат необходимите специалисти за
качественото изпълнение на предмета на обществената поръчка.
Обоснован и правилен е
изводът на ръководителя на УО на ОПРР, че допуснатите нарушения на материалния
закон са съществени поради възможен финансов ефект, тъй като са довели до
ограничаване на конкуренцията и дезинтересиране на неограничен брой потенциални
участници, които биха могли да подадат икономически по-изгодни оферти.
Не се споделя възражението
на жалбоподателя за допуснато нарушение на чл. 59, ал.2,
т.4 АПК. Вярно е, че в оспореното решение липсва изрично посочване
на правното основание за неговото издаване и не е посочена нито една от десетте
хипотези на чл. 70, ал.1
ЗУСЕСИФ. От друга страна, обаче, в оспореното решение ясно,
конкретно и пълно са посочени фактическите основания за издаване на решението.
Съдебната практика и правната теория трайно приемат, че липсата на правно
основание никога не може да бъде квалифицираната като съществено нарушение на
изискването за форма на административния акт, след като от обстоятелствата
(фактическите основания) може да се изведе правното основание.
В случая установените
нарушения попадат в хипотезата на чл. 70, ал.1,
т.9 ЗУСЕСИФ – нередност, съставляваща нарушение на правилата за
определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или
бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица
нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 70, ал.2
ЗУСЕСИФ нередностите по т.9 се посочват в акт на Министерския съвет.
Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал.1,
т.9 ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, обн. ДВ, бр. 27
от 31.03.2017 г., изм. ДВ, бр. 68 от 22.08.2017 г. В оспореното решение изрично
е посочено, че допуснатите нарушения съставляват нередности по т. 9 на
приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от наредбата – неправомерни критерии за подбор
и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в
документацията за участие. Следователно, липсата на изрично посочване на
правното основание на чл. 70, ал.1,
т.9 ЗУСЕСИФ се преодолява от квалификацията на нередността по
цитираната наредба и обективното, конкретно и точно описание на фактическите
основания за издаване на оспореното решение.
Неоснователно е възражението
на жалбоподателя, че допуснатите нарушения нямат финансово отражение, съответно
не представляват нередности, защото не е доказана вреда. Изрично в решението на
ръководителя на УО на ОПРР е посочено, че има вероятност да се поради
задължение за възстановяване изцяло или частично на получената сума.
Първоначалното ограничаване на конкуренцията, зададено от самия възложител чрез
неправомерните критерии за подбор на участниците, неминуемо води до подаване на
по-малко оферти и дезинтересиране на потенциални участници, съответно
невъзможност да бъде избрана икономически най-изгодната оферта, съответно не може
да се оправдае целта на предоставянето на средства от ЕСИФ – ефективност и
ефикасност на разходваните средства.
Не кореспондира с легалното
определение за нередност, дадено в чл. 2, т.36
на Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета
от 17.12.2013 г., възражението на жалбоподателя за липса на вреда. Доколкото
нередността е определена като нарушение на националното или общностното право,
което има или би имало финансово отражение върху средствата от ЕСИФ, то
нередност може да съществува и тогава, когато е налице дори само потенциална
възможност за нанасяне на вреда, като законът не поставя изискване УО да се
докаже наличието на точно финансово изражение.
Съгласно чл. 3, ал.1 от
Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ при определянето на финансовата
корекция се вземат предвид естеството и сериозността на нарушението, допуснато
от бенефициента, и финансовото отражение, което то има или би могло да има
върху средствата от ЕСИФ, като размерът й се изчислява чрез прилагане на
диференциален или на пропорционален метод (чл. 3, ал.3 от същата наредба).
Съгласно чл. 2, ал.1 от
наредбата нередностите по чл. 1, ал.1 (или това са случаите на нередности,
съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или
бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето
на вреда на средства от ЕСИФ и които представляват основания за извършване на
финансова корекция по чл. 70, ал.1,
т.9 ЗУСЕСИФ), както и приложимите процентни показатели на финансови
корекции за тях са посочени в приложение № 1. Съответно т.9 от раздел І от
приложение № 1 предвижда размер на финансовата корекция 25 на сто върху
допустимите разходи по сключените договори по всички обособени позиции, която
може да бъде намалена съответно на 5 на сто или на 10 на сто – в зависимост от
тежестта на нарушението.
В настоящия случай
финансовата корекция е определена от ръководителя на УО на ОПРР чрез прилагане
на пропорционалния метод, доколкото поради естеството на нарушенията е
невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици и
затова за определянето на финансовата корекция е приложен процентен показател
спрямо засегнатите от нарушението разходи.
Правилно е определен
конкретният размер на финансовата корекция от 5 на сто, като в оспореното
решение са изложени достатъчно подробно мотиви в тази насока. Доколкото
определянето на конкретния размер на финансовата корекция е предоставено в
оперативна самостоятелност на ръководителя на управляващия орган и тази
оперативна самостоятелност е ограничена единствено от естеството и сериозността
на нарушението, допуснато от бенефициента, и финансовото отражение, което то
има или би могло да има върху средствата от ЕСИФ, съдът намира, че преценката
на ръководителя на УО на ОПРР е обоснована и правилна.
Водим от всичко изложено,
съдът намира, че жалбата като неоснователна следва да бъде отхвърлена. С оглед
изхода на делото и направеното от процесуалния представител на ответника искане
за присъждане на разноските по делото, изразяващи се в юрисконсултско възнаграждение,
съдът намира същото за основателно и доказано в размер на 1 092 лева следва да
бъде уважено и да бъде осъден жалбоподателя да заплати на МРРБ тази сума.
Мотивиран от гореизложеното, Съдът
Р
Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Свиленград, ЕИК ***, с
адрес гр.***, представлявана от Г.С.М.–Кмет на Общината, против Решение № РД-02-36-953 от 22.08.2018г. на Заместник Министъра
на Регионалното развитие и благоустройството, в качеството му на Управляващ орган /УО/
на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 /ОПРР 2014-2020/
за налагане на финансова корекция.
ОСЪЖДА Община Свиленград, ЕИК ***, с
адрес гр.***, да заплати на Министерството на регионалното развитие и
благоустройството, сумата от 1 092 лева, разноски по делото.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с касационна жалба
пред ВАС на РБългария в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
Административен
съдия: