ОПРЕДЕЛЕНИЕ
Град Асеновград,
24.06.2019г.
ЧЕТВЪРТИ НАКАЗАТЕЛЕН СЪСТАВ с председател СТЕФКА ПАШОВА,
като разгледа в закрито съдебно заседание на 24.06.2019г. докладваното от
председателя на съдебния състав, нчхд № 375.2019г. по
описа на съда, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производство по чл. 243 ал.4 от НПК.
Обжалвано е постановление на РП - Асеновград от
24.04.2019г. за прекратяване на ДП № 935.2018г. по описа на РУ Асеновград, с
което е прекратено воденото досъдебно производство за престъпление по чл.240а,
ал.1 от НК, поради липса на осъществено престъпление – основание по чл.24,
ал.1,т.1 от НПК.
Обжалването е от надлежно упълномощен повереник
на пострадало лице, имащо право на жалба, в 7- дневния срок за това, течащ от
датата на връчване на обжалваното постановление – 03.05.2019г., поради което и
същата се явява допустима, а разгледана по същество и основателна, по следните
мотиви:
Постановлението на РП- Асеновград, за прекратяване на
досъдебното производство се явява обосновано, предвид на това, че приетата от
прокурора фактическа обстановка кореспондира с доказателствата по делото, но
същото е незаконосъобразно, което налага неговата отмяна и връщане на делото на
РП - Асеновград, за правилно приложение на закона.
Фактическата обстановка, установена въз основа на
доказателствата е следната:
Процедирана
е процедура за възлагане на обществена поръчка, открита с решение № 980 от 13
декември 2004г. за предоставяне на концесия за добив на подземни богаства- строителни материали- пясъци и чакъли, по чл.
2т.5 от „закона за подземните богаства, от находище
„Яковия чифлик“, община Асеновград, област Пловдивска, на „Асеновградски
строител“- оод, Асеновград, съгласно което решение-
чл. 2 от същото, е предоставена концесионна площ в размер на 525 747 кв.метра,
покриваща площта на утвърдените запаси на находище „Яковия чифлик“, община
Асеновград, област Пловдивска, както и необходимите площи за осъществяване на
дейността по концесията, при граници и с координати на точки № 1 до 14
включително в координатна система „1970“ със срок на концесията 35 години.
Съгласно т.4 от цитираното решение, е определен пряко за концесионер „Асеновградски строител“оод,
титуляр по Удостоверение за търговско откритие № 0089 от 23 юни 2003г., като
първото основно право на концесионера е да добива пясъци и чакъли в границите
на находището по т.1, както и правото на собственост върху добитите пясъци и
чакъли.
На 28 януари 2005г. е сключен договор за предоставяне на
концесия, между Република България, представлявана от министъра на регионалното
развитие и благоустройството и „Асеновградски
строител“оод, в качеството му на концесионер с
предмет на договора право за добив и ползване на подземни богатства - пясъци и
чакъли, представляващи изключително държавна собственост, от находището „Яковия
чифлик“, община Асеновград, област Пловдивска, с концесионна площ от
525 747 квадратни метра, покриваща площта на утвърдените запаси на
находище „Яковия чифлик“, община Асеновград, като съгласно чл. 2 ал.2 от
договора, координатите на точките по чупките на границите на концесионната площ
са дадени в списък – Приложение № 1, неразделна част от този договор.
С допълнително споразумение № 2 към този договор, от дата
20 ноември 2017г.,, сключено между „Министерски съвет на Република България“,
представлявано от Министъра на енергетиката Т.П., „Асеновградски
строител“оод и „Баластриери“еоод, е прехвърлено от страна на „Асеновградски
строител“оод на „Блестриери“еоод, изцяло правата и задълженията си, произтичащи от
Решение № 980 на Министерски съвет от 13 декември 2004г. и сключения на 28
януари 2005г. Договор за предоставяне на концесия за добив на подземни
богатства – строителни материали – пясъци и чакъли, от находище „Яковия
чифлик“, община Асеновград, област Пловдивска, изменен и допълнен с
Допълнително споразумение № 1 от 16 февруари 2008г, като „Бластриери“еоод приема да встъпи изцяло в правата и задълженията на „Асеновградски строител“оод по
договора.
На 01.01.2018г. е сключен
договор за извършване на услуги от 01.01..2018г.
между „Бластриери“еоод и
„ПИМК Кариери“еоод, първият като възложител, а
вторият – като изпълнител, за извършване в находище „Яковия Чифлик“, община
Асеновград, област Пловдивска със собствена техника, транспортни средства и
правоспособен персонал, добив на подземни богатства – строителни материали –
пясъци и чакъли и премахване на хумусния пласт – товерене,
транспортиране до насипищно стопанство в определени
съпътстващи площи.
С трудов договор № 68 от 01.01.2018г.
на длъжност „Организация експедиция“ в ПИМК „Кориери“еоод е назначен Н.П.Д. - работник., който, съгласно
утвърдената му длъжностна характеристика, отговаря за спазване на утвърдените
срокове за транспортиране и доставка на стоки, носи отговорност при престои
поради нетранспортирани и неразтоварени в срок стоки, отговаря за изрядността на документацията, свързана с получаването на
стоки и материали.
На 04.02.2016г. по нотариален акт № 99, том 1, рег. № 733
С.М.А. е закупил поземлени имоти с номера
№ 99088.3.17, 99088.17.105, № 99088.19.21, № 99088.4.5, № 99088.2.19, №
99087.6.4, № 99088.21.15, с обща площ от около 23 декара, попадащи в съседство с територията по
горецитирания договор за концесия.
На 09.11.2018г. свидетелят С.М., от неговите родители
разбрал, че някакъв багер копае в неговата нива в местността „Чайкъра“, в землището на кв.“Горни Воден“- град Асеновград,
като свидетелят, ведно с негов приятел – С., около обяд отишли на нивата и
същият видял, че в северната част на имота му се намира багер.Той провел
разговор с багериста и от него разбрал, че е работник в „ПИМК“, който му казал,
че не знаел, че работи в имот, собственост на свидетеля С.М., но началниците му
били казали да копае и да извозва баластра, като той бил само
работник.Посъветвал го да си постави колчета, за да знае къде да работи.Докато
двамата разговаряли, дошъл един камион и багерът започнал да товари камиона с
баластра от имота на свидетеля С.М.. Той тогава си тръгнал и отишъл да търси
геодезист, за да сложи колчета на границите на имота му.С геодезиста, дошъл на
място, поставили колчетата на границите на имота, на 12.11.2018г., като когато
правели това, в имота на свидетеля С.М. отново имало багер, който копаел, но
този път е нямало камион, който да бъде товарен от багера. Свидетелят С.М. също
обяснил на багериста, че копае в негов имот и се обадил на телефон 112, като
извикал полиция, съобщавайки, че се копае в него имот. Багериста чувайки, че
идва полиция, напуснал нивата на свидетеля С.М.. На място дошли полицейски
служители, които провели беседа с багериста и свидетеля С.М., както и изготвили
докладна записка от полицейските
служители А.Б., Б.Т., които установили, че багериста
е бил изпратен от техническия ръководител на обекта да копае на соченото от
свидетеля С.М. място. Самият багерист Д.С.,
също работещ като багерист във фирма „ПИМК- Кариери“еоод
сочи, че когато свидетелят С.М. и неговият приятел С. отишли при него и му
казали, че копае в нива, собственост на С.М., той вече е бил слязъл на пет
метра под нивото на земята, както и е иззел инертни материали от имота.
Проведени са преговори от една страна от свидетеля С.М.,
а от друга – свидетеля Н.П.Д., относно закупуване или наемане на имота на
свидетеля С.М., но поради това, че не са постигнали съгласие по въпроса за
цената, до разрешаване на проблема по посочения начин не се е стигнало, а по случая е образувано
настоящето досъдебно производство.
Така приетите за установени факти по делото, съдът намери
за доказани от протоколите за разпити на
свидетелите С.М.А., А.Б. Б.,
Н.П.Д., Д.-Г.С., които кредитира като логични, последователни, непротиворечиви
и подкрепени и от писмените доказателства по делото, които, като надлежно
приобщени и достоверни, съдът кредитира.
От правна страна съдът намери следното:
Съгласно чл. 137 от „Закона за концесиите“, съдът намери,
че допълнителното споразумение № 2 към договора за предоставяне на концесия за
добив на подземни богатства – строителни материали – пясъци и чакъли, от
находище „Яковия чифлик“, от дата 20 наември 2017г.,
с което се заменя концесионера от „Асеновградски
строител“оод на „Баластриери“еоод е нищожно по силата на чл. 137 ал.6 вр. ал. 5 т.4 от Закона за концесиите, като недействителността
на този договор в случая изрично се прогласява от закона, тъй като е налице
забрана за прояна на концесията, когато това води
до замяна на концесионера, без да е налице
съответна клауза за преразглеждане, или преобразуване с промяна на правната
форма или преобразуване с универсално правоприемство, каквато
клауза не само, че няма в договора, но дори има и абранителна
клауза в това отношение. Съгласно чл. 137 ал.6 от „Закона за концесиите“, това
допълнително споразумение е недействително.
Това автоматично води до липса на качеството на концесионер на „Баластриери“еоод, поради което и
това дружество няма право да извършва дейности по договора за концесия, сключен
с „Асеновградски строител“оод
и Министерски съвет на Република България.
На следващо място, не сме изправени в хипотеза на
концесия, когато се касае за частен имот, какъвто в случая се явява този на
свидетеля С.М..Това е така, тъй като концесията, предмет на цитираното по-горе
решение за нейното предоставяне и впоследствие – сключения договор за концесия
е от вида на тези по чл. 6 ал.2 т.3 от „Закона за концесиите“- концесия за
ползване на публична държавна собственост, като в случая тя се сключва от
съответен ресорен министър, както това е направено, тъй като се касае за ползване
на подземни богатства, които по силата на „Закона за подземните богатства“, са
публична държавна собственост.
Съгласно чл. 9 от „Закона за концесиите“ С концесията за ползване
публичен орган предоставя възмездно на икономически оператор право да извършва определена
стопанска дейност с обект, който е публична държавна или публична общинска
собственост, без да възлага изпълнение
на строителство или предоставяне и управление на услуги.
Следователно, всяко действие, в имот, частна собственост,
не представлява концесия по силата на цитираните норми. Следователно, е налице
извършване на добив на подземни
богатства без предоставена концесия – чл. 240 ал.1 предл.1 от НК.
Това е така, тъй като добивът на подземни богатства е
осъществен без да има предоставена концесия, без да има концесия по силата на
закона – тоест, в частен имот, собственост на свидетеля С.М.. Липсата на
концесионен договор поради обявена от чл.137, ал.6 от „Закона за концесиите“
недействителност на допълнителното споразумение към договора за концесии,
напълно изключва от правна страна хипотезата на предл.
2 на чл. 240 ал.1 от НК.Затова пък е налице предл.1 –во от чл. 240а ал.1 от НК, в хипотеза на посредствено извършителство, относно багериста, който е копаел и товарил
баластра от частния имот на свидетеля С.М., който е действал в условията на чл.
16 от НК, тъй като за него субективният елемент на обективно доказаните му
действия по добив на подземни богатства напълно се изключва от това, че той е
осъществявал това при изпълнение на неправомерна служебна заповед, дадена по
установения ред, тъй като тя не е налагала очевидно за него престъпление.
Следователно, е налице посредствено извършителство
от страна на длъжностно лице, представляващо „Баластриери“еоод, което в хода на разследването, при наличие на
престъпление по чл.240а, ал.1 от НК, не е установено. Не е установен и факта
чрез оглед на частния имот на свидетеля С.М. на количеството баластра, не е остойностена същата, не е извършена техническа геодизическа експертиза, която да установи площта на
предоставената концесия. Полицейските служители, изпратени на място, не са
разпитани изобщо относно обстоятелството дали са установили отнемане на 5 метра
и в какъв диапазон на количество земна маса от имота на свидетеля С.М..Не е
установено длъжностното лице, дало заповедта на багериста да копае и извозва
чакъл от имота на свидетеля С.М., който се явява и субект на престъплението по
чл. 240а ал.1 от НК.
Това налага извода за незаконосъобразност на обжалваното
НП, което налага неговата отмяна и връщане на делото на РП - Асеновград, за
правилно приложение на закона, съобразно мотивната
част на настоящето определение.
С оглед на горното и на основание чл. 243 ал.6 т.3 от НПК,
Съдът
ОПРЕДЕЛИ:
ОТМЕНЯВА
постановление на РП - Асеновград от 24.04.2019г. за прекратяване на ДП №
935.2018г. по описа на РУ Асеновград, с което е прекратено воденото досъдебно
производство за престъпление по чл.240а, ал.1 от НК, поради липса на
осъществено престъпление – основание по чл.24, ал.1,т.1 от НПК. и връща ДП № 935.2018г. по описа на РУП-
Асеновград, за приложение на закона и изпълнение на процесуално - следствените
действия, съобразно мотивната част на настоящето
определение.
Същото да се съобщи на РП- Асеновград и на жалбоподателя
е неговия повереник- адвокат А..
Определението подлежи на обжалване в седмодневен срок от
неговото съобщаване на страните, пред Окръжен съд- Пловдив, чрез Районен съд-
Асеновград.
Районен съдия:
Стефка Пашова