№ 208
гр.
Перник, 17.11.2022г.
В
И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
Административен
съд – Перник, в открито съдебно
заседание проведено на двадесет и седми
октомври две хиляди двадесет и втора година, в състав:
СЪДИЯ: КИРИЛ
ЧАКЪРОВ
при секретаря Анна Манчева, като разгледа докладваното от съдията
адм. д. № 261 по описа на АС – Перник за 2022 г., за да се произнесе, взе
предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния
кодекс (АПК) във
връзка чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), загл. изм. ДВ бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022г. на Закон за
управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление
(ЗУСЕФСУ).
Тъй като съгласно § 70 от ПЗР на ЗУСЕФСУ, до приключването на програмите за програмен период
2014-2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЕСИФ), разпоредбите на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на
средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези
програми, в решението законът ще бъде посочван като ЗУСЕСИФ.
Образувано е по жалба, подадена от община Перник,
БУЛСТАТ ***, адрес: гр. Перник, п.к. 2300, пл. „***“ № 1А, представлявана от С.В.
– Кмет на община Перник срещу Решение от 30.05.2022г. на Ръководителя на
Управляващия орган (УО) по Оперативна
програма околна среда (ОПОС) 2014-2020г.
С обжалваното решение на бенефициента - община Перник е определена
обща финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнати от
нарушението и признати от УО по ОПОС за допустими разходи за финансиране по
ОПОС 2014-2020, разходи представляващи средства от ЕСИФ, по сключен договор с
рег. № BG16М1ОР002-2.10-041-S-07/16.03.2022г. за обособена позиция № 1 „Изпълнение на СМР на
Техническа рекултивация“, с изпълнител ДЗЗД „Рекултивация МАРКОВИ ЕГРЕЦИ“ на
стойност 9 179 381.96 лв. без ДДС. Финансовата корекция е
наложена, във връзка с квалифицирани
нередности по т. 10, буква „б“, т. 9.3 и т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, приета с ПМС
№ 57 от 28.03.2017 г., изменена и допълнена в ДВ бр.
19 от 06.03.2020 г. /Наредбата/, за допуснати нарушения по чл. 2, ал. 1, т. 1 и
т. 2, чл. 2, ал. 2 и чл. 33, ал. 2 от ЗОП.
Решението е издадено на основание чл. 73, ал. 1, ал.
3 във връзка с чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ, и сключен административен договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № Д-34-64/02.07.2020г. на
министъра на околната среда и водите и бенефициента община Перник, за
изпълнение на проект ВG16M1OP002-2.010-0041
„Рекултивация на депо за неопасни отпадъци на град Перник“ и с оглед
констатации обективирани в писмо с изх. рег. № 2-010-0041-2-428 от 05.05.2022г.
и сигнал за нердност № 1003, регистриран
в Регистъра на
сигналите за нередности по ОПОС 2014-2020г.
В жалбата са изложени подробни съображения за незаконосъобразност
на решението, с твърдения за нарушения на материалния закон, допуснати съществени процесуални нарушения,
както и несъответствие с целта на закона – отменителни основания по чл.
146, т. 3, 4 и 5
от АПК. Жалбоподателят счита, че констаираните от
страна на УО на ОПОС нередности, не представляват нарушения на приложимото
право, съответно нямат за последица нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ.
Смята, че в случая не е доказана „нередност“ по смисъла на Регламент на (ЕС) №
1303/2013г. и Наредбата. Моли съда да отмени изцяло оспореното решение.
В съдебно заседание, жалбоподателят община Перник се представлява
от адв. П.С., който поддържа изцяло жалбата по изложените в нея съображения. Излага
подробни аргументи по същество, претендира
разноски по представен списък по чл.
80 от ГПК., прави възражение за прекомерност, по
отношение на претендираните от ответника разноски, моли оспорения акт да бъде отменен. В срок представя
писмени бележки.
Ответникът Ръководителят на Управляващия орган по Оперативна програма околна среда
2014-2020г., се представлява от П.С.а -
правоспособен юрист и началник на отдел „Администриране на нередности“ в ГД
„ОПОС“ в МОСВ. Процесуалният
предсатвител, счита жалбата за неоснователна, твърди че оспореното решение е
законосъобразен админиситартивен акт,
издаден при спазване на административно- производствени
правила, материалноправните норми и
целта на закона. Прави възражение за прекомерност, по отношение на адвокатския
хонорар, иска присъждане на юрисконсултско възнаграждение, моли съда да
потвърди оспореното решение на УО.
Административен съд – Перник, в настоящия съдебен състав, като
обсъди доводите на страните и прецени по реда на чл.
235, ал. 2 от ГПК, във връзка с чл.
144 от АПК приобщените по делото доказателства, включително
и на общо достъпен електронен адрес: https://app.eop.bg/today/112863, намира за установено от фактическа страна следното:
По
силата на административен договр № Д -34-64/02.07.2020г. (лист 94-121) за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна
среда “ 2014-2020г. по процедура BG16M1OP002-2.010 „Рекултивация на депа за закриване, предмет на
процедура по нарушение на правото на ЕС по дело С-145/14“, сключен между Ръководителят на УО на ОПОС 2014-2020 и
жалбоподателят в качеството му на Бенефициент се предоставя безвъзмездна
финансова помощ в рамер на
12 579 930.02 лв., съфинансирана в размер на 85 % от европейския фонд
за регионално развитие на ЕС, за изпълнение на проект по процедура ВG16M1OP002-2.010-0041 „Рекултивация на
депо за неопасни отпадъци на град Перник“, а останалите 15% национално
финансиране от държавния бюджет на Р. България. С
договора са регламентирани правата и задълженията на двете страни, като
изключително в тежест на Община Перник е провеждането на съответни процедури по
ЗОП за изпълнение на проектно предложение, а в тежест на УО е да заплати всички
договорени допустими средства от европейския бюджет, след съответната тяхна
верификация съгласно чл. 41 и следващите от договора. В случай на нарушение на
правото на Европейския съюз, при което е настъпила вреда или се предполага
настъпване на такава за бюджета на Съюза, административният орган констатира
съответната нередност, в резултат на което има правото на наложи финансова
корекция върху стойността на допустимите и верифицирани суми.
В
изпълнение на поетите, с гореописания договр, ангажименти с
Решение № 21/СЛУ-2320/22.03.2021г. на Кмета на община Перник, достъпно на (https://app.eop.bg/today/112863), е
открита процедура по реда на чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП – публично състезание,
с предмет „Избор на изпълнител за строително-монтажни работи на проект
„Рекултивация на депо за неопасни отпадъци на град Перник“, с две обособени
позиции: Обособена позиция № 1- „Изпълнение на СМР на Техническа рекултивация“
и Обосебена позиция № 2 – „Изпълнение на Биологична рекултивация.“
Финансирането на Обособена позиция № 1, е осигурено по ОПОС 2014-2020, по
процедура BG16M1OP002-2.010
„Рекултивация на депа за закриване, предмет на процедура по нарушение на
правото на ЕС по дело С-145/14“. Финансирането
на Обособена позиция № 2, е осигурено със средства на община Перник. С
Решението за откриване на процедурата са одобрени обявление и документация за
участие.
Комисията
по провеждане на процедурата е обективирала своята работа в четири протокола,
информация достъпна на (https://app.eop.bg/today/112863). Видно от тях е, че в
процедурата по обособена позиция № 1, са взели участие 9 участника. С доклад по
смисъла на чл. 103, ал. 3 от ЗОП, Комисията класира на първо място и предлага
на възложителя да сключи договор с ДЗЗД
„Рекултивация МАРКОВИ ЕГРЕЦИ“.
Процедурата приключва с Решение № D8223368 от 10.08.2021г. на кмета на община Перник, за
класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура на „публично
състезание“ с предмет: „Рекултивация на депо за неопасни отпадъци
на град Перник“, с две обособени позиции: Обособена позиция № 1- „Изпълнение на
СМР на Техническа рекултивация“ и Обосебена позиция № 2- „Изпълнение на
Биологична рекултивация.“ С решението, за изпълнител на поръчката по Обособена
позиция № 1 е определен участникът - ДЗЗД
„Рекултивация МАРКОВИ ЕГРЕЦИ“.
Решението на Възложителя за класиране на участниците е
обжалвано пред КЗК, видно от Решение № 10111 от 21.10.2021г., постановено по
преписка КЗК-685/720/2021г., (приложено по делото за сведение), като жалбата е
отхвърлена като неоснователна. С решение № 872/01.02.2022г. , постановено по
адм. д. № 11402/2021г. на ВАС, решението на КЗК е оставено в сила (приложено по
делото за сведение).
В резултат на обявената процедура е сключен договор № BG16М1ОР002-2.10-041-S-07/16.03.2022г. (лист 169-200), за обособена позиция № 1 „Изпълнение на СМР на
Техническа рекултивация“, с изпълнител ДЗЗД „Рекултивация МАРКОВИ ЕГРЕЦИ“ на
стойност 9 179 381.96 лв. без ДДС, като по повод същия е регистриран сигнал за нередност № 1003 за допуснати
нарушения. Регистрирания сигнал за нередност е разгледан от УО на ОПОС
по реда установен в Наредбата.
Бенефициентът е уведомен с писмо изх. 2-010-0041-2-428/05.05.2022г.
(лист 73-93), за сигнала за нередност, първоначалното становище на УО на ОПОС и
предприетите мерки, както и за правото му да
представи възражения и доказателства, с които да мотивира искане да не
се налага финансова корекция. Писмото
е изпратено чрез електронната платформа
ИСУН, на същата дата 05.05.2022г., видно от комуникация BG16М1ОР002-2.010-0041-С01-М109 (лист 71-72).
От
доказателствата по делото е видно, че община Перник е реализрала правото си на
Възражение, като е депозирала такова чрез
електронната платформа ИСУН, на дата 23.05.2022г., видно от комуникация BG16М1ОР002-2.10-041-С01-М115 (лист 40-41).
Същото не е взето предвид, при постановяване на оспорения в настоящото
производство адмннистративен акт, защото според УО е подадено четири дни след
изтичане на срока по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ.
С
Решение от 30.05.2022г. на Ръководителя на Управляващия орган по Оперативна програма околна среда
2014-2020г. (лист 20-25) на бенефициента - община Перник е определена обща
финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнати от нарушението и
признати от УО по ОПОС за допустими разходи за финансиране по ОПОС 2014-2020, опредлена
по реда на чл. 5, ал. 3 от Наредбата, по сключен договор с рег. № BG16М1ОР002-2.10-041-S-07/16.03.2022г. за обособена позиция № 1 „Изпълнение на СМР на
Техническа рекултивация“, с изпълнител ДЗЗД „Рекултивация МАРКОВИ ЕГРЕЦИ“ на
стойност 9 179 381.96 лв. без ДДС. Приети
за установени са 5 броя нарушения, а именно:
Т. 1/. Нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2, предл. първо от ЗОП - незаконосъобразни, дискриминационни критерии за
подбор} касаещи доказване на опит на участниците, категоризирано като нередност по т. 10, буква „б“ от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата.
УО е приел, че в
т. 6.1.3.1 от Документацията за участие Рездел
III „Изисквания
към участниците, лично състояние, критерии за подбор „ ( лист 146-147), заложените минимални изисквания за доказване
на опит от сходни/или идентични дейности, са формулирани
по начин, който ограничава от участие чуждестранните икономически оператори, които
не разполагат с документ от посочените, който да е издаден от органите на
територията на РБ, но биха могли да докажат техническите си възможности и опит
за изпълнение на поръчката, с представяне на еквивалентен документ, издаден от
компетентния орган на държавата-членка на Европейския съюз или на друга държава - страна по Споразумението
за Европейското икономическо пространство, съобразно националното им
законодателство, а именно:
„
През последните 5 /пет/ години, считано от датата на подаване на офертата,
участникът трябва да е изпълнил поне една строителна дейност с предмет,
идентичен или сходен с предмета на поръчката.
Под
„изпълнено“ строителство се разбира
строителство, приключило с приемането му с подписан Акт-образец № 15 от Наредба № 3/2003 г. за съставяне на актове и протоколи
по време на строителството от Възложителя.
„Изпълнена”
е тази дейност (СМР), чието изпълнение е приключило и е прието без забележки до датата на подаване на
офертата, независимо от датата на възлагането й.
Под
строителство с предмет идентичен с този на поръчката, се има предвид
рекултивация на депа за неопасни отпадъци, отговарящи на изискванията на Наредба № 6 от 27 август 2013 г. за условията и изискванията за
изграждане и експлоатация на депа и на други съоръжения и инсталации за
оползотворяване и обезвреждане на отпадъци.
Под
строителство с предмет сходен с този на
поръчката,
се има предвид
строителство и въвеждане в експлоатация на депа и/или клетка(и) от депа за
неопасни отпадъци, отговарящи на изискванията на
Наредба № 6 от 27 август 2013 г. за условията и изискванията за
изграждане и експлоатация на депа и на други съоръжения и инсталации за
оползотворяване и обезвреждане на отпадъци.
Т. 2/. Нарушение на чл. 2,
ал. 1, т. 1 и т. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2, предл. първо от ЗОП – дискриминационни изисквания към член на екипа от експерти - Ръководител екип и Технически ръководител, категоризирано като нередност
по т. 10, буква „б“ от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
УО е приел, че в
т. 6.1.3.3
от Документацията за участие, Рездел III „Изисквания към участниците, лично
състояние, критерии за подбор „ ( лист 146-147), заложените критерий за подбор към
ръководителя на екипа и техническия ръководител на участника, ограничават от
участие потенциални икономически оператори, които разполагат с експерти с
изискуемия опит в сферата на поръчката, но придобити за обекти изпълнени извън
територията на РБ, които са сходни с обекта на поръчката, но не попадат в обхвата на втора или по-висока
категория, каквато е националната ни номенклатура на категориите
строежи съгласно чл. 137, ал. 1 от ЗУТ, предвид, че всяка държава членка на
Европейския съюз или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо
пространство, категоризира по различен начин видовете строежи, съобразно
националното си законодателство, а именно:
„Участникът трябва да разполага
за целия срок па изпълнение на договора с ръководен екип - инженерно-
технически състав, с определена професионална компетентност, съответстваща на
спецификата на възлагане, който да бъде пряко ангажиран с изпълнението на
строителството, предмет на поръчката, състоящ се като минимум от следните
експерти:
- Ръководител
обект - който да отговаря на следните
минимални изисквания: буква „в“ да има опит като ръководител на
екип или ръководител на обект за изграждане/ново строителство и/или
преустройство и/или основен ремонт и/или реконструкция и/или основно обновяване
на минимум 1
(един) инфраструктурен обект от втора или по-висока категория съгласно чл. 137,
ал. 1 от ЗУТ.“ и
- Технически
ръководител – буква „в“, който да има опит като технически ръководител
при изграждане/ново строителство и/или преустройство и/или основен ремонт и/или
реконструкция и/или основно обновяване на минимум 1 (един) инфраструктурен обект от
втора или по-висока категория съгласно чл. 137, ал. 1 от ЗУТ. "
Т. 3/. Нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2, от
ЗОП и чл. 59, ал. 2 от ЗОП – дискриминационни изисквания към член на екипа от
експерти - Технически ръководител, категоризирано като нередност
по т. 10, буква „б“ от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
УО е приел, че в
т. 6.1.3.3
от Документацията за участие Рездел III „Изисквания към участниците, лично състояние,
критерии за подбор „ ( лист 146-147) е поставено изискване за наличие диплома, легализирана
по съответния ред при подготовка и подаване на офертите,
което е ограничително
и води до необосновани административни трудности за участниците, включили в
екипа си чуждестранни лица. На етапа на кандидатстване
съответният участник няма сигурност, дали ще му бъде
възложена поръчката, поради което не следва да се изисква за
целите на подаване на офертата членовете на екипа му да имат признати/легализирани дипломи,
като такова условие следва да се въведе към изпълнителя на поръчката.
Законосъобразно е подобно изискване да бъде предвидено единствено за участника,
избран за изпълнител. Съгласно разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП възложителите могат
да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по
този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят
поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета,
стойността, обема и сложността на поръчката.
В т.
6.1.3.3
от Документацията за участие, Възложителят е поставил изискване, че Техническия
ръководител, следва да има придобита професионална квалификация, отговаряща на
изискванията на чл.163а, ал. 2 от ЗУТ, или еквивалентна
съгласно чл.163а, ал. З от ЗУТ (вкл. и за чуждестранни експерти и/или експерти, с придобита в
чужбина специалност)“.
Видно от текста на изискването
е, че квалификацията на експерта следва да е еквивалентна съгласно чл.163а, ал. З от ЗУТ. В
разпоредбите на чл.163а от ЗУТ, се посочва, че строителят е длъжен да назначи
по трудов договор технически правоспособни лица, които да извършвг техническо
ръководство на строежите, като в ал, 2 е посочено, кои лица са Технически
правоспособни, а именно това са лицата, получили дипломи от акредитирано висше
училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или
"архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен
курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите
"Архитектура и строителство" и "Техника".
Т. 4/. Нарушение на чл. 33, ал. 2 от ЗОП – липса на
предоставяне на необходимата допълнителна информация чрез публикуваните разяснения, категоризирано като нередност по т. 9.3
от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
УО е приел, във връзка с
постъпили въпроси от заинтересовани лица (лист 205-206), на които са
предоставени разяснения от 12 април 2021 (понеделник), 16:51ч. чрез платформата
в ЦАИС по въпроси с № 3, 4, 5 и 6, (лист
211-212), които касаят изпълнение на дейности, които
фигурират в Техническата спецификация, но не фигурират в образеца на КСС, част
от ценовата оферта, свързани с това, как да съставят офертите и как ще се финансират тези разходи, Възложителят не е предоставил
конкретни отговори на поставените въпроси, като по този начин не е дал решение
на възникналите несъответствия между КСС, обяснителните записки и техническата
спецификация, по отношение на изпълнението и заплащането на разходите за
дейности, които не фигурират в образеца на КСС. В същото време не е представил
и информация по въпрос 5 за електрическото захранване на обекта, където следва
да се монтира инсталация за високотемпературно обезвреждане на биогаз.
УО на практика приема, че действията
на възложителя се приравняват на липса на предоставяне на разяснение, тъй като
заинтересованите лица не са получили отговор на своите запитвания.
Доколкото исканията за
разяснение са подадени в срока по чл. 33, ал. 1 от ЗОП, то гореописаното е
определено като основание да се приеме, че възложителят не е предоставил и
публикувал в профила на купувача разяснение на посочените въпроси под № 3,4,5 и
6 от публикувания файл, съгласно разпоредбата на чл. 33, ал. 2 от ЗОП.
Съгласно чл. 33, ал. 2 от ЗОП,
възложителят е длъжен да предостави разяснение в 4-дневен срок от получаване на
искането, което задължение в конкретния случай не е изпълнено.
Т. 5/. Нарушение на чл. 2, ал. 2 от от ЗОП – незаконосъобразни
и неясни изисквания към минималното съдържание на Техническите
предложения на участниците, категоризирано като нередност по т. 11, буква „б“ от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата.
В условията за
допустимост на участниците посочени в раздел XII. „ИЗИСКВАНИЯ КЪМ ТЕХНИЧЕСКОТО
ПРЕДЛОЖЕНИЕ НА УЧАСТНИЦИТЕ“ от Техническата
спецификация, са поставени минимални изисквания към съдържанието на Техническите
предложения в частта съдържаща Работната програма за изпълнение на поръчката,
според които програмата като част от предложението за изпълнение, трябва да
включва най-малко 5 елемента.
УО
е приел, че са налични неясни указания за съставяне на предложенията за
изпълнение по отделните елементи, както и припокриване на отделните елементи от
техническото предложение, по отношение на елемент 1, 2 и 5.
По така изложените мотиви УО е приел, че в хода на проведената
процедура по ЗОП са допуснати посочените по–горе 5 броя нарушения, които са
квалифицирани като нередност по т. 10, буква „б“ от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата: „Съществува
нередност при описаните по-горе хипотези, но е налице минимално ниво на
конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и
отговарят на критериите за подбор“, нередност по т. 9.3 от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата: „Разясненията или допълнителната информация,
свързани с критериите за подбор или за възлагане, на възложителя по документацията
за поръчката не са предоставени на лицата или не са публикувани“, нередност по т.
11, буква „б“ от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата: „Случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор“.
Предвиденият размер на финансовата корекция е изчислена
по пропорционален подход, представляваща 10% финансова корекция върху
поисканите за възстановяване допустими разходи по договор с рег. № BG16М1ОР002-2.10-041-S-07/16.03.2022г. за обособена позиция № 1 „Изпълнение на СМР на
Техническа рекултивация“, с изпълнител ДЗЗД „Рекултивация МАРКОВИ ЕГРЕЦИ“ на
стойност 9 179 381.96 лв. без ДДС. Размерът на финансовата корекция е определен при спазване на принципа за
некумулиране на финансови корекции съгласно разпоредбата на чл. 7 от Наредба, чрез прилагане на пропорционален метод и по реда на
чл. 5, ал. 3 от Наредбата, тъй като с оглед
естеството на нарушението не е възможно да се направи точно количествено
определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната
безвъзмездна финансова помощ по договора.
Процесното решение на УО е съобщено на бенефициента чрез ИСУН на 30.05.2022г.,
видно от от комуникация BG16М1ОР002-2.010-0041-С01-М124
(лист 31-32)., като жалбата е подадена чрез
административния орган до Административен съд – Перник на 13.06.2022г.
По делото, като доказателсвто е представена и заповед №
РД-13/06.01.2022г., на министъра на околната среда и водите (лист 28), с която
на Г.С.Симеонова, се възлагат функции да ръководи и
организира дейността на УО на ОП „Околна среда" 2014-2020г.
При така установената фактическа обстановка, като обсъди доводите
и възраженията на страните и след извършена служебна проверка по реда на чл.
168, ал. 1 вр с чл.
146 от АПК, съдът извежда следните правни изводи:
Жалбата е процесуално допустима. Подадена в законоустановения 14
дневен срок по чл.
149, ал. 1 от АПК, от надлежна страна – адресат
на акта имаща право и интерес от оспорването.
Разгледана по
същество жалбата е неоснователна по следните съображения:
Оспореното решение е издадено от компетентен орган.
Оперативна програма " Околна среда 2014-2020" се
реализира с финансовата подкрепа на два фонда на ЕС- Кохезионният фонд /КФ/ и
Европейският фонд за регионално развитие /ЕФРР/, като се и съфинансира от
държавния бюджет на Република България. Съгласно чл.
1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ средствата от ЕФРР представляват
средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/, като за
такива средства, съгласно ал. 3 на същия член се счита и предвиденото в
програмите за съфинансиране, т. е. същите са в приложното поле на ЗУСЕСИФ и
това е приложимият нормативен акт, включително при извършване на финансови
корекции – чл.
1, ал. 1, т. 4 от ЗУСЕСИФ.
Съгласно чл.
73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се
определя по основание и размер с мотивирано решение на управляващия орган,
одобрил проекта.
В чл.
9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че
ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или
оправомощено от него лице. В ал. 4 на същата разпоредба е предвидено, че
управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона
за администрацията или Закона за местното
самоуправление и местната администрация,
или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на
Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение
и от друг орган или организация.
Съгласно чл.
5 от Устройствения правилник на Министерство на околната среда и водите /МОСВ/ министърът или оправомощено от него длъжностно лице,
управлява програми и проекти в сферата на своята компетентност, финансирани от
предприсъединителните фондове, Структурни фондове, Кохезионният фонд и други
финансови инструменти на ЕС и от други международни финансови институции и
донори, както и осигурява ефикасното и правомерното управление на тези програми
и проекти.
В чл.
33, ал. 2 от Устройствения правилник на Министерство на околната среда и водите изрично се регламентира, че ГД ОП"ОС" в МОСВ изпълнява
функциите на управляващ орган на ОПОС за програмните периоди на Кохезионната
политика на ЕС и всички произтичащи от това задължения и отговорности, съгласно
регламентите на ЕС, КФ и Структурните фондове, включително осъществява
предварителен и последващ контрол върху процедурите за обществени поръчки,
финансирани напълно или частично със средства от европейските фондови на
бенефициентите по ОПОС и верифицира извършваните разходи от бенефициентите –
действително извършени и в съответствие с правилата на Общността и страната.
На основание чл.
9, ал. 5 ЗУСЕСИФ, Ръководителя на УО на ОП
"Околна среда" е компетентният орган, който би следвало да е автор на
административния акт, с който се налага финансова корекция. От изложеното
следва, че в случая оспореният административен акт е издаден от компетентен
орган, в кръга на неговите правомощия съгласно разпоредбата на чл.
69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ,
тъй като г-жа
Г.С.– и.д. Главен директор на главна дирекция „Оперативна програма „околна
среда“ в МОСВ, е определена за Ръководител на УО на ОП "Околна среда"
със заповед заповед №
РД-13/06.01.2022г., на министъра на околната среда и водите,
с която заповед й се възлагат функции да ръководи и организира дейността на УО
на ОП „Околна среда" 2014-2020г. С оглед на това оспореният акт е издаден от
компетентен орган и не са налице отменителни основания по смисъла на чл. 146, т. 1 от АПК.
Съгласно
чл.
73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по
основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган,
одобрил проекта. В случая, оспореното решение,
съдържа реквизитите на чл. 59, ал. 2 от АПК, но само по отношение на
нередностите констаирани в точки 3 и 4 от същото. Що се отнася до нередностите,
констатирани в точки 1, 2 и 5 , от оспорения акт, настоящият съдебен състава
счита, че решението на УО не отговяря на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Непосочването на фактически и правни основания, които да обосноват ясно
волята на административния орган при определян на финасовата корекция по точки
1, 2 и 5, от оспорения акт прави оспореното решение немотивирано, доколкото
възпрепятства необходимия съдебен контрол по отношение на наличието на
материалноправните предпоставки, които обосновават постановения от
административния орган резултат.
Немотивираността на атакуваното решение, в посочената част, не
позволява на съда да прецени, дали са налице предпоставките, които
законодателят изисква, за да се приеме, че е налице такава нередност, която да
обоснове необходимостта за започване на производството по налагане на финансова
корекция. Това е така, защото съгласно чл. 70/1/Б от Регламент
/Е0/ № 1083/2006 на Съвета, приложим на
основание чл.
152, ал. 1 на Регламент /ЕС/1303/2013,
държавите-членки предотвратяват, откриват и отстраняват нередности и осигуряват
възстановяването на неправомерно изплатени суми, а чл. 98, ал. 1 от Регламент
/Е0.1.0863/2066, приложим на основание чл.
152/ 1
/на Регламент /ЕС/ 1303/2013г, предвижда,
че държавите – членки носят отговорност да разследват нередностите, да действат
при доказателства за голяма промяна, която засяга естеството на условията за
изпълнението или контрол на операциите или оперативните програми, както и да
извършват необходимите финансови корекции.
За да говорим за нередност по смисъла на чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ във вр. с чл.
2, § 36 от Регламент № 1303/2013, то следва да
са налице три кумулативни предпоставки: на първо място трябва да се установи
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове; на второ място това действие
или бездействие трябва да е довело до нарушаване на правото на Съюза или на
националното право, което е свързано с правото на ЕС, което е и в причинна
връзка с нанесената вреда на бюджета на Съюза или което е имало като последица
нанасянето на вреди на бюджета на Съюза, чрез начисляване на неправомерен
разход в бюджета на Съюза.
Именно в тежест на административния орган е да установи
кумулативното наличие на така посочените от обективна страна елементи на
понятието " нередност".
В атакуваното решение, по отношение на нередностите посочени в
тчочки 1, 2 и 5, административният орган е приема, че е налице нарушение на
разпоредбите на чл.
2, ал. 1, т. 1 и т.
2 и чл. 2, ал.
2 от ЗОП, доколкото както вече се отбеляза в
съдебния акт, УО твърди, че възложителят
е въвел
по точка 1 - Незаконосъобразни, дискриминационни критерии за подбор} касаещи доказване на
опит на
участниците; по точка 2 - Дискриминационни изисквания към член на екипа от експерти - Ръководител екип и Технически ръководител и по
точка 5 - Незаконосъобразни и неясни изисквания към минималното съдържание на Техническите предложения на участниците. Такива изисквания е открил в документацията за
участие в в т. 6.1.3.1 в заложените минимални изисквания за доказване на опит от сходни/или идентични
дейности, в т. 6.1.3.3 в заложените критерий за подбор към ръководителя на екипа и
техническия ръководител на участника и в условията за допустимост на участниците
посочени в раздел XII. „ИЗИСКВАНИЯ КЪМ ТЕХНИЧЕСКОТО ПРЕДЛОЖЕНИЕ НА УЧАСТНИЦИТЕ“ от Техническата спецификация, където са поставени минимални изисквания
към съдържанието на Техническите предложения в частта съдържаща Работната
програма за изпълнение на поръчката, според които програмата като част от
предложението за изпълнение, трябва да включва най-малко 5 елемента.
Всичко това според УО на ОПОС се намира в
противоречие с принципите, заложени в чл. 2 от ЗОП, именно обществените
поръчки се възлагат в съответствие с принципите на ДФЕС и по-специално тези за
свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне
на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на
равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция, а така
също и при спазване на изискването да не се допуска ограничаване на
конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано
предимство или необосновано ограничават участието на стопанските субекти в
обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността,
сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В съответствие с
това УО на ОПОС е квалифицирал изложеното в точки 1 и 2, като нередност по т. 10, буква „б“ от
приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата,
а изложеното в точка 5, като нередност по т. 11, буква „б“ от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата.
От така дадената квалификация, на сочената от
страна УО на ОПОС нередност, обаче не става ясно, коя точно разпоредба
жалбоподателят е нарушил. Посочването, че настоящия жалбоподателя е нарушил
разпоредбите на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 2 ал. 2 от ЗОП, във вр. т. 10, буква „б“ и т. 11, буква „б“ от приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата, е твърде абстрактно.
На практика в атакуваното решение по отношение на нердностите
описани в точки 1, 2 и 5, няма никакви констатации,
мотиви, които да се обвържат с цитираните правни норми и евентуално да се
извлече правен извод, коя от посочените хипотези на чл. 2 е
нарушена. Остава напълно неясна волята на
издателя на акта, дали приема,
че са нарушени приниципите на
равнопоставеност и недопускане на дискриминация или този на
свободната конкуренция са нарушени. На следващо място, другата правна
разпоредба на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, на която се позовава
органа, посочва само принципите, които следва да бъдат спазвани при възлагане
на обществени поръчки, но там не се съдържат никакви конкретни състави на нарушение
или императивни разпоредби, чието нарушение да е от такова естество, че да
доведе до заключение, че е налице нередност. Отделно от това в т. 10, буква „б“ и т. 11, буква „б“ от приложение № 1 към чл.
2, ал. 1 от Наредбата, са посочени нарушения и съответно процентния размер
на финансовата корекция, която би могла да бъде наложена по отношение на тях,
но всъщност там не се посочват императивни правила, въз основа, на
които можем да направим заключение, че се е стигнало до извършване на
действието, респективно бездействието, което е рефлектирало неблагоприятно
върху средствата от ЕСИФ. При това положение, при липса на посочена разпоредба
на ЗОП, регламентираща дължимо действие, с което не се е съобразил възложителя
и което да съставлява нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента и без фактически основания, които да са направени на базата на
конкретен анализ на предмета на поръчката мотивират съда да приеме, че нарушение
в частта относно точки 1, 2 и 5 от оспорения
адмниситративен акт няма. Дори да има нарушение
същото не е конкретизирано и съдът не разполага с правомощието да квалифицира
установените от административния орган факти под релевантната правна норма, а
още по-малко да предполага, каква е била волята на административния орган
досежно квалификацията на твърдяното нарушение. Въз основа на това се приема,
че актът по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, в частта по точки 1, 2 и 5, както и уведомлението по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ не съдържа конкретни факти,
а представлява единствено съвкупност от общи, необвързани, с
каквато и да било конкретика констатации, които не сочат на конкретно
нарушение, в
този смисъл (виж Решение № 5536 от 5.05.2021 г. на ВАС по АД № 13445/2020
г. и Решение № 5718 от 12.05.2021 г. на ВАС
по АД № 11974/2020 г.).
По
този начин, УО като не е конкретизирал фактите и
обстоятелствата, които обосновават според него нарушението, е
постановил акт, който е незаконосъобразен, в частта относно констатациите изложени в точки
1, 2 и 5 от същия.
Въз основа на изложеното, с оглед немотивираността на
административния акт, в частта относно констатациите изложени в точки 1, 2 и 5,
във връзка с точното посочване на фактическите основания и липсата на правни такива, води до извод, за незаконосъобразност на оспорвания акт в
тази му част, тъй като същият не отговаря на изискванията на чл.
59, ал. 2, т. 4 от АПК, във вр. с чл.
73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Липсата на правни и фактически основания, от
своя страна води и до неправилно прилагане на материалния закон, при определяне
на финансовата корекция, в посочената част на административния акт, защото съдът
не може да извърши преценка, дали има извършено нарушение и съответно, дали същото
е правилно квалифицирано, от което следва, че атакувания акт, в тази си част, следва
да бъде отменен в условията на чл.
146, т. 2 и т.
4 от АПК.
По отношение на спазването на административнопроизводствените
правила при издаване на акта, настоящият състав намира следното:
Производството за определяне на финансова корекция по основание и
размер е подчинено на специални правила, които са регламентирани в специален
нормативен акт, а именно ЗУСЕСИФ, с изменено заглавие към настоящия момент
Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено
управление. Съобразно разпоредбата на чл.
73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди да издаде решението за
определяне на финансова корекция, ръководителят на управляващия орган е длъжен
да осигури на бенефициента разумен срок, в рамките на поне две седмици, в който
последният да представи писмените си възражения по основателността и размера на
корекцията.
В тази връзка следва да се отбележи, че от представените чрез
административната преписка писмени доказателства, на практика може да се
направи обоснован извод, че административният орган е изпълнил това свое
задължение, защото видно от писмо изх.
2-010-0041-2-428/05.05.2022г. (лист 73-93), на жалбоподателя е даден 14-дневен срок,
в рамките на който е могъл да упражни това свое право, изразяващо се в
депозиране на възражение срещу констатациите на УО по ОП “ОС 2014-2020", а
също така му е дадена възможност едновременно с депозираното възражение да
приложи и доказателства в подкрепа на своите твърдения. Видно от доказателствата
по делото, писмото е изпратено чрез
електронната платформа ИСУН, на дата 05.05.2022г., комуникация BG16М1ОР002-2.010-0041-С01-М109 (лист 71-72),
а като дата на първо отваряне е отбелязано 09.05.2022г.
Срокът по чл.
73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ започва да тече от датата на
изпращане на уведомителното писмо. Настоящият жалбоподател е депозирал
Възражение № 22/СЛУ-3363, на което е посочена датата 19.05.2022 година. В
решението си административният орган изрично посочва, че не взима под внимание
твърденията, които са изложени във възражението, доколкото счита, че същото е
просрочено, т. е. получено е в системата ИСУН 2020 на 23.05.2022г. видно
от комуникация BG16М1ОР002-2.10-041-С01-М115
(лист 40-41), а крайният срок е изтекъл на дата
19.05.2022 година. От тук произтичат и доводите в жалбата, че е налице
съществено нарушение на административнопроизводствените правила по смисъла на чл.
146, т. 3 от АПК. По тази причина съдът счита,
че трябва да изследва въпроса за същността и значението на срока, посочен в
разпоредбата на чл.
73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, за да може да прецени, дали
доводите на жалбоподателя в тази насока са основателни или не.
При изследване на този въпрос, на първо място следва да се вземе
предвид разпоредбата на чл. 13, ал. 1 от Наредбата за определяне на условията,
реда и механизма за функциониране на информационната система за упражняване и
наблюдение на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове и
за провеждане на производствата пред управляващите органи посредством ИСУН,
която е приета с , в която разпоредба законодателят е посочил, че електронните
документи се считат за получени от съответния УО, междинно звено, кандидат или бенефициент
от датата на изпращането му в ИСУН. Не е спорно, че кореспонденцията е чрез
ИСУН. От тук следва, че бенефициента е получил писмото, в което му е даден
14-дневен срок за депозиране на възражение на 05.05.2022 година, защото видно
от представеното писмено доказателство, това е датата, на която същото е
изпратено посредством ИСУН. От тази дата започва да тече 14-дневния срок, който
следва да изтече на 19.05.2022 година. Възражението обаче е изпратено на
23.05.2022г., респективно това е и датата, на която е получено от страна на УО
на ОПОС, т. е. от тук се прави извод, че същото е просрочено, както правилно е
приел и ответника. Константно в практиката на Върховния административен съд се
приема, че срокът по чл.
73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ не е преклузивен, а е
инструктивен, т. е. същият служи като гаранция за развитието на административното
производство, (в този смислъл Решение
№ 6503 от 31.05.2021 г. на ВАС по АД № 13519/2020г.).
В случая, наистина имаме упражняване на правото, но извън законоустановения за
това срок, а последицата от това е произнасяне на органа без да вземе предвид
становището на бенефициента. Въпреки това обаче, ако възражението е подадено
сред срока, но преди издаването на решението, административният орган може да
го обсъди, тъй като това е израз на принципа на добра администрация, заложен в Хартата на
основните права на Европейския съюз.
За да се прецени, дали в
случая административният орган е допуснал съществено нарушение на
административнопроизводствените правила, трябва да се анализира, дали
допуснатото нарушение е съществено. В теорията и практиката трайно се приема,
че под съществено се разбира това нарушение, което е повлияло или би могло да
повлияе върху съдържанието на акта, като ако не беше допуснато, би могло да се
стигне до друго решение на поставения пред административният орган въпрос. Тоест
в случая е важно да се изследва, дали ако беше взел предвид възражението на
жалбоподателя, УО би достигнал до извод, различен от постановения, в частност за
липса на нередност, по петте конататации изложенни в акта.
С оглед изложеното съдът, ще извърши необходимата преценка, за
наличие или липса на съществено процесуално нарушение, след като прецени
спазени ли е матералния закон, при констаиране на нередностите описани в точки
3 и 4 от оспорения административен
акт.
В настоящият случай, страните не спорят относно установената с
решението фактическа обстановка. Както вече се отбеляза, изцяло в тежест на
ответника е да установи наличието на правните основания за постановяването на
финансовата мярка по обжалваното решение по силата на чл.
170, ал. 1 от АПК. Беше изяснена и правната
природа на понятието нередност, от гледната точка наличието на трите
кумулативни предпоставки, без които не може да се приеме, че такава е налице.
В случая няма спор относно качеството на жалбоподателя като
икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и
инвестиционни фондове. Община Перник, именно в това свое качество, като страна
по договор за безвъзмездна финансова помощ, е осъществила действия по възлагане
на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране.
Спорно по делото, е дали са налице твърдяните от страна на
административния орган нарушения на националното право, в частнот визираните в
точки 3 и 4 от оспорения акт.
Относно изложеното от УО по точка 3, прието за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 във
вр. с чл. 2, ал. 2, от ЗОП и чл. 59, ал. 2 от ЗОП – дискриминационни
изисквания към член на екипа от експерти - Технически ръководител и категоризирано
като нередност по т. 10, буква „б“ от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от
Наредбата.
В
т.
6.1.3.3 от Документацията
за участие, Възложителят е поставил изискване, че Техническия ръководител, следва да има придобита
професионална квалификация, отговаряща на изискванията на чл.163а, ал. 2 от ЗУТ, или еквивалентна съгласно чл.163а, ал. З от ЗУТ (вкл. и за чуждестранни
експерти и/или експерти, с придобита в чужбина специалност)“.
УО е приел, че в т. 6.1.3.3 от Документацията за участие е поставено изискване
за наличие диплома, легализирана по съответния ред при подготовка и подаване на
офертите, което е ограничително и води до необосновани административни трудности за
участниците, включили в екипа си чуждестранни лица.
Настоящата
инстанция намира, че са налице посочените нарушения на ЗОП, които да имат или
биха могли да имат финансово изражение за бюджета на ЕС.
Съгласно чл.
163, ал. 2 от ЗУТ технически правоспособни са
лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация
"строителен инженер", "инженер" или "архитект",
както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита
професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и
"Техника". Разпоредбата на чл.
163, ал. 3 от същия закон гласи, че техническа
правоспособност може да бъде призната на чуждестранно лице при условията на
взаимност, установени за всеки конкретен случай, когато притежава диплома,
легализирана по съответния ред, и когато отговаря на изискванията на този
закон.
В случая поставеното от възложителя условие, тълкувано в
съответствие с цитираните разпоредби от ЗУТ, сочи на допуснато неравно третиране на чуждестранните лица, тъй
като още на етапа на подаване на офертата по отношение на тях се изисква да
разполагат с призната при условията на взаимност и легализирана диплома. На
етапа на кандидатстване съответният участник няма сигурност дали ще му бъде
възложена поръчката, поради което, с риск да има разубеждаващ ефект по
отношение на чуждестранните експерти, не следва да се изисква членовете на
екипа му да имат признати/легализирани дипломи още в предварителната фаза на
процедурата. Правилно е прието от УО, че това условие следва да се въведе към
изпълнителя, доколкото не е пряко относимо към установяване на техническите
възможности на участниците, а към реалното изпълнение на поръчката, обусловено
от правомерното сключване на договора за поръчка (арг. чл.
112, ал. 2, т. 2 ЗОП). На етап
"допустимост" участникът не би могъл да има очаквания, че ще бъде
избран за изпълнител, поради което за него процедурата по легализиране на
дипломата на член от екипа му - чуждестранно правоспособно лице, годно да
извършва техническо ръководство на строежа, представлява необоснована
административна тежест и несъмнено има разубеждаващ ефект. Да се приеме
обратното, означава да се игнорира регламентирания в чл.
67, ал. 1 от ЗОП декларативен подход при
установяване на съответствието на участниците с предвидените от възложителя
критерии за подбор. Действително, последните са в оперативната самостоятелност
на възложителя, видно и от нормите на чл.
59, ал. 1 и чл.
63, ал. 1 от ЗОП. Но в случая, в противоречие с
чл.
2, ал. 2 от ЗОП е самото въведено изискване.
Разпоредбата принципно не забранява поставянето на изисквания, а забраната е
само, ако те необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки
и не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка.
Конкретното ограничение не е обосновано нито от предмета и количеството, нито
от обема на обществената поръчка. Сам по себе си общественият интерес от
предмета на обществената поръчка, както и нейната стойност не съставляват
основание за налагане на процесното ограничение, защото не стойността, а обема
и вида на възлаганите дейности имат отношение към изискванията досежно
експерта.
Горното обосновава правилност на изводите на УО за установеност на
допуснатото от бенефициента нарушение на чл.
2, ал. 2, във вр. с чл.
59, ал. 2 от ЗОП на възлагателната процедура. (
В този смисъл Решение № 4658 от
21.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 10492/2019 г. и Решение № 7916 от 22.06.2020
г. на ВАС по адм. д. № 2885/2020 г.)
За да оспори наличието на нарушение, жалбоподателят се позовава на
предвидената възможност чуждестранният експерт да има квалификация – „еквивалент"
на посочените в ал. 2 на чл. 163а от ЗУТ. Това предвиждане не опровергава
наличието на нарушение, доколкото за чуждестранни лица с еквивалентна
квалификация остава в сила изискването за легализация на дипломата им.
Изискването фигурира в т. 6.1.3.3 от Документацията за участие Рездел III „Изисквания
към участниците, лично състояние, критерии за подбор „, точка 6 – „Критерии за
подбор“ ( лист 146-147). Това означава, че дипломата
на чуждестранен експерт - технически ръководител е следвало да бъде
легализирана към датата на подаване на ЕЕДОП от съответния участник.
Процедурата по легализация е следвало да бъде окончателно приключила към
момента на подаване на офертата. Предвидена е административна тежест, която е в
състояние да окаже силно разубеждаващо въздействие върху широк потенциален кръг
от участници. Правилно административният орган е възприел поставеното изискване
като нарушение на чл.
2, ал. 2 във връзка с чл.
59, ал. 2 от ЗОП, което представлява
предпоставка за наличие на нередност.
С оглед изложеното следва да бъде споделен изводът на УО, че
установеното нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т.
10, буква „б“ от Приложението към чл. 2, ал. 1 Наредбата и законосъобразно е определена финансова корекция в размер от 10%
върху допустимите разходи, средства от ЕСИФ, договор с рег. № BG16М1ОР002-2.10-041-S-07/16.03.2022г. за обособена позиция № 1 „Изпълнение на СМР на
Техническа рекултивация“, с изпълнител ДЗЗД „Рекултивация МАРКОВИ ЕГРЕЦИ“ на
стойност 9 179 381.96 лв. без ДДС.
Относно изложеното от УО по точка 4,
прието за нарушение на чл. 33, ал. 2 от ЗОП – липса на предоставяне на необходимата допълнителна
информация чрез публикуваните
разяснения, категоризирано
като нередност по т. 9.3 от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
УО е приел, във връзка с
постъпили въпроси от заинтересовани лица (лист 205-206), на които са
предоставени разяснения от 12 април 2021 (понеделник), 16:51ч. чрез платформата
в ЦАИС по въпроси с № 3, 4, 5 и 6, (лист
211-212), които касаят изпълнение на дейности, които
фигурират в Техническата спецификация, но не фигурират в образеца на КСС, част
от ценовата оферта, свързани с това, как да съставят офертите и как ще се финансират тези разходи, Възложителят не е предоставил
конкретни отговори на поставените въпроси, като по този начин не е дал решение
на възникналите несъответствия между КСС, обяснителните записки и техническата
спецификация, по отношение на изпълнението и заплащането на разходите за
дейности, които не фигурират в образеца на КСС. В същото време не е представил
и информация по въпрос 5 за електрическото захранване на обекта, където следва
да се монтира инсталация за високотемпературно обезвреждане на биогаз.
Настоящата
инстанция намира, че са налице посочените нарушения на ЗОП, които да имат или
биха могли да имат финансово изражение за бюджета на ЕС.
Изводът
на административния орган, че е извършено нарушение на чл. 33, ал. 2 от
ЗОП, квалифицирано като
нередност по т. 9. 3 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, е обоснован
от фактическа страна с констатацията, че действията
на възложителя на практика се приравняват на липса на предоставяне на
разяснение, тъй като заинтересованите лица не са получили отговор на своите
запитвания по въпроси под № 3,4,5 и 6.
Въпроси с №
№ 3, 4 и 6 касаят изпълнение на дейности, които фигурират в
Техническата спецификация, но не фигурират в образеца на КСС, част от ценовата
оферта и заинтересованите лица са задали въпроси, свързани с това, как да
съставят офертите си и как биха били финансирани тези разходи.
Въпрос 3: „ В приложеното КСС не са включени СМР за
Почистване на строителна площадка , Рязане на дървета, Товарене и транспорт на
отпадъци. Пропуснати ли са тези дейности в приложеното КСС или отпадат, като
задължение за изпълнение? В случай, че дейностите, следва да бъдат изпълнени,
как биха се заплатили на изпълнителя“?
Въпрос 4: „В техническата спецификация стр. 11 е
предвидено: Преди полагане на газовия дренаж се полага изразвнителен пласт от
почва, с който се оформя окончателно сметищното тяло на депото, съгласно
проекта. Той се изпълва с дебелина 0.20м. В приложеното КСС не е предвидена
такава позиция. Моля да уточните, дали тази дейност е пропусната в КСС или
отпада като задължение за Изпълнителя? В случай, че дейностите, следва да бъдат
изпълнени, как биха се заплатили на изпълнителя“?
Въпрос 6: „На стр. 7 от Техническата спецификация е
записано: Предвид голямата площ на депото, за изграждането на дренажния слой за
филтрирали през рекултивационния слой атмосферни води ще бъде използван
дренажен геокомпозит, а в част Техническа рекултивация, чертеж 1 е предвидено,
да се положи газов дренажен слой от мита черна баластра – 0.10м, по платото, с
резделител геотекстил 300 гр. кв.м. В приложеното КСС не е предвидено газов
дренажен слой от мита черна баластра – 0.10м, по платото, с резделител
геотекстил 300 гр. кв.м. Следва ли това СМР да се изпълнява и ако отговора е
ДА, как ще бъде изплатено на изпълнителя“?
Що се
отнася до въпрос № 5, същият е сформиран, по следния начин: „Как ще се
осъществи свързването на монтираното съоръжение със съществуващото ел.
захранване на обекта. В случай, че е необходимо да се положи допълнителен кабел
за захранване на съоръжението, моля да ни предоставите проект по част Електро
“?
Съгласно чл.
33, ал. 1 и ал.
2 от ЗОП лицата могат да поискат писмено от възложителя
разяснения по решението, обявлението и документацията за обществената поръчка
до 10 дни преди изтичане на срока за получаване на офертите, а възложителят
предоставя разясненията в 4-дневен срок от получаване на искането.
Съгласно чл.
33, ал. 4 от ЗОП разясненията се предоставят
чрез Регистъра
на обществените поръчки.
Жалбоподателят твърди, че е предоставил отговори на
всички зададени въпроси, което е видно от съобщение за разяснения (лист 211-213), публикувано
чрез РОП на дата 09.04.2022г., които отговори по въпроси с № № 3, 4, 5 и 6. са неправилно
интерпретирани от административния орган. Счита още, че след като съответните дейности не са
включени в КСС, то същите могат да се претендират единствено, като непредвидени
разходи за сметка на Възложителя, но не биха засегнали по никакъв начин бюджета
на ЕС.
Целта на разясненията, предвидени в чл.
33 от ЗОП, е да бъде изяснена волята на възложителя,
обективирана в решението, обявлението и документацията, когато има неяснота,
неточност или др. съмнение при формулиране на условията на обществената
поръчка, при спазване на заложените в чл.
2, ал. 1 от ЗОП принципи за публичност,
прозрачност, пропорционалност, свободна и лоялна конкуренция и равнопоставеност
и недопускане на дискриминация.
Предвид естеството на
повдигнатите въпроси от заинтересуваните лица с № № 3, 4 и 6, е налице неяснота по
отношение условията и изискванията, свързани с участието в процедурата за
възлагане на обществена поръчка, конкретно по отношение на подготовка
на офертата и начина на остойностяване на
дейности, фигуриращи в Техническата спецификация, но липсващи в КСС. Доколкото
към етапа на подаване на оферти се изисква именно Ценовото предложение да е
придружено от КСС като неразделна част от него, то на практика без промяна на
образеца на КСС, като част от Ценовото предложение на участника, то същото ще е
в противоречие с Техническото предложение, защото няма да съдържа разходите за
тези дейности като стойности и като част от ценовата оферта.
Въпросите са отправени писмено до възложителя и се отнасят до
документацията за поръчката, но конкретен отговор на тези въпроси не е
предоставен от негова страна. В представения отговор възложителят насочва към обяснителните записки на одобрения
инвестиционен проект, като посочва, че доколкото тези дейности фигурират там,
те следва да бъдат изпълнени, т.е. не отпадат от обхвата на поръчката.
Същевременно не променя КСС като основен
документ, в който същите следва да бъдат остойностени, а в допълнение
възложителят посочва, че в прогнозната стойност на поръчката има непредвидени
разходи, като те могат да бъдат разходвани за непредвидени дейности със заповед
на проектанта и одобрени от възложителя.
С отговора си на практика възложителят не дава еднозначен отговор, тъй
като изяснява въпроса само в частта, подлежат ли на изпълнение описаните
дейности, но не изяснява, за чия сметка ще са същите и как ще бъдат
остойностени като не са включени в КСС, още повече, че прогнозната стойност
включва и непредвидените разходи. Изложеното на практика означава, че при
подадена ценова оферта, на максимума на прогнозната стойност, с включени непредвидени
разходи, които следва да бъдат само по дейности включени в Техническата
спецификация, участниците на база на получения отговор, е следвало да завишат
ценовите си оферти по включени в КСС дейности, за да компенсират пропуска на
възложителя.
Съдът счита, че
единствената възможност за остойностяване на тези разходи, като част от
предлаганата цена на участника, която следва да е в рамките на посочената
прогнозна стойност на поръчката, е била промяна на образеца на КСС, чрез
обявление за изменение и предоставяне на допълнително срок за подаване на
оферти, която законова възможност не е използвана от възложителя.
Що се отнася до
остойностяването на пропуснатите в КСС дейнисти, във връзка с квалифицирането
им като непредвидени разходи, съдът изцяло споделя изложеното от УО, относно
понятието „непредвидени обстоятелства“ визарано в § 2, т. 27 от ЗОП, което в настоящия случай, в
контекста на дадените разяснения, се припокрива с понятието „непредвидени
разходи“, но не изпълва съдържанието на законовото определние.
Съдът
споделя и извода на УО, че по отношение на въпрос № 5, дадения с разясненията
отговор, не кореспондира с
поставения въпрос по никакъв начин, не пояснява на потенциалните участници
начина на ел. захранването на обекта и свързаните дейности с монтаж на
въпросното съоръжение, предвид, факта, че отговора е същия, даден по въпроси с № № 3, 4 и 6, като в същото
време въпроса е от техническо естество и се отнася до конкретизиране на начина
на осъществяване/изпълнение на
въпросната дейност.
Ето защо, съдът приема, че възложителя не е изпълнил задължението си по чл. 33, ал. 2 от ЗОП за предоставяне на
разяснение по документацията за поръчката и
по този начин е осъществил соченото нарушение.
С оглед изложеното следва да бъде споделен изводът на УО, че
установеното нарушение правилно е квалифицирано като нередност по т.
9.3 от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и
законосъобразно е определена финансова корекция в размер от 10% върху
допустимите разходи, средства от ЕСИФ, договор с рег. № BG16М1ОР002-2.10-041-S-07/16.03.2022г. за обособена позиция № 1 „Изпълнение на СМР на
Техническа рекултивация“, с изпълнител ДЗЗД „Рекултивация МАРКОВИ ЕГРЕЦИ“ на
стойност 9 179 381.96 лв. без ДДС.
Необосновано е оплакването на жалбоподателя, че не са налице
установените в точка 3 и точка 4 от акта нарушения, тъй като възлагателната процедура и в частност решението за избор на изпълнител
е обжалвана и видно от решението на КЗК (приложено по делото за сведение), потвърдено с Решение на ВАС (приложено по
делото за сведение), жалбата е отхвърлена, като неоснователна. Това обстоятелство, не обосновава извод за липса на нарушение, тъй като липсва идентичност между предмета на
двете производства. Що се отнася до проверката, която извършва на основание чл.
218, ал. 2 от АПК, Върховния административен съд, то тя е безспорна, но КЗК,
няма задължение да проверява акта на Възложителя на основания различни от
посочените в жалбата, тоест Комисията не изследва твърдения различни от
наведените в жалбата, а видно от проведеното производство, то е с различен
предмет.
С оглед изложеното съдът счита, че
допуснатото и установено в хода на настоящото производсвто нарушение на
административно производствените правила не е от категорията на съществените,
тъй като установеното наличие на нередности, в конкретния случай може да обоснове
извод, че дори
и при обсъждане на възражението на общината, актът на административния орган не
би бил с резултат различен от приетия.
Елемент на
фактическия състав на нередността е нанасянето или възможността от нанасяне на
вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия
бюджет. Допуснатите от възложителя на обществената поръчка нарушения са на
националния ЗОП като естеството на нарушенията е такова, че е невъзможно да се
даде количествено изражение на финансовите последици. С оглед на това и в
съответствие с чл.
72, ал. 3, във вр. с ал.
4 ЗУСЕСИФ размерът на финансовата корекция се
определя чрез процентен показател, установен в Наредбата. Нито националното
законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване
наличието само на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е
налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване
да се докаже наличието на точно финансово изражение. Нарушенията на свързаното
с правото на Съюза национално право, които обективно са довели до нарушаване на
принципите на публичност и прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност
и недопускане на дискриминация винаги създават потенциална възможност за
настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако възложителят беше спазил
изискването на закона и беше заложил законосъобразни критерии за подбор и беше отстранил
неточностите в КСС, не само би могло в процедурата
да участват и други кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на
предоставените от Съюза финансови средства, но и реално заплатените по договора
средства да са в по-нисък размер.
Горното по отношение на вредата от нередност е в съответствие с
практиката на Съда на Европейския съюз: Настоящият съд следва да приложи тази
практика, за преценка налице ли е вреда за бюджета на Съюза -
"неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност
по смисъла на чл.
2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не
може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния
фонд" - решение
от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016:
562, точка 45. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице
възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се
докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата
на чл.
2, (36) Регламент № 1303/2013 е трайно
установено и в практиката на Съда на Европейския съюз, дадено по повод на
идентичните дефиниции в Регламент
№ 2988/1995, Регламент
№ 1083/2006, както и други секторни
регламенти (виж решение
Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005:
548, т. 31; решение
Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011: 867, т. 47;
решение
Firma, С-59/14, EU: C: 2015: 660, т. 24.
По отношение на определяне на конкретния размер на финансовата
корекция за нарушението съдът съобразява следното:
В оспорения административен акт законосъобразно е определена и
основата, върху която се изчислява финансовата корекция - като процент от
засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими разходи,
представляващи средства от ЕСИФ. Това е така, тъй като съгласно чл.
70, ал. 1 ЗУСЕСИФ може да бъде отменена финансовата
подкрепа със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове.
Според чл.
71, ал. 1 ЗУСЕСИФ чрез финансовите корекции се
отменя предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и
инвестиционни фондове или се намалява размерът на изразходваните средства -
допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията,
при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в
съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското
законодателство.
В процесното решение е съобразена и разпоредбата на чл.
72, ал. 4 от ЗУСЕСИФ при констатирани два или повече
случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 се определя една корекция за всички
нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на
най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1. В случая
ръководителят на УО е процедирал съобразно този законоустановен принцип. След
като е определил поотделно финансова корекция за всяко установено нарушение в
процедурата,
представляващо "нередност" по
смисъла на Наредбата, административният орган е определил една обща корекция за всички
нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, като по този начин е спазил
принципа за некумулиране на финансови корекции. Така за нарушенията, засягащи
допустимите разходи по договор с рег. №
BG16М1ОР002-2.10-041-S-07/16.03.2022г.
за обособена позиция № 1 „Изпълнение на СМР на Техническа рекултивация“, с
изпълнител ДЗЗД „Рекултивация МАРКОВИ ЕГРЕЦИ“ на стойност
9 179 381.96 лв. без ДДС, е определена една обща
финансова корекция, чийто размер е равен на най-високия процент на корекцията,
приложена за тези нарушения в размер на 10 % за установени нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 1 и
т. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2, от
ЗОП и чл. 59, ал. 2 от ЗОП, по т. 3 и чл. 33, ал. 2 от ЗОП, по т. 4 от
процесното решение.
Решението е съобразено и с целта на закона, доколкото при
извършване на нарушения, свързани с изразходването на средства от ЕСИФ, следва
неправомерно изразходваните средства да се върнат в бюджета на тези фондове.
По горните съображения, независимо от липсата на нарушенията,
констатирани в т. 1, т. 2, и т. 5, административният акт не страда от пороците по чл.
146 АПК, законосъобразен е и съдът следва да
отхвърли жалбата изцяло. Останалите две констатирани нарушения в т. 3 и т. 4 от акта,
осъществяващи състави на нередности, са достатъчно основание за определяне на
корекция в посочения от органа размер.
Предвид изложеното настоящия състав намира оспореното решение за
законосъобразно, поради което жалбата срещу него, следва да се отхвърли като неоснователна.
С оглед изхода на делото и на основание чл.
143, ал. 3 от АПК, във връзка с чл.
37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл.
25, ал. 2 от Наредбата за заплащане на правната помощ, искането на ответника за присъждане на юрисконсултско
възнаграждение, следва да се уважи в максималния размер от 540 лева, доколкото
реално е осъществено процесуално представителство, делото е с правна сложност и защитавания материален интерес е
значително над 10`000 лева.
Мотивиран от изложеното и на основание чл.
172, ал. 2 от АПК и чл.
143, ал. 3
от АПК Административен съд – Перник,
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на община Перник,
БУЛСТАТ ***, адрес: гр. Перник, п.к. 2300, пл. „***“ № 1А, представлявана от С.В.
– Кмет на община Перник срещу Решение от 30.05.2022г. на Ръководителя на
Управляващия орган по Оперативна
програма околна среда 2014-2020г., с
което на бенефициента - община Перник е определена
обща финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнати от
нарушението и признати от УО по ОПОС за допустими разходи за финансиране по
ОПОС 2014-2020, разходи представляващи средства от ЕСИФ, по сключен договор с
рег. № BG16М1ОР002-2.10-041-S-07/16.03.2022г. за обособена позиция № 1 „Изпълнение на СМР на
Техническа рекултивация“, с изпълнител ДЗЗД „Рекултивация МАРКОВИ ЕГРЕЦИ“ на
стойност 9 179 381.96 лв. без ДДС.
ОСЪЖДА община Перник,
БУЛСТАТ ***, адрес: гр. Перник, п.к. 2300, пл. „***“ № 1А, представлявана от С.В.
– Кмет на община Перник, да заплати на Министерството
на околната среда и водите сумата от 540 (петстотин и четиридесет) лева, представляваща
юрисконсултско възнаграждение.
Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховния
административен съд на Република България в 14 - дневен срок от съобщаването му
на страните.
Препис от настоящото решение да се изпрати на страните по реда на чл.
137 от АПК.
СЪДИЯ:/п/