МОТИВИ КЪМ ОПРЕДЕЛЕНИЕ от
26.05.2021г.
по НЧД 946/21г. по описа на СГС,
НО, 10 състав
Производството е
по реда на чл.44, ал.11 ЗЕЕЗА във вр. с чл. 457 НПК.
Образувано
е във връзка с постъпило предложение от градския прокурор на Софийска градска
прокуратура за постановяването на определение по отношение на българския
гражданин Н.Д.П. за приспособяването на съдебно решение № 35/2016 от 30.03.2016г., постановено по
съкратена процедура 65/2015г. от Областния съд в Барселона, пети състав, по предварително
производство № 4984/2013г. на Следствен съд № 13 в гр. Барселона, Кралство
Испания, с което българският гражданин Н.Д.П., роден
на ***г. в гр. Ловеч, неосъждан към датата на деянието, със
средно образование, неженен, с ЕГ№ **********
е осъден на едно общо наказание ЧЕТИРИ
ГОДИНИ лишаване от свобода за осъществен състав на престъпление член 400 във
вр. с чл. 399а, параграф 1, дял ХVІІІ „Фалшифициране на кредитни и дебитни
карти и пътнически чекове и глава–ІІІ
„Общи разпоредби“ от Наказателния Кодекс на Кралство Испания.
В
производството пред съда Софийска градска прокуратура се представлява от
прокурор, който поддържа предложението на градския прокурор на СГП. Изразява
становище, че престъплението, за което е осъден Н.П., съответства на
престъпление по чл.249, ал.3 НК,
наказуемо с лишаване от свобода от една до осем години. Прокурорът предлага
съдът приложи този текст от материалния закон, като изразява становище, че не
са налице основания за редукция на наказанието по чл.457, ал.4 НПК. Предлага
съдът да зачете предварителното
задържане на предаденото лице, както и да определи общ режим за изтърпяване на
остатъка от наложеното наказание „лишаване от свобода“.
Защитникът на осъдения П. пледира да не бъде приета за изпълнение
присъдата, постановена от Областния съд
в гр. Барселона, Кралство Испания с аргумента, че са приложими разпоредбите на Закона за
признаване, изпълнение, изпращане на съдебни актове за налагане на наказания и
лишаване от свобода или на мерки, включващи лишаване от свобода
(ЗПИИСАННЛОСМВЛОС), в сила от 01.01.2020 г. В тази връзка защитата излага
подробни доводи. В подкрепа на искането се изтъква, че издаващата държава не е
приложила към материалите по делото изискуемото удостоверение по чл.3 съгласно
Приложение № 1 към ЗПИИСАННЛОСМВЛОС. Защитникът предлага съдът да изследва
основанията, регламентирани в чл.15 от същия
закон поради липсата на представено удостоверение по чл.3. Алтернативно се
предлага съдът да приеме основанията за отказ и по точка 9 към ал. 1 на чл. 15
ЗПИИСАННЛОСМВЛОС. Защитата изтъква, че когато съдебния акт е постановен в
процес, на който осъденото лице не се явило лично, следва по чл. 3 в
Удостоверението да се съдържа информация за спазване на следните условия: да са
налице данни, че лицето е било призовано лично и по този начин е било
своевременно уведомено за определената дата и място на съдебния процес или да е
било официално информирано по друг начин,
безспорно доказващ уведомяването за насрочения съдебен процес, както и
за възможността за постановяване на решение, ако не се е явил. От своя страна
защитата посочва, че липсват каквито и да е данни, предоставени от издаващата
държава, Н.П. да е призован за делото, което било разгледано в Барселона в
негово отсъствие. Навеждат се доводи, че самостоятелно съществуват основания за
отказ и по чл.15, т.9, б.“б“, б.“в“ от ЗПИИСАННЛОСМВЛОС, тъй като според
защитата липсват данни Н.П. да е бил представляван от упълномощен от него
защитник или да му е бил назначен служебен такъв. Твърди се, че липсват
предоставени данни от издаващата държава Н.П. изрично да е бил уведомен за правото на обжалване или за ново разглеждане
на делото с негово лично участие, при което делото може да бъде преразгледано
по същество с представяне на нови доказателства и възможности за отмяна на
първоинстанционния акт, както и данни българският гражданин изрично да е заявил, че не оспорва решението и
му е била предоставена възможност за ново разглеждане или обжалване в предвидения
срок.
Алтернативно защитата предлага, ако съдът счете, че по
делото са налични всички изискуеми документи за признаване на посочения по-горе
съдебен акт на Кралство Испания, да признае присъдата като определи наказание в
рамките на предвиденото в материалния
закон на РБ. Предлага се съдът да приспадне периода на задържането на Н.П.
също от 17.10.2013 г. до 19.10.2013 г., периода от 06.08.2015 г. до 07.08.2015
г., времето от първи септември 2020г., когато е бил депортиран от Испания в
България и е бил задържан за срок от 24 часа, удължен с постановление на
прокурор за срок от 72 часа, както и периода, в който спрямо него е била
изпълнявана мярка за неотклонение „домашен арест“ до привеждане присъдата окончателно в
изпълнение. Предлага се съдът изрично да постанови, че два дни домашен арест се
зачитат за един ден задържане под стража.
Защитата предлага на съда, ако приеме за изпълнение
посочения по-горе съдебен акт, постановен от Окръжния съд на гр. Барселона, да
приспадне и периода, в който българският гражданин е бил задържан в затвор в
Испания, като се твърди, че според документите, предоставени от издаващата
държава, Н.П. е изтърпявал наказание и
по двете присъди заедно и едновременно, а
срокът на задържането му според защитата в испански затвор се приспада и по
двете наказания, наложени съответно от съда в гр. Мадрид и в гр. Барселона. Защитата
твърди, че доколкото присъдата на Аудиенция Национал била заменена с „експулсион“ и 10-годишна
забрана на Н.П. да влиза в Испания, то следва целият период от задържането му в
България през 2017 г. до експулсирането му от Испания да се приспадне от
размера на наказанието,на което българският гражданин е бил осъден със съдебен
акт на съда в Барселона.
Осъденият Н.П. в лична защита и в последната си дума
заявява, че поддържа исканията на своя защитник.
Софийски градски съд, след като обсъди
доводите на страните и взе предвид събраните по делото доказателства и
приложимия закон намира за установено следното.
Осъденият Н.Д.П. е български
гражданин, роден на ***г. в гр. Ловеч, неосъждан към датата на деянието, със
средно образование, неженен, с ЕГ№ **********.
С влязъл в сила съдебен акт е
осъден на едно общо наказание ЧЕТИРИ
ГОДИНИ лишаване от свобода за осъществен състав на престъпление член 400 във
вр. с чл. 399а, параграф 1, дял ХVІІІ „Фалшифициране на кредитни и дебитни
карти и пътнически чекове и глава–ІІІ
„Общи разпоредби от Наказателния Кодекс на Кралство Испания. По време на
производството и преди влизане в сила на присъдата българският гражданин е бил
задържан в предварителен арест на територията на осъдилата го държава по това
наказателно производство за общо пет дни. Предаденото лице е било задържано за
период от 72 часа и на територията на изпълняващата държава и в периода от
01.09.2020г. до 04.09.2020г. във връзка с издадена ЕЗА за изпълнение на
наказанието „лишаване от свобода“. Считано от 04.09.2020г., по отношение на българския
гражданин за нуждите на производството по чл. 44 ЗЕЕЗА се изпълнява мярка за
неотклонение „домашен арест“.
По делото е изразено становище по
въпросите, визирани в чл.7 от КТОЛ, а именно че осъденото лице не е съгласно да
изтърпява остатъка от наложеното му наказание
нито на територията на Кралство Испания, нито на територията на РБ. По делото
са предоставени данни, че на 29.07.2020г. българският гражданин Н.П. е експулсиран от
територията на Кралство Испания след провеждането на съкратена процедура № 86/15
на Централния
следствен съд № 5
на Кралство Испания по друго наказателно производство, което не е предмет на
разглеждане в настоящото съдебно производство, а именно с присъда, влязла в
сила на 18.12.2019 г., по която му е наложено наказание лишаване от
свобода за срок от три години и шест месеца и във връзка с решението на
органите на издаващата държава остатъкът от неизтърпяната част на наказанието
„лишаване от свобода“ след тази дата да бъде заменен с експулсиране от
испанската територия за
срок от 10 години. В този случай съгласие на осъденото
лице не се изисква.
Въз основа на доказателствата по
делото се установи, че българският гражданин
Н.П. е бил осъден с съдебно решение
№ 35/2016 от 30.03.2016г., постановено по съкратена процедура 65/2015г.
от Областния съд в Барселона, пети състав, по предварително производство №
4984/2013г. на Следствен съд № 13 в гр. Барселона, Кралство Испания, в сила на
15.04.2016г., с което българският
гражданин Н.Д.П.,
роден на ***г. в гр. Ловеч, неосъждан към датата на деянието, със
средно образование, неженен, с ЕГ№ **********
е осъден на едно общо наказание ЧЕТИРИ
ГОДИНИ лишаване от свобода за осъществен състав на престъпление член 400 във
вр. с чл. 399а, параграф 1, дял ХVІІІ „Фалшифициране на кредитни и дебитни
карти и пътнически чекове“ и глава–ІІІ „Общи разпоредби“ от Наказателния Кодекс
на Кралство Испания за това, че на 17 октомври 2013г. осъществил две деяния на едно и също
престъпление на територията на гр. Барселона, Кралство Испания, като същите са
извършени в съучастие с неустановено лице.
Условията за приспособяване на
посочения съдебен акт към материалния закон на изпълняващата държава подлежат
на обсъждане по същество само след изясняване на спорния въпрос по какъв ред се
развива производството пред настоящия съдебен състав и кои са релевантните
обстоятелства, които подлежат на разглеждане и анализ в крайния съдебен акт.
Несъмнено е установено, че по
отношение на българския гражданин в Кралство Испания са били провеждани две
наказателни производства – първото е съкратено съдебно следствие № 86/2015г. на
Централен следствен съд № 5 към Националния съд
в гр. Мадрид. По това наказателно производство от компетентен орган на
Кралство Испания е била издадена ЕЗА, във връзка с която на основание чл.43,
ал.1 ЗЕЕЗА по НЧД 2506/2017г. на СГС,
НО, 12 състав с отменително определение на САС от 06.06.2017г. по ВНЧД
661/2017г. е взета мярка за неотклонение „ задържане под стража“. Във връзка с
производството по чл.43 ЗЕЕЗА българският гражданин Н.П. с постановление на СГП
е бил задържан за 72 часа от 29.05.2017г. По реда, предвиден в чл. 44 ЗЕЕЗА по
НЧД 2561/2017г. на СГС, НО, 9 състав с
решение № 882 от 25.07.2017г., влязло в сила на 15.08.2017г. българският гражданин е бил предаден за
провеждане на наказателно преследване за престъпленията „участие в организирана
престъпна група“, „изпиране на имущества, придобити с престъпление“,
„подправяне на платежни инструменти“. След предаването на българския гражданин
на територията на Кралство Испания на 02.09.2017г. неговото задържане е
продължило във връзка с наказателното преследване по производството, образувано
пред Националния съд в гр. Мадрид в затвора в гр. Сото дел Реал от 03.09.2017г.
до 01.09.2020г., когато българският гражданин е експулсиран поради издадена от
Националния съд в гр. Мадрид забрана за влизането му в територията на Кралство
Испания за срок от 10 години. Предаването на българския гражданин Н.П. е било
обвързано с дадени по реда, предвиден в чл.41, ал.3 ЗЕЕЗА гаранции. Присъдата
по това наказателно производство е влязла в сила на 18.12.2019г., а с решение,
влязло в сила на 06.07.2020г. остатъкът от неизтърпяната част по тази присъда е
заменена с експулсиране за срок от 10 години, след което българският гражданин
е бил експулсиран на територията на Република България на 01.09.2020г.
Второто наказателно производство е
образуваното по съкратена процедура № 65/15 на Пети състав на Окръжния съд на
Барселона, с изпълнително решение № 36/2016, произхождащо от досъдебно
производство № 4984/13 на Следствен съд № 13 на Барселона, по която българският
гражданин е осъден с присъда от 30.03.2016 г., станала окончателна на
15.04.2016 г., на 4 години лишаване от свобода.
При така събраните данни е видно, че
към момента на предаването на българския гражданин през 2017г. на територията
на Кралство Испания не е била издавана ЕЗА за изпълнение на наложеното по изпълнително
решение № 36/2016 на Пети състав на Окръжния съд на Барселона наказание, в сила
на 15.04.2016г. Такава е била издадена едва на 29.07.2020г., т.е. едва след
влизане в сила на решението за замяна на остатъка от неизтърпяната част на
наказанието, наложено по влязлата в сила присъда на Централния следствен съд № 5 към Националния
съд в гр. Мадрид. Относно изпълнението
на това наказание, наложено със съдебен акт на Областен съд – гр. Барселона,
българският гражданин не е давал съгласие за отказ от принципа за особеността
към момента на неговия трансфер през 2017г., включително и във връзка с водените производства по ЕЗА,
издадена от Националния съд в гр. Мадрид.
Така във връзка с ЕЗА, издадена от
съдебен орган на Кралство Испания, за изпълнение на наказание лишаване от
свобода за срок от четири години са били инициирани две производства по ЗЕЕЗА
пред съд на изпълняващата държава. Първото е това по вече образуваното през
2017г. НЧД 2561/2017г. на СГС, НО, 9
състав, по което е депозирано искане по чл. 62, ал.2 ЗЕЕЗА за даване на
съгласие по отношение на българския гражданин да се извърши предаване и за
изпълнение на наказание, наложено по отношение на него с присъда, влязла в сила
на 15.04.2016г. от Областен съд – гр. Барселона. По това искане СГС се е
произнесъл с решение от 26.08.2020г. по НЧД 2561/2017г., влязло в сила на
01.09.2020г., но с едно съществено уточнение - съгласието на българската
държава е било дадено за наказателно преследване, а не за изпълнение на наложено с влязъл в
сила съдебен акт наказание „лишаване от свобода“, каквото поначало е
недопустимо с оглед редакцията на чл. 62 ЗЕЕЗА. Отделно от това, съгласието по
чл. 62, ал.2 ЗЕЕЗА е било дадено за наказателно преследване на престъпления,
свързани с подправка на платежни инструменти, за каквото вече с решение от №
882 от 25.07.2017г., влязло в сила на 15.08.2017г., съдът на изпълняващата
държава вече е допуснал предаване. В тази връзка и с оглед нарушение на
принципа на особеността относно изпълнението на наказанието по влезлия в сила
съдебен акт, постановен от Областен съд – гр. Барселона, българският гражданин
е получил ефективна правна помощ на територията на Кралство Испания. Защитникът
на българския гражданин е поискал от испанските съдебни власти освобождаването
му от изпълнението на посочената присъда и това искане е било уважено с
определение на Окръжен съд в гр. Барселона, пети състав, като със същия съдебен
акт е било разпоредено отново да се предостави за превод издадената на
29.07.2020г. ЕЗА (л.176-л.178, СП, СГС).
Във връзка с така постановеното определение пред изпълняващата държава е
било проведено производство по чл. 44 ЗЕЕЗА, по което СГС, НО, 24 състав с решение от 10.12.2020г. по НЧД 3261/2020г.
, влязло в сила на 16.12.2020г. е отказал изпълнение на издадената на
29.07.2020г. ЕЗА от Областен съд гр. Барселона,
като на основание чл. 40, ал.1, т.4 ЗЕЕЗА е приел да се приведе в изпълнение на
територията на изпълняващата държава от прокурор наказанието „лишаване от
свобода“ за срок от четири години. Именно във връзка с така влязлото на
16.12.2020г. решение на СГС, НО, 24 състав е внесено и предложение по чл. 44,
ал.11 ЗЕЕЗА, във връзка с което е образувано производството пред настоящия
съдебен състав.
Описаната по-горе хронология от
инициирани от издаващата държава производства дава основание за извод, че в
настоящия случай съдът е обвързан с проверката на всички факти и обстоятелства,
визирани в чл. 457, ал.2 – 5 НПК, а не с изброените от защитата въпроси съгласно
ЗПИИСАННЛОСМВЛОС,
които имат значително по-голям обхват.
Това е така, тъй като разпоредбата на чл. 44, ал.11 ЗЕЕЗА препраща именно към процедурата,
предвидена в чл. 457 НПК. Не случайно препращането в чл.44, ал.11 ЗЕЕЗА не се
отнася до регулацията на признаване, изпълнение и изпращане по ЗПИИСАННЛОСМВЛОС,
която обхваща и основанията за отказ от признаване и изпълнение по чл.15 и
чл.16 от същия закон. Това е така, тъй като част от въпросите, свързани с основанията за отказ от
изпълнение на ЕЗА, са релевантни и в производството по чл.10 и сл. от ЗПИИСАННЛОСМВЛОС,
т.е. съдът ги преценява при евентуален отказ от признаване и изпълнение на съдебен
акт, издаден от държава – членка на ЕС. Такива са въпросите относно евентуално
изтекъл давностен срок за изпълнение на наложеното наказание (чл.15, т.4 ЗПИИСАННЛОСМВЛОС
и чл.40, ал.1, т.2 ЗЕЕЗА), въпросите, свързани с личното участие на лицето и
обезпечаването на неговите процесуални права в случай на задочно производство
(чл.15, т.9, б. „а“ – „в“ ЗПИИСАННЛОСМВЛОС, които са аналогични на предвидените
в чл.40, ал.2, т.1 – т.3 ЗЕЕЗА факултативни
основания за отказ от изпълнение на ЕЗА). По тези въпроси, част от които са
релевирани от защитата пред настоящия съдебен състав, вече е налице произнасяне
в производството по чл. 44 ЗЕЕЗА, при това с влязъл в сила съдебен акт. Това е
така, тъй като съдът не е отказал изпълнение на ЕЗА на посочените в чл.40,
ал.2, т.1 – т.3 ЗЕЕЗА основания, а с
аргумента, че са налице предпоставките на чл.40, ал.1, т.4 ЗЕЕЗА се произнесъл и с определение за приемане за привеждане в
изпълнение на съдебния акт, издаден от Областен съд – гр. Барселона. Това
определение не е било обжалвано от защитника на исканото лице и има
задължителен характер и за настоящия съдебен състав по аргумент за препращането
на чл. 44, ал.11 ЗЕЕЗА към процедурата, предвидена в чл. 457, ал.2-5 НПК. В
тази процедура въобще не се обсъждат въпросите за отказ от признаване на съдебен
акт на процесуални основания, свързани с личното участие на лицето в
съответното наказателно производство, като съдът е оправомощен да се произнесе
само и единствено във връзка с
приспособяването на приетата за изпълнение присъда към материалния закон на
изпълняващата държава и останалите въпроси, които имат значение за изпълнение на
наказанието (режим, период на приспадане по чл.457, ал. 5 НПК). В този смисъл
препращането в чл.44, ал.11 ЗЕЕЗА към чл.457 НПК изключва процедурата по ЗПИИСАННЛОСМВЛОС
и очевидно обслужва принципа на процесуалната дисциплина, като осигурява
стабилност на съдебния акт. Това е така, доколкото е възможна хипотеза, при която съдебният състав, приел за
изпълнение наказание „лишаване от свобода“ в производството по чл. 44 ЗЕЕЗА, би могъл да
има различно становище по въпроси, които самостоятелно се решават и в производството по чл.10 – чл.16 от ЗПИИСАННЛОСМВЛОС и които и в двете
производства имат съществено значение за крайния изход на делото.
Във
връзка с изложеното по-горе настоящият съдебен състав намира, че не е
оправомощен да пререшава въпросите, свързани с последиците от проведено пред
съда на издаващата държава задочно производство срещу българския гражданин и
при вече влязло в сила определение по чл. 44, ал. 8 вр. с чл. 40, ал.1, т.4 ЗЕЕЗА отново да преценява дали следва да се приведе в изпълнение наказанието
„лишаване от свобода“, наложено със съдебен акт на издаващата държава.
По
изложените съображения съдът намира, че е недопустимо да обсъжда евентуални
основания за отказ от привеждане в изпълнение на съдебния акт, постановен от Областния съд на
гр. Барселона, поради което следва да обсъди по същество въпросите, свързани с
приспособяването на присъдата с материалното право на Република България.
Описанието на фактите в съдебния акт
на издаващата държава дава основание за извод, че българският гражданин е
осъден за едно общо престъпление съгласно правото на Кралство Испания, но за
две различни деяния. То е квалифицирано съгласно правото на издаващата държава по член
400 във вр. с чл. 399а, параграф 1, дял ХVІІІ „Фалшифициране на кредитни и
дебитни карти и пътнически чекове и
глава–ІІІ „Общи разпоредби от Наказателния Кодекс на Кралство Испания, като се
твърди, че и двете деяния са били извършени на една и съща дата и с тях се
засягат обществените отношения, свързани с функциониране на финансовата
система. Според приложените
по делото доказателства първото деяние се отнася до 17.10.2013г.,
като се твърди, че при банкомат на банка
Sabadell, на адрес ул. „******, в гр. Барселона в съучастие с
неустановено лице, но като помагач, българският гражданин Н.П. улеснил
действията на неустановеното лице, което монтирало техническо средство - устройство за
разчитане на кредитни карти, както и устройство с камера за запис на въведен PIN код, за да придобие информация за
съдържанието на платежен инструмент. Съгласно
съдържанието на влезлия в сила съдебен акт първото деяние е извършено в 15.00
часа на 17.10.2013г. на ул. „******,
в гр. Барселона, като Н.П. охранявал зоната на АТМ устройство, докато
неустановено по делото лице поставяло в слота за разчитане на кредитни карти
устройство с камера за запис на клавиатурата на банкомата, позволяващо да бъдат
записани въведените от клиентите PIN кодове. Така описаното деяние
осъществява състава на чл. 249, ал.3 от НК на РБ, който е самостоятелен състав
на престъпление против паричната и кредитната система в раздел ІV, глава VІ от
особената част НК на РБ. Същият предвижда изпълнително деяние на престъпление,
свързано с финансовата система, което е подобно на описаното в актовете на
осъдилата държава. Във връзка с твърдението, че деянието е извършено в
съучастие, като Н.П. е улеснил с действията си изпълнението на престъплението
от друго лице, съдът намира, че правилната правна квалификация на деянието е по
чл. 249, ал.3 вр. с чл.20, ал.4 НК.
За
второто деяние се твърди, че на 17.10.2013г. в хостел “Athenas“, на ул. „Andreu Soler“ № 2, С.А.Д.Б.(Барселона)
в съучастие с неустановено лице съхранявал инструменти - компютър, пластмасови пластини със слот и
електронна платка във вътрешната част, които симулират отвора на банкомат,
електронен чип за микрокамери, USB
четец
за сваляне на информация за копирани банкови карти. Твърди се, че същите са
послужили за подправка на платежни инструменти, а именно банкови карти, които
съгласно правото на изпълняващата държава преставляват платежни инструменти по
чл. 243, ал.2 НК. Това престъпление следва да се квалифицира по чл. 246, ал.3
вр. с чл. 20, ал.2 НК, тъй като инкриминираното изпълнително деяние
„съхранява“ до голяма степен е идентично с предвиденото в материалния закон на
РБ – „пази“. Предмет на престъплението съгласно правото на изпълняващата държава
могат да бъдат всички предмети, материали и др. под., като инструментите,
инкриминирани от издаващата държава са частен случай на предмети по смисъла на
чл. 246, ал.3 НК и описаното оборудване е могло да послужи за копиране на банкови карти. Съгласно правото на
осъдилата държава притежанието на инструменти и програми, които могат да
послужат за извършването на престъпление, свързано с фалшифициране на кредитни
карти, осъществява състав на престъпление по чл. 400 във вр. с чл.399а,
параграф 1 от НК на Кралство Испания.
В заключение съдът намира, че при
описанието на престъпната дейност осъдилата държава е посочила участието на
българския гражданин в две деяния, които според нейното право осъществяват състав на едно и също престъпление, като е
наложено едно общо наказание. Съгласно
правото на РБ монтирането на техническо средство, за да се придобие информация
за съдържанието на платежен инструмент
осъществява самостоятелен състав на престъпление. Съхранението на материали и предмети, които
са послужили или са предназначени за подправка на платежни инструменти по чл.
243, ал.2 НК, каквито са банковите карти, е друг самостоятелен състав на
престъпление по чл. 246, ал.3 НК. Касае се за самостоятелен състав на две
отделни престъпления. По изложените съображения съдът намира, че описаната
престъпна дейност не дава основание да се приложи правният институт на
продължаваното престъпление по чл.26, ал.1 от НК на РБ и Н.П. следва да се счита за осъждан от
осъдилата държава за две отделни
престъпления.
Относно първото
престъпление осъдилата държава е приела за установено, че монтажът на
техническите средства върху банкомати е бил извършен, за да бъде постигнат друг
съставомерен общественоопасен резултат - да бъде извлечена информация за
съдържанието на платежни инструменти. Осъдилата държава е приела за установено,
че се касае за довършено престъпление. Правният институт на опита по чл.18,
ал.1 НК е неприложим в настоящия случай и съгласно българския наказателен закон.
Това е така, тъй като с монтажа на съответното техническо средство - устройство
за разчитане на кредитни карти, както и устройство с камера за запис на въведен
PIN
код, се довършва изпълнителното деяние на престъплението, като в този момент
настъпва и съставомерният общественоопасен резултат. Достатъчен е фактът
монтирното техническо средство да е обективно годно за придобиване на
информация за платежен инструмент. Ето защо за правната квалификация на
деянието е без значение фактът, че монтираното от осъдения П. и неговия
съучастник техническо средство било открито своевременно от разследващите
органи преди да бъде реализирана престъпна цел, свързана с изготвянето на
неистински платежни инструменти. В нормата на чл. 249, ал.3 НК са предвидени
три форми на изпълнителното деяние – „изготвя“, „монтира“ и „използва“
техническо средство, като втората от изброените съответства напълно на тази,
която е инкриминирана и в присъдата на осъдилата държава. Престъплението по чл.
249, ал.3 НК е довършено с факта на извършен монтаж на техническо средство и е
без значение обстоятелството до каква степен е била реализирана специалната цел
да се придобие информация за съдържанието на платежен инструмент. По изложените
съображения съдът намира, че не са налице основания престъплението, за което е
осъден българският гражданин, да бъде квалифицирано във връзка с разпоредбата
на чл. 18, ал.1 от НК на РБ.
Фактическите
признаци на престъплението, описано в съдебния акт на осъдилата държава за
поставено в слота за разчитане на кредитни карти устройство с камера за запис
на клавиатурата на банкомата, позволяващо да бъдат записани въведените от
клиентите PIN кодове и твърденията за
съпричастност на Н.П. и неустановено лице към настъпването на този
общественоопасен резултат, съответстват на предвидената в българския
наказателен закон специална цел
получената от техническото средство информация да бъде използвана от дееца, за да придобие информация за съдържанието на
платежен инструмент. Съдът прие, че е налице такова съответствие, тъй като не
се твърди за друго възможно предназначение на монтираните технически средства.
Приложението на
чл.20, ал.4 от НК за първото престъпление се свързва с факта на констатирано от
осъдилата държава съучастие на друго неустановено по делото лице, като
извършител и охранителната дейност, която се твърди, че по същото време е
осъществявал осъденият български гражданин Н.П..
По изложените съображения съдът изведе
правната квалификация на деянията въз основа на тези факти, които са били
ценени като съставомерни в чуждата присъда, както и въз основа на
фактите, които се подразбират от мотивите към нея.
Относно
второто престъпление, квалифицирано от осъдилата държава по член
400 във вр. с чл. 399а, параграф 1, дял ХVІІІ на Кралство Испания, съдът намира
за установено следното. Фактите, на които се основава тази част от съдебния акт,
са съпричастност на Н.П. към ползването на жилищно помещение в хостел “Athenas“, на ул. „Andreu Soler“ № 2, С.А.Д.Б.(Барселона),
където се твърди, че съвместно с друго лице съхранявал различни инструменти (компютър,
пластмасови пластини със слот и електронна платка във вътрешната част, които
симулират отвора на банкомат, електронен чип за микрокамери, USB четец
за сваляне на информация). Това деяние също следва да се счита, че е извършено
в съучастие с друго лице, като престъплението е на просто извършване с факта на
съхранение на съответните инструменти.
С
оглед всичко изложено настоящият съдебен състав намира от правна страна
следното:
С
влязъл в сила на 16.12.2020г. съдебен акт е прието за изпълнение решение на №
35/2016 от 30.03.2016г., постановено по съкратена процедура 65/2015г. от
Областния съд в Барселона, пети състав, по предварително производство №
4984/2013г. на Следствен съд № 13 в гр. Барселона, Кралство Испания. Престъпленията,
за които е осъден българският гражданин, са такива и по българското право, като и двете са наказуеми с лишаване от свобода съответно от една
до осем години (престъплението по чл.249, ал.3 НК) и лишаване от свобода до
шест години (престъплението по чл. 246, ал.3 НК).
С
оглед така предвидената горна граница на наказанието лишаване от свобода за посочените
по-горе престъпления не са налице
основанията на чл. 457, ал.4 от НПК за редукция на наложеното наказание от четири
години лишаване от свобода. Съгласно чл.9, т. 1, б."а" вр. чл.10, т.
1 от Конвенцията за трансфер на осъдени лица, която в производствата по чл. 457 НПК е приложимо право, а също така и според изричната декларация на Република
България, направена при ратифицирането на Конвенцията, българската държава е
обвързана с правния характер и срока на наказанието, определени от осъдилата
държава. Ето защо съдът не може да промени нито вида, нито срока на наложеното
наказание, още повече при липсващи основания за неговата редукция.
Налице
са и условията за приемане на изпълнението на присъдата на компетентния испански
съд спрямо осъдения П. и по
чл.3 от Конвенцията за трансфер на осъдени лица, приложим закон, доколкото е
ратифицирана и действа и за Република България и за Кралство Испания. Към
настоящия момент срокът, останал за изтърпяване от осъдения, е по- голям от шест месеца с оглед
допълнителната информация, свързана с периода на предварителното задържане.
Постъпили
са формално изискуемите документи. Осъденото лице не е изразило съгласие по
чл.7 от Конвенцията пред орган на осъдилата държава, но от друга страна по
отношение на него е постановено експулсиране от територията на Кралство Испания,
поради което и на това основание производството по чл. 457 НПК е допустимо.
От
значение за обстоятелствата по чл.57 ЗИНЗС са данните за съдебното минало на
осъдения. От справката за съдимост, както и от справката, предоставена от ГДИН,
се установи, че българският гражданин Н.П. не е осъждан към момента на деянията,
описани в съдебния акт на осъдилата държава. Не се установява до момента да е пребивавал на друго основание в местата за
лишаване от свобода на територията на Република България. От доказателствата по
делото е установено, че българският гражданин е изтърпявал наказание „лишаване
от свобода“, наложено с влязъл в сила съдебен акт по друго наказателно
производство на територията Кралство Испания от 18.12.2019г. до експулсирането
му на 01.09.2020г., когато е бил освободен от осъдилата държава от остатъка от
неизтърпяната част на наказанието по тази присъда. Съдът констатира, че последиците
от изтърпяването на наказание „лишаване от свобода“ в испански затвор от българския гражданин, наложено с присъда по
съкратено съдебно следствие № 86/2015г. на Централен следствен съд № 5 към
Националния съд в гр. Мадрид, свързани
със значението им за режима на изтърпяване на наказанието, когато не са изтекли
повече от пет години от изтърпяване на наказание „лишаване от свобода“, по арг. от чл. 57, ал.1, т.2, б.“б“ ЗИНЗС не
са в интерес на българския гражданин. Въпросът с вторичните последици от
присъди, постановени в държавите – членки е обект на регулация с Рамково Решение 2008/675/ПВР на
Съвета от 24 юли 2008 година за вземане предвид присъдите, постановени в
държавите-членки на Европейския съюз в хода на новообразувани наказателни
производства, но същото се отнася до
зачитането на различни национални решения
и процедури (чл.1, т.1), а не и до последиците от факта на изтърпявано в
държава – членка наказание „лишаване от свобода“.
Дори и да бъде
проведена процедура по признаване на
присъда по съкратено съдебно следствие № 86/2015г. на Централен
следствен съд № 5 към Националния съд в
гр. Мадрид, в сила на 18.12.2019г. по реда, предвиден в ЗПИИСАННЛОСМВЛОС,
фактът на изтърпявано наказание „лишаване от свобода“ в пенитенциарно заведение
в осъдилата държава преди да изтече
периода от чл. 57, ал.1, т.2, б.“б“ ЗИНЗС
в настоящия случай не оказва влияние при решаване на въпроса за режима
на изтърпяване на наказанието, наложено със съдебен акт на Областен съд –
Барселона. Това е така, тъй като наказанието, определено от Националния съд в
гр. Мадрид е с присъда, влязла в сила на 18.12.2019г. От този момент това
наказание е следвало да се изпълнява. В този смисъл и доколкото съдебният акт
на Областен съд – Барселона се ползва от изпълнителна сила в предходен период –
от 15.04.2016г., т.е. преди да започне изтърпяване на наказанието, наложено от
Националния съд в Мадрид, то така
изтърпяното наказание в периода от 18.12.2019г. до 01.09.2020г. не е предходно
наложено по смисъла на чл. 57, ал.1, т.2, б.“б“ ЗИНЗС по отношение на
наказанието, определено от съда в Барселона.
Ето
защо на основание чл.57, ал. 1, т.3 от ЗИНЗС съдът определи първоначален "ОБЩ"
РЕЖИМ“ за изтърпяване на наложеното наказание лишаване от свобода в размер на
ЧЕТИРИ ГОДИНИ, на което българският гражданин е осъден с решение № 35/2016 от 30.03.2016г., постановено по
съкратена процедура 65/2015г. от Областния съд в Барселона.
Следващият
спорен въпрос е свързан с периода на задържане на българския гражданин Н.П.,
както и основанието за това, съответно – дали са налице основания да бъде
приспаднат периодът на задържане на българския гражданин на територията на
Кралство Испания след предаването му през 2017г. до момента на неговото
експулсиране на 01.09.2020г. За изясняване на този въпрос съдът изиска
допълнителна информация от осъдилата държава, въз основа на която категорично
се установи, че българският гражданин Н.П. е бил задържан за общо пет дни на
територията на осъдилата държава по процесното наказателно производство, като
останалият период на престои в пенитенциарно заведение е зачетен при изпълнение
на наказание „лишаване от свобода“, което му е било наложено по друго
наказателно производство, а именно – по присъда
по съкратено съдебно следствие № 86/2015г. на Централен следствен съд № 5 към
Националния съд в гр. Мадрид. Съдът е
обвързан с удостоверителната стойност на издадените от осъдилата държава
документи, още повече с оглед данните за липсата на валидно дадено съгласие от
българската държава по чл. 62, ал.2 ЗЕЕЗА за изпълнение на наказание „лишаване
от свобода“, наложено с присъда, която се установи, че е влязла в сила към
момента на провеждане на съответното производство на територията на Република
България по даване на съгласие.
Отделно от това,
от допълнително получена от осъдилата държава информация се установи, че макар
и на територията на Кралство Испания да
са били провеждани две самостоятелни наказателни производства срещу българския
гражданин, компетентните съдилища при постановяването на осъдителен съдебен акт
не са приспаднали и зачели периода на задържане по едното производство от
размера на наказанието по другото, нито е издаден съдебен акт за групирането на
еднородни наказания, наложени с различни присъди, или акт, с който да е
било определено едно общо наказание - най-тежкото от тях. Българският наказателен
закон допуска подобна процедура съгласно чл.8, ал.1 НК, чл.25, ал.1 НК, но
настоящият съдебен състав не е компетентен да се произнесе по този ред, тъй
като се касае за два несъвместими правни института - този, свързан с признаването и изпълнението на присъда, постановена от
чуждестранен съд (по Рамково
решение 2008/909/ПВР на Съвета на ЕС) и този по съобразяването на
последиците от такава присъда (по
Рамково решение 2008/675/ПВР на Съвета на ЕС). Ето защо и с оглед задължителния
характер на Решение на Съда в Люксембург (пети състав) от
21 септември 2017 г. (преюдициално запитване от Софийски районен
съд — България) — Т.Б./Софийска районна прокуратура) няма пречка
осъденото лице, ако счита, че са налице основанията за групиране и приспадане
на изтърпяно наказание по съдебен акт, постановен от държава – членка на ЕС, от
наказанието, наложено със съдебен акт на Областен съд – Барселона с присъда, в
сила от 15.04.2016г., приета за изпълнение съгласно чл. 44, ал.8 вр. с чл. 40,
ал.1, т.4 ЗЕЕЗА, да инициира съответно производство за това.
По изложените
съображения съдът отказа да приспадне от общия размер на наказанието „лишаване
от свобода“ за срок от четири години периода на престой на Н.П. в затвора в гр.
Сото дел Реал от 04.09.2017г. до 06.07.2020г. (л.181, СП, СГС), както и
задържането в затвора З. (Сарагоса) за периода до експулсирането на българския
гражданин на територията на Република България на 01.09.2020г.
Във връзка с
изложеното по-горе съдът приспадна на
основание чл.457, ал.5 от НПК предварителното задържане предварителното
задържане на българския гражданин на територията на издаващата държава от пет
дни, а именно за периода от 17.10.2013г. до 19.10.2013г. и за периода от 06.08.2015г. до 07.08.2015г.;
задържането на българския гражданин на територията на РБ по ЕЗА, издадена на 29.07.2020г. от Областния съд – гр.
Барселона, Кралство Испания за изпълнение на наказание „лишаване от свобода“, а
именно за времето от 01.09.2020г. до 04.09.2020г.; периода, в който спрямо Н.Д.П. е била
изпълнявана мярка за неотклонение „домашен арест“ на територията на РБ по ЕЗА,
издадена на 29.07.2020г. от Областния съд, Пето отделение, считано от
03.09.2020г. до привеждане в изпълнение на наказанието „лишаване от свобода“,
наложено с присъда по съкратена процедура 65/2015г. от Областния съд в
Барселона, пети състав.
Така мотивиран,
съдът постанови определение по чл.457, ал.2 НПК.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ:1.
2.