Решение по адм. дело №1526/2024 на Административен съд - Бургас

Производството е по реда на чл.215 от Закона за устройство на територията ЗУТ) и чл.145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.219 от ЗУТ.

Образувано е по жалба на „А. 2007“ ООД с ЕИК: *********, със седалище и адрес на управление [населено място], [улица], вх.3, ет.1 представлявано от И. И. Т.-Д., със съдебен адрес [населено място], [улица], офис 2 – партер, против заповед № 2858/18.07.2024 г. на заместник кмет „Правно обслужване и общинска собственост“ на О. Н.. Счита заповедта за нищожна, алтернативно за незаконосъобразна, постановена при нарушаване на материалното право, при допуснати съществени процесуални нарушения и несъответствие с целта на закона и прави искане за нейната отмяна и да се присъдят направените по делото разноски.

Ответникът – заместник кмет „Правно обслужване и общинска собственост“ на О. Н., редовно призован, изразява становище за неоснователност на жалбата.

Административен съд - Бургас намира, че жалбата е процесуално допустима, като подадена в срока по чл.215, ал.4 от ЗУТ, от надлежна страна, имаща право и интерес от обжалването. Разгледана по същество жалбата е основателна.

С решение № 1148 по т.26 от протокол № 40/05.09.2019 г., Общински съвет – Несебър е одобрил ПУП-ПР за регулация за кадастрални райони 51500.77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86 местност „Кокалу“, землище [населено място], съгласно който поземлен имот с [идентификатор], на площ 5002 кв.м., вид територия „Урбанизирана“, начин на трайно ползване „Ниско застрояване (до 10 м)“ се урегулира като УПИ ХХХV-54, кв.15, с [идентификатор], на площ 4 382 кв.м., като се отнемат и отреждат за улици и инженерна инфраструктура 581 кв. м, обособени като [ПИ] и 90 кв.м. Обособява се УПИ ХLI-общ, като ПИ с [идентификатор] с отреждане за трафопост. (л.155-176 от делото).

При извършена справка в публичните регистри по отношение собствеността на имотите е установено, че ПИ с [идентификатор] по КККР на [населено място], с начин на трайно ползване „за второстепенна улица“ е собственост на Община Несебър (публична общинска собственост).

Не е налице спор, че урегулиран поземлен имот ХХХV-54, кв.15, с [идентификатор] по КККР на [населено място], на площ 4 382 кв.м. е собственост на „А. 2007“ ООД, като по делото са представени шест нотариални акта (л.8-23 от делото).

До „А. 2007“ ООД е изпратено писмо с рег.№ Н2-КС-167/10.01.2024 г. (л.77 от делото), с което дружеството е уведомено за предстояща проверка, като му е указано, че следва да осигури достъп и да окаже съдействие на служителите, във връзка с проверката. Писмото е върнато с отбелязване „непотърсено от получателя“ (л.78-79 от делото).

На 11.04.2024 г. е съставен констативен протокол за извършена проверка в имот с [идентификатор] по КККР на [населено място] (л.80 от делото). При проверката не е присъствал представител на дружеството.

Констативен акт № 31/18.04.2024г. (л.81-83 от делото), е съставен за извършена проверка, след оглед на място и справка в документацията, съхранявана в общинска администрация. При проверката е установено, че в ПИ с [идентификатор] по КККР на [населено място] е изградена ограда с обща дължина около 91м. Оградата е изпълнена от стоманобетонна плътна част със средна височина около 0.60м от нивото на терена и стоманобетонни колони с размери 33/33см., като между колоните са монтирани ажурни метални елементи с височина 1м. По дължината на оградата са обособени два портала, в западната и част е обособен П-образен участък, а в източния си край същата е ситуирана на източната граница на [ПИ] по КККР на [населено място], м.Кокалу - публична общинска собственост, начин на трайно ползване за второстепенна улица, перпендикулярно на [ПИ]. Оградата е разположена на около 2 м южно от южната имотна граница на [ПИ] по КККР на [населено място]. Посочено е още, че преди влизане в сила на „ПУП - план за регулация за кадастрални райони 51500.77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, м.Кокалу, землище [населено място]“, оградата е била разположена в ПИ с предходен [идентификатор], а към настоящия момент попада изцяло в ПИ с [идентификатор] - публична общинска собственост, НТП - за второстепенна улица, като отнема около 180 кв.м от него и ги придава към [УПИ], кв. 15 по плана на [населено място] ([ПИ]). Описаният строеж е определен като VІ-та категория. Посочено е още, че строежът е изпълнен в чужд имот в несъответствие с предвижданията на действащия „ПУП - план за регулация за кадастрални райони 51500.77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, м.Кокалу, землище [населено място]“, одобрен с решение № 1148 от протокол № 40/05.09.2019 г. на Общински съвет - Несебър.

Констативният акт е изпратен до „А. 2007“ ООД с писмо изх.№ Н2-КС-2796/19.04.2024 г. (л.84 от делото) и е получен на 23.04.2024 г., видно от приложената товарителница (л.85 от делото).

На 13.05.2024 г. е съставен протокол за обявяване на резултатите от констативния акт (л.87 от делото), съгласно който в законоустановения срок е постъпило възражение с вх.№ Н2-КС-2999/26.04.2024 г. (л.86 от делото).

Със заповед № 2858/18.07.2024 г. на заместник кмет „Правно обслужване и общинска собственост“ на Община Несебър е разпоредено да бъде премахнат незаконен строеж представляващ ограда с два портала изградена около 2м. южно от южната имотна граница на ПИ с [идентификатор] по КККР на [населено място], м.„Кокалу“, с дължина 91м., изпълнена от стоманобетонна плътна част със средна височина около 0,60 см. от нивото на терена и стоманобетонни колони с размери 33/33, като между колоните са монтирани ажурни метални елементи с височина 1 м., в западната част е обособен П-образен участък, а в източния си край същата е ситуирана на източната граница на [ПИ], перпендикулярно на [ПИ], попадаща изцяло в ПИ с [идентификатор] по КККР на [населено място], с начин на трайно ползване „за второстепенна улица“, в нарушение на действащия ПУП-ПР за кадастрални райони 51500.77-86 и да разчистят терена от строителните отпадъци. В мотивите на заповедта е описано процесния строеж, като е посочено, че е VI-та категория и е изградено без разрешение за строеж и без други документи за законосъобразното му изграждане, в чужд имот и в несъответствие с предвижданията на действащия ПУП, в нарушение на чл.137, ал.3 от ЗУТ и на чл.148, ал.1 от ЗУТ. Отбелязано е, че установеният строеж, попада изцяло в трасето на предвидената за реализиране [улица], като по този начин са оградени и отнети около 180 кв.м. от нея и са приобщени към [УПИ], кв.15, ПИ с [идентификатор]. При справка в архива на общинска администрация Несебър не са открити документи удостоверяващи, че за него са издавани строителни книжа.

Заповедта е изпратена до „А. 2007“ ООД с писмо изх.№ Н2-КС-4858/19.07.2024г. и е получена на 23.08.2024г., видно от направеното отбелязване (л.64 от делото).

Заповедта е обжалвана по съдебен ред с жалба вх.№ 9077/03.09.2024 г. (л.2 от делото), подадена в срока по чл.215, ал.4 от ЗУТ.

По делото е допусната и приета съдебно-техническа експертиза (л.117-120 от делото), в заключението по която вещото лице сочи, че при закупуването на петте поземлени имоти от жалбоподателя, четири от тях са с променен статут на земята от земеделска в застроителен режим и са вече урбанизирана територия като конфигурацията и площта им е запазена и само един от тях - 51500.83.28 е земеделска територия - лозе. След промяната на статута в застроителен режим и на този имот се променя ПУП-ПРЗ като всички имоти се обединяват в един имот с нов [идентификатор] с площ [рег. номер].м., за който има издадено разрешение за строеж № 57/28.11.2011 г. (л.28 от делото) за изграждане на „Сгради за сезонно обитаване с преобладаваща жилищна част и открит басейн“, както и удостоверение за въвеждане в експлоатация на строеж № 236/22.10.2015г. (л.29 от делото). Сградите за сезонно обитаване - “А“, „В“, „С“ с преобладаваща жилищна част и открит басейн са изградени в урегулиран поземлен имот. Разрешението за строеж е за бивш [имот номер], за който е извършена промяна на кадастралната карта и е нанесена регулацията одобрена със решение [рег. номер] Общински съвет – Несебър. Първата регулация е извършена при промяната на статута на земеделската земя в застроителен режим за всеки от петте имота, съответно размерите и конфигурацията на имота е променена при действащата регулация като площта на урегулирания поземлен [имот номер] [рег. номер].м и начин на трайно ползване „За друг курортно рекреационен обект“, а поземлен [имот номер] е с начин на трайно ползване - „за второстепенна улица“ с площ от 581 [жк], че е масивна, с бетонов пояс и колони, облицовани с каменни плочи и ажурни метални пана с храстовидна растителност.

Вещото лице, при приемане на неговото заключение, в проведеното на 15.04.2025 г. открито съдебно заседание по делото, сочи, че процесният имот е съставен от няколко парцела, които са били земеделски земи. Първата регулация е когато е променен статута на земеделската земя в застроителен режим, като не са променени, нито границите, нито площта на имотите. След това се прави ПУП, в който се обединяват отделните имоти в един имот, в който се започва строителство и се изгражда строежи, които са приети с удостоверение за въвеждане в експлоатация. В последствие се приема сегашният, трети по ред ПУП, с който южната граница на имота се провежда на север и навлиза в имота с цел да се осигури по-широка улица. Където е изградена оградата е частта, която се отнема за улична регулация. Планът по чл.16 от ЗУТ се прилага за първа регулация. Към момента на поставяне на оградата тя е попадала в имота на дружеството, по предходната регулация. Средната височина на оградата е около 60 см.

При така изложените фактически данни, които се подкрепят от приложените по делото писмени доказателства съдът достигна до следните правни изводи:

Съобразно разпоредбата на чл.168, ал.1 от АПК, съдът преценява законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл.146 от АПК.

Съгласно чл.225а, ал.1 от ЗУТ, кметът на общината или упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи или на части от тях, от четвърта до шеста категория, които са незаконни по смисъла на чл.225 от ЗУТ. В случая заповедта е издадена от заместник кмет „Правно обслужване и общинска собственост“ на Община Несебър, който е надлежно оправомощен със заповед № 2866/14.11.2023 г. на кмета на общината (л.68 от делото).

В хода на административното производство не са допуснати съществени процесуални нарушения, които да са довели до незаконосъобразност на издадената заповед.

Преди издаване на заповедта е изпълнена процедурата предвидена в чл.225а, ал.2 от ЗУТ и e съставен констативен акт № 31/18.04.2024 г. за проверка извършена в отсъствието на жалбоподателя, който акт е надлежно връчен на дружеството с писмо изх.№ Н2-КС-2796/19.04.2024 г. (л.84 от делото). Изрично в констативния акт е посочено, че той е основание за започване на административно производство по реда на чл. 225а, ал.1 от ЗУТ, за издаване на заповед за премахване и правото на защита на дружеството не е нарушено.

Обжалваната заповед е издадена при неправилно приложение на материалния закон.

За да издаде заповедта административният орган е приел, че описаният строеж е изпълнен без разрешение за строеж и в несъответствие с предвижданията на одобрения с решение № 1148/2019 г. на Общински съвет Несебър ПУП-ПР за част от [населено място], тоест че е незаконен по смисъла на чл.225, ал.2, т.1 и т.2 ЗУТ.

Съгласно чл.225, ал.2, т.1 и т.2 от ЗУТ, строеж или част от него е незаконен, когато се извършва: 1.в несъответствие с предвижданията на действащия подробен устройствен план или 2.без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж.

За преценка валидността и законосъобразността на тази заповед релевантна е правната [жк], като е необходимо да бъде установено и доказано по делото, че същия е строеж от четвърта до шеста категория, изграждането на който е извършен в несъответствие с предвижданията на действащия ПУП и/или е без одобрени инвестиционни проекти и/или издадено разрешение за строеж.

Процесната ограда, така както е описана в обжалваната заповед, представлява строеж по смисъла на §5, т.38 от ДР на ЗУТ, съгласно който „Строежи“ са надземни, полуподземни, подземни и подводни сгради, постройки, пристройки, надстройки, укрепителни, възстановителни работи, консервация, реставрация, реконструкция по автентични данни по смисъла на чл. 74, ал. 1 от Закона за културното наследство и адаптация на недвижими културни ценности, огради, мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура, благо устройствени и спортни съоръжения, както и техните основни ремонти, реконструкции и преустройства със и без промяна на предназначението.

Процесната ограда не представлява незаконен строеж по смисъла на чл.225, ал.2, т.1 от ЗУТ.

Съгласно чл.137, ал.3 от ЗУТ строежите се изпълняват в съответствие с предвижданията на подробния устройствен план и съгласувани и одобрени инвестиционни проекти при условията и по реда на този закон.

ПУП-ПР за кадастрални райони 51500.77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, м.Кокалу, землище [населено място] е одобрен с влязло в сила решение № 1148 от протокол № 40/05.09.2019 г. на Общински съвет Несебър и се явява първи регулационен план. Съгласно чл.16, ал.1 от ЗУТ с устройствения план се определят необходимите площи за изграждане на обектите на зелената система, на социалната и на техническата инфраструктура – публична собственост. В чл.67 от ЗУТ е въведено общото правило, че общите мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура се проектират и изграждат в общински и държавни поземлени имоти. По реда на чл.16, ал.1-6 от ЗУТ общината придобива необходимите площи за изграждане на обектите за зелени системи, за социална и техническа инфраструктура в обхвата на плана без отчуждителни процедури от деня на влизане в сила на плана, т.е. планът има непосредствено отчуждително действие. По отношение на имотите, които се урегулират с влизане в сила на плана, собствениците придобиват за сметка на неурегулираните си имоти нови УПИ, с ново местоположение, граници, площ и предназначение. Отстъпените части от неурегулираните ПИ се придобиват от общината и са публична общинска собственост, със строго определено предназначение, което не може да бъде променяно. Непосредственият вещноправен ефект на плана по чл.16 от ЗУТ настъпва с влизането му в сила и при прилагането на този механизъм, трансформацията на собствеността настъпва безусловно. Съгласно §22, т.1, б.“а“ от ЗР на ЗУТ, планът по чл.16 е приложен с влизането му в сила. Общината придобива онези имоти и реални части от тях, които попадат в трасетата на улици и др. обекти, предвидени в нормата.

В случая, процесният строеж макар и да е в противоречие с одобрения с решение № 1148 от протокол № 40/05.09.2019 г. на Общински съвет Несебър ПУП – ПР, не следва да бъде квалифициран като незаконен строеж по смисъла на чл.225, ал.2, т.1 от ЗУТ. Посочената правна норма определя като незаконни строежите които са в несъответствие с предвижданията на действащия към момента на изграждането им подробен устройствен план. В случая оградата е изградена в период предшестващ, одобряването на ПУП през 2019 г., следователно не е възможно да бъде съобразена с ПУП, който не е част от правната действителност и който не е бил действащ към момента на нейното изграждане и хипотезата на т.1 от разпоредбата, на която се е позовал административният орган не намира приложение. Цитираният текст се отнася за строежи, изпълнени след одобряване на действащия ПУП, а не за такива, които го предхождат. Процесната ограда не би могла да се съобрази с ПУП-ПР, който към момента на изграждането й не е одобрен и констатираното несъответствие не е основание за квалифицираното й като незаконен строеж по смисъла на чл.225, ал.2, т.1 ЗУТ. В този смисъл е и практиката на Върховен административен съд по аналогични казуси, обективирана в решение № 12906/27.11.2024 г. постановено по адм.дело № 8243/2024 г., решение № 11720/31.10.2024 г. постановено по адм.дело № 5823/2024 г., решение № 3923/14.04.2025 г. постановено по адм.дело № 1452/2025 г. и др.

На следващо място, процесната ограда не представлява незаконен строеж и по смисъла на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ.

Съгласно чл.151, ал.1, т.11 от ЗУТ не се изисква разрешение за строеж за леки прозирни огради и плътни огради с височина на плътната част до 0,6 м в рамките на поземления имот.

В случая, видно от изявлението на вещото лице, при приемане на неговото заключение в проведеното на 15.04.2025 г. открито съдебно заседание, при изграждането на оградата тя е попадала в имота на дружеството, съгласно предходната регулация, като с приемането на ПУП-ПР с решение № 1148 от протокол № 40/05.09.2019 г. на Общински съвет Несебър, се отнема част от имота, която се отрежда за улица и инженерна инфраструктура и в тази част попада оградата. Съответно, след като плътната част на оградата е около 60 см., както е посочено и в самата заповед, намира приложение нормата на чл.151, ал.1, т.11 от ЗУТ и за нейното изграждане не е било необходимо издаване на разрешение за строеж, поради което тя не представлява незаконен строеж по смисъла на чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ.

След като строежът не е извършен в нарушение на чл.225, ал.2, т.1 и т.2 от ЗУТ, то не са били налице и материалноправните предпоставки за издаване на процесната заповед, поради което тя се явява незаконосъобразна и на основание чл.172, ал.2, предл.второ от АПК следва да бъде отменена.

При този изход на спора и на основание чл.143, ал.1 от АПК в полза на жалбоподателя следва да се присъдят направените по делото разноски в общ размер на 2 550,00 лева, от които 50,00 лева държавна такса, 1 000,00 лева възнаграждение на вещото лице и 1 500,00 лева адвокатско възнаграждение.

Мотивиран от горното, Административен съд - Бургас, десети състав

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ заповед № 2858/18.07.2024 г. на заместник кмет „Правно обслужване и общинска собственост“ на Община Несебър.

ОСЪЖДА Община Несебър да заплати в полза на „А. 2007“ ООД с ЕИК: *********, със седалище и адрес на управление [населено място], [улица], вх.3, ет.1 представлявано от И. И. Т.-Д. разноски по делото в размер на 2 550,00 лева (две хиляди петстотин и петдесет лева).

Решението подлежи на касационно обжалване в 14-дневен срок от съобщаването му на страните пред Върховен административен съд.