РЕШЕНИЕ
№ 55
гр. Пазарджик, 05.06.2024 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
ОКРЪЖЕН СЪД – ПАЗАРДЖИК в публично заседание на десети май
през две хиляди двадесет и четвърта година в следния състав:
Председател:Венцислав Г. П.
при участието на секретаря Ана Здр. Ненчева
като разгледа докладваното от Венцислав Г. П. Търговско дело №
20235200900169 по описа за 2023 година
Производството е образувано по подадена искова молба вх. № 8070 от
19.09.2023 г. от „М. Б.“ ООД, ЕИК ****, със седалище и адрес на управление:
гр. П., ул. „Т.“ № **** чрез адв. М. Б. от АК – П., против Община С., Булстат
****, с адм. адрес: гр. С., пл. „Д.“, представлявана от кмета Г. П. за заплащане
на сумата от 66 612.84 лева с ДДС, представляваща възнаграждение по
сключен Договор № **** г. за извършване на строително-монтажни работи
(СМР) на обект „Изграждане и оборудване на Туристически информационен
център – гр. С.“, ведно със законната лихва от датата на исковата молба до
окончателното плащане, на основание чл. 266, ал. 1 от ЗЗД. Претендират се
направените разноски.
Искът се основава на следните фактически твърдения:
След проведена обществена поръчка е сключен Договор № **** г.
между Община С., като възложител и „М. Б.“ ООД, като изпълнител, с
предмет СМР на обект „Изграждане и оборудване на Туристически
информационен център – гр. С.“. Възнаграждението е уговорено в размер на
95 820.52 лева с ДДС, което е следвало да се изплати на две равни части:
авансово и окончателно. Авансовото плащане от 47 910.26 лева с ДДС е
направено от ответника, за което ищецът издал фактура № *** г. С
предявения иск се претендира, на основание сключения между страните
1
договор, възнаграждение за възникналите в процеса на строителството
допълнителни СМР, които не са били предвидени по одобрения проект и
съответно не са били част от количествено-стойностната сметка (КСС),
доколкото се твърди, че същите са с обслужващо предназначение и без тях не
би могъл да бъде надлежно завършен обектът. Подробно са описани в
таблица в исковата молба. По отношение на една от допълнителните работи,
посочена в т. 3 от същата тази таблица („доставка и монтаж на допълнителна
метална конструкция…“) се претендира част от общата стойност от 2 754 лв.
за 810 кг., а именно 1 689.58 лв. за 496.935 кг. Сочи се, че за обекта има
съставен констативен акт обр. 15, подписан от проектантите, строителя и
строителния надзор, но не и от страна на ответника. Излага се, че е издадена
фактура № *** г. за сумата от 18 702.58 лева за допълнителните работи и
фактура № **** г. за окончателното плащане в размер на 47 910.26 лева –
всички суми с ДДС. Ответникът е върнал на ищеца фактурите и протоколите
към тях, като е посочил, че не дължи плащане за нещо, което не е възлагал.
Твърди се, че обектът се ползва по предназначение, което обоснова извод за
приета с конклудентни действия работа от възложителя. Моли се за
уважаване на иска за сумата от 66 612.84 лева с ДДС, представляваща сбор от
47 910.26 лв. – окончателното плащане и 18 702.58 лв. – възнаграждението за
допълнително извършените, но непредвидени работи, претендирани също на
договорно основание.
В срока по чл. 367, ал. 1 от ГПК е подаден отговор на исковата молба от
Община С., чрез адв. П. Х. от АК – П.. Не се оспорва, че страните са
сключили процесния Договор № **** г. с уговорено възнаграждение от
95 820.52 лева с ДДС. Излага се, че срокът за изпълнение на договора от
изпълнителя е 60 календарни дни, считано от подписване на протокола за
откриване на строителната площадка и определяне на строителна линия
(подписан на 10.11.2022 г.) до съставяне на акт образец № 15 (подписан на
10.05.2023 г.), но не по-късно от 30.06.2023 г. На това основание се твърди, че
обектът е изпълнен за 134 календарни дни, т. е. налице е 74 – дневна забава,
като в периода на посоченото закъснение не е включено времето, през което
срокът е спирал да тече – в хипотезите на чл. 7, ал. 4 от договора. Не се
оспорва подписването на акт образец № 15 на 10.05.2023 г. Аргументира се,
че връщането на издадените от ищеца фактури е обусловено от отбелязани в
протокол № 1/16.05.2023 г. забележки за неизвършени СМР на обща стойност
от 2 152.01 лева с ДДС и несъобразена дължима от изпълнителя, съгласно чл.
22, ал. 3 от договора неустойка за забава в размер на 5 908.93 лева без ДДС
2
или 7 090.72 лева с ДДС. Отделно от това се сочи, че все още не е настъпил
падежът за окончателното плащане с оглед нуждата от верифициране на
искането от страна на Държавен фонд „Земеделие“ – Разплащателна агенция,
съгласно чл. 4, ал. 1, т. 2 от договора. Оспорва се дължимостта и на сумата от
18 702.58 лева с ДДС за допълнителните СМР, описани в табличен вид в
исковата молба, тъй като не са изпълнени от ищеца (а от трети за договора
лица), а дори и да са изпълнени от него, същите не са възлагани с договора.
Не било вярно, че обектът се ползва по предназначение – препращането към
сайта на общината не е коректно, тъй като това бил стар сайт, активен до 2013
г. и представляващ бивш туристически информационен център, който няма
нищо общо с процесната конструкция. Посочва се линк към актуалния сайт на
Община С.. Направени са правопогасяващи възражения за прихващане със
сумите за неустойка за забава в размер на 7 090.72 лева с ДДС, както и за
недостатъци в изработеното, по-точно неизпълнени СМР, възложени с
процесния договор за сумата от 2 152.01 лева с ДДС, с която се иска
намаляване на възнаграждението с тази стойност, ведно със законната лихва
върху сумите от датата на отговора на исковата молба – 23.10.2023 г. Моли се
за отхвърляне на иска изцяло, респ. частично с оглед възраженията за
прихващане. Претендират се разноски.
В срока по чл. 372, ал. 1 от ГПК е постъпила допълнителна искова
молба, в която се оспорват твърденията на ответника за неточно изпълнение
по време, по количество и по качество. Признава се, че забава в изпълнението
е налице, но се твърди, че тя е по вина на възложителя Община С., а именно
заради допълнително възложените дейности, описани в таблицата в ИМ.
Твърди се, че представители на ответника са монтирали климатик в обекта,
който поради неправилно свързване с покривното отводняване е довел до теч
на окачената фасада. Навеждат се доводи за забава на кредитора, който
въпреки отправените покани (14.03.2023 г. и 17.05.2023 г.) за подписване на
съответните документи по приемане на обекта не е оказал нужното
съдействие на длъжника. Излага се, че след завеждане на делото, ответникът е
заплатил сумата от 47 910.26 лева с три платежни нареждания с основание
процесната фактура № *** от 16.05.2023 г.
В срока по чл. 373, ал. 1 от ГПК е постъпил допълнителен отговор от
ответника, в който се поддържат възраженията и доводите в отговора на
исковата молба. Сочи се, че възнаграждението по договора в размер на
95 820.52 лева е платено изцяло с плащането на окончателната сума от
47 910.26 лева с трите платежни нареждания, представени от ищеца с
3
допълнителната искова молба. Аргументира се обаче, че това не следва да се
цени като признание на предявените от ищеца претенции, тъй като е
направено единствено с цел приключване на отношенията с ДФЗ и
необходимото от негова страна верифициране на „окончателното искане“.
По допустимостта на производството:
Легитимацията на страните съответства на твърденията на ищеца.
Сезиран е родовокомпетентният съд – чл. 104, т. 4 от ГПК.
По делото са приети възражения за прихващане, които се разглеждат
при условие на евентуалност – в случай на уважаване на предявения иск.
От фактическа страна съдът приема следното:
На основание чл. 146, ал. 1, т. 3 и 4 от ГПК, съдът e приел за безспорно
и ненуждаещо се от доказване обстоятелството, че между страните е сключен
Договор № **** г. с предмет СМР на обект „Изграждане и оборудване на
Туристически информационен център – гр. С.“, като ответникът е изплатил на
ищеца предвиденото по договора възнаграждение от 95 820.52 лева с ДДС, от
които остатък в размер на 47 910.26 лева в хода на настоящия процес – с три
платежни нареждания: на 26.10.2023 г. – 29 939.37 лева, на 01.11.2023 г. –
14 975.74 лева и на 13.11.2023 г. – 2 995.15 лева, всички на основание фактура
№ **** г.
С Договор № **** г., сключен след проведена обществена поръчка,
ответникът е възложил на ищеца срещу възнаграждение от 95 820.52 лева с
ДДС да изпълни обект „Изграждане и оборудване на Туристически
информационен център – гр. С.“, като е предвидено, че плащането се
извършва на две части от по 50 %, както следва: авансово в срока по чл. 4 от
договора и остатък в 30-дневен срок след приемане на работата, удостоверено
с подписване на протокол обр. № 15, издадена фактура и верифициране на
окончателното искане от ДФЗ-РА.
Приемането на работата се удостоверява с подписването на протокол
обр. № 15 от Наредба № 3 от 31 юли 2003 г. за съставяне на актове и
протоколи по време на строителството, съгласно чл. 4, ал. 1, т. 2, първо тире,
както и чл. 7, ал. 1 от договора.
Съобразено е, че в случай на непредвидени обстоятелства, възникнали
след сключването на договора, довели до необходимост от извършване на
допълнителни видове и/или количества СМР, същите се изпълняват до
размера на уговореното възнаграждение. Всички плащания се дължат след
актуване на действително извършени работи с констативен протокол (акт обр.
4
19), като посочените в КСС количества на видовете СМР е отбелязано, че не
са окончателни.
Срокът на договора е 60 календарни дни от подписване на протокол
обр. № 2-2а (безспорно между страните подписан на 10.11.2022 г.) до
подписване на констативен акт обр. 15 за установяване годността за приемане
на строежа, но не по-късно от 30.06.2023 г., като са предвидени и случаите, в
които същият не тече – чл. 7, ал. 4. Уговорена е неустойка за забава в
изпълнението, като неизправната страна дължи на изправната сума в размер
на 0.1 % от цената на съответната дейност за всеки ден забава, но не повече
от 10 % от стойността на същата – чл. 22, ал. 3.
Установява се, че на 14.03.2023 г. възложителят е получил покана от
13.03.2023 г. (л. 23 от делото) от изпълнителя за подписване на протокол обр.
15 (приложена разписка към ДИМ). Впоследствие е отправена втора покана
от 10.05.2023 г., получена от възложителя на 17.05.2023 г. Получаването на
поканите не е оспорено от ответника.
Процесният констативният акт обр. № 15 за установяване годността за
приемане на строежа е съставен и подписан на 10.05.2023 г. от проектантите,
строителя и строителния надзор, но не и от възложителя.
По делото е приет протокол № 1/16.05.2023 г. (л. 75-78 от делото) към
фактура № **** г. за окончателно плащане на изпълнени СМР на обща
стойност от 95 820.52 лева с ДДС. Същият е подписан от представител на
възложителя (П. Ч. – гл. специалист ******) и управителя на изпълнителя,
като с ръкописна забележка на последната страница от протокола
представител на строителния надзор е описал констатирани от него
неизвършени работи по конкретни позиции, на обща стойност от 2 152.01
лева с ДДС, с която сума е счел, че следва да се намали общата сума по
протокола от 95 820.52 лева на 93 668.51 лева с ДДС.
По делото е приет и протокол № 2/26.06.2023 г. към фактура № *** г. за
извършени дейности по одобрен проект, но невключени в КСС за сумата от
18 702.58 лева – неподписан от възложителя. Издадените фактури са
получени от възложителя на 30.06.2023 г., видно от писмото, с което същите
се връщат обратно на изпълнителя с довод, че нямат отношение към
процесния договор.
От събраните по делото гласни доказателства се установи следното:
Свидетелят К. А. З., работещ като технически ръководител при
ищцовото дружество, дава показания, че е запознат с процесния обект в С.,
5
представляващ туристически център. Твърди, че е присъствал ежедневно на
строителната площадка, като задълженията му включвали контрол върху
изпълнението на предвидените по проект СМР. Поддържа, че строителството
започнало през ноември 2022 г. и приключило някъде март 2023 г., след което
били изпратени писма-покани за приемане на обекта от общината.
Възложителят е имал забележки по изпълнението, но всички те били
отстранени преди изпращането на поканите. Представител на възложителя не
дошъл в уречения час, поради което ключовете били предадени на управителя
на изпълнителя. Твърди, че били изпълнени много допълнителни работи,
които не били предвидени в КСС, като например: изкопни работи (огромен
скат от земна маса, който трябвало да се отстрани), стенови ограждения –
монтиране на допълнителни метални профили за панели, подвързването на
процесната сграда към външната водопроводна и канализационна мрежа.
Твърди, че дори изкопът не бил предвиден по проект, а без същия сградата не
може да бъде построена. Поддържа, че е имало значителни разминавания
между одобрения проект и КСС – напр. в проекта е предвидено облицоване с
гипсокартон, но в КСС това не е отразено. Били направени допълнителни
метални профили, които да бъдат монтирани за основната метална
конструкция и съответно за тях да бъдат закачени стенните панели на
сградата. Без допълнителните метални профили не е възможно да се поставят
стенните панели на сградата, а същите не са били предвидени както в проекта,
така и в КСС. В проекта бил предвиден климатик, но не и в КСС. Бил
монтиран от друга фирма, но се появил теч. Всички тези непредвидени
работи са довели до забавяне в изпълнението на възложеното, отделно по
спомен над 20 дни метеорологичните условия не позволявали да се работи по
обекта.
Свидетелят В. Т. К., изпълняващ длъжността зам.-кмет на Община С. с
ресор строителство, чистота, туризъм и култура, дава показания, че е запознат
с процесния обект, който е започнат края на 2022 г. и завършен март – април
2023 г., не може да каже със сигурност. Твърди, че имало забава в
изпълнението от страна на изпълнителя с около 70 дни. Излага, че причина за
забавянето, освен лошите атмосферни условия декември 2022 г. – януари
2023 г., било и обстоятелството, че изпълнителят поискал увеличаване
стойността на договора поради твърдения за увеличени цени на строителните
материали, работната заплата и пр. Заявява, че писмено им е отказано такова
увеличаване цената на договора. Поддържа, че това, което го има по проект,
го има и в КСС. Изразява несъгласие с твърдението, че е трябвало да има
6
изкоп на земни маси, тъй като това, което било изкопано си останало там и се
използвало за обратен насип за основите. Сочи, че края на март 2023 г. се
решило, от гледна точка на безопасност, подпорната страна от западната
страна на съседния имот да се вдигне на 2 метра, вместо предвидените по
проект 1 метър, като това било изпълнено от служители на общината, а не от
ищеца. Понеже края на март, началото на април 2023 г. изпълнителят не
предал ключовете за обекта се наложило да разбият ключалките и така да
влязат в имота. Твърди, че и към момента обектът не работи, тъй като няма
назначен човек все още, тъй като от ДФЗ трябвало да направят проверка.
Самата проверка била направена през юли 2023 г. и минала без забележки, но
се изчаквало да се приеме бюджета на общината, за да се назначи съответния
служител. Такъв човек е можело да бъде назначен, но поради вътрешни
структурни промени в общинската администрация не е назначен, още повече
сочената промяна съвпаднала с изборите, а бюджет нямало в периода юни –
септември 2023 г. Потвърждава, че след март 2023 г. общината ползва обекта.
Поддържа, че не са възлагани допълнителни работи на изпълнителя.
Свидетелят П. Х. Ч., работещ като инвеститорски контрол по ******
към Община С., дава показания, че е запознат с процесния обект, тъй като е
осъществявал контрол върху качеството и количеството на извършените
СМР. Твърди, че е обърнал внимание на строителния надзор относно
неизпълнени работи на обекта – неща, които са включени в КСС, но са
останали неизпълнени. Тези забалежки са подписани от надзора в акт обр. 19.
На това основание е съставена сметка 22 за изпълнени работи и начислена
неустойка за забава от над 70 дни. Заявява, че не е имало допълнителни
работи, които да са възлагани на изпълнителя, но си спомня за предстенна
обшивка, т. нар. гипсокартон в приемното помещение, който фигурира в
строителната документация и е изпълнен, но бил монтиран и в останалите две
помещения, за което не е издавана заповед. По спомен около 30 кв. м.
гипсокартон е бил поставен без да фигурира в КСС. Твърди, че изпълнителят
решил да изпълни покривната конструкция по различен от предвидения по
проект начин.
Представените метеорологична справка НИМХ – филиал гр. П., ХМО –
гр. П. и протоколи за спиране на строителството са съобразени от вещото
лице инж. А. П. при отговорите на въпросите по допуснатата
съдебнотехническа експертиза. От заключението му по същата, прието от
съда за пълно, обосновано и компетентно изготвено, неоспорено от страните,
се установява следното:
7
Обект „Туристически информационен център – гр. С.“ е изграден в
завършен вид и представлява метална конструкция с термопанели по стените
и алуминиева дограма, еталбонд по стрехите.
Констатирано е, че има несъответствия между описаните видове СМР в
протокол № 1/16.05.2023 г. към фактура № **** г. и действително
извършените, както и извършени СМР по проект и неописани в протокола, по
следния начин:
Действително извършените СМР на обекта по основната документация
(одобрен проект и КСС) са на стойност 78 721.91 лв. без ДДС, респ. 94 466.29
лв. с ДДС. Отделно от тях, има допълнително извършени по проект работи на
стойност 3 612.70 лв. без ДДС, респ. 4 335.24 лв. с ДДС, както и такива,
извършени извън проекта на стойност 10 149.78 лв. без ДДС, респ. 12 179.74
лв. с ДДС. Под „допълнително извършени по проект“ СМР вещото лице
разяснява при изслушването си в публичното съдебно заседание, че има
предвид тези, които са предвидени в одобрения проект, но липсват в КСС.
Обобщава, че от описаните в протокол № 2/26.06.2023 г. към фактура №
*** г., необходими за правилното изпълнение на обекта СМР, са както
одобрените по проект (но непредвидени в КСС) на стойност 4 335.24 лв. с
ДДС, така и тези на стойност 5 835.73 лв. с ДДС (представляващи част от
извършените извън проекта в общ размер 12 179.74 лв. с ДДС) – подробно
описани в таблица л. 188 от делото, или общо в размер на 10 170.97 лева с
ДДС. Съответно, разликата от 6 344.02 лв. (12 179.74 лв. - 5 835.73 лв.) с ДДС
представляват СМР, извън одобрения проект, които са били ненужни
(излишни) за правилното изпълнение на обекта, като напр. доставка и
полагане на предстенна обшивка от гипсокартон на един пласт по стени
/извън проекта/, гипсова шпакловка по стени /извън проекта/, грундиране
преди латексово боядисване /извън проекта/, латексова боя по стени /извън
проекта/ и фаянсова облицовка на баня /извън проекта/ – л. 187 от делото.
Установено е от заключението по СТЕ, че са налице неизпълнени СМР
на обща стойност от 2 152 лв. с ДДС, подробно описани във възражението на
ответника и констатирани със забележка в протокол № 1/16.05.2023 г., а
именно: обработка на метална конструкция – вътрешни и външни колони с
автоемайл цвят от проектанта; стиродур 33 см. за защита на мембранна
изолация; трамбован чакъл с дебелина 20 см.; дървена конструкция – наклон
на обшивка и др. (стр. 20-21 от СТЕ). Тази стойност в размер на 2 152 лева не
е включена при остойностяването на извършените СМР в размер общо на
94 466.29 лв. с ДДС.
8
Тук е мястото да се отбележи, че една от извършените от изпълнителя
допълнителни работи, които са извън проекта, а именно: „доставка и монтаж
на допълнителна метална конструкция за монтаж на панели, врати и
прозорци“, посочена от вещото лице като необходима за правилното
изпълнение на процесния обект с количество от 810 кг. на обща стойност от
2 754 лв. без ДДС или 3 304.80 лв. с ДДС, по волята на ищеца, се претендира
само за 1 689.58 лв. без ДДС или 2 027.50 лв. с ДДС, съответстваща на
количество от 496.935 кг. (вж. т. 3 от таблицата в ИМ). По този начин
посочената по-горе стойност от 5 835.73 лв. с ДДС досежно изпълнените
нужни за завършването на обекта СМР, редуцирани съобразно претенцията на
ищеца възлиза на сумата от 4 558.43 лв. с ДДС (5 835.73 лв. – (3 304.80 лв. –
2 027.50 лв.) = 4 558.43 лв.).
Експертът сочи, че строителството е било спирано за общо 57 дни в
периодите между 19.12.2022 г. и 13.01.2023 г., респ. между 25.01.2023 г. и
17.02.2023 г., констатирано чрез актове обр. № 10 от Наредба № 3 от 31 юли
2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, както
и за дните 21.11.2022 г., 30.11.2022 г., 01–02.12.2022 г., 19–21.01.2023 г.
поради лоши атмосферни условия за работа.
Правни изводи:
Предявен е иск по чл. 266, ал. 1 от ЗЗД.
Сключеният между ответника Община С., като възложител и ищеца „М.
Б.“ ООД, като изпълнител, договор № **** г. с предмет изграждане на обект
„Туристически информационен център – гр. С.“ материализира наличие на
облигационна връзка с характеристиките на договор за изработка, подвид
строителство.
С договора за изработка изпълнителят се задължава на свой риск да
изработи нещо, съгласно поръчката на другата страна, а последната – да
заплати възнаграждение. Възникващото в тежест на изпълнителя по договор
за изработка задължение за "изработване на нещо, съгласно поръчката на
другата страна", е да стори това "на свой риск" - чл. 258 от ЗЗД, което
понятие доктрината тълкува така, че изпълнителят дължи една завършена
работа /трудов резултат/ и може да претендира възнаграждение само ако
работата му бъде приета; до предаването и приемането нищо не му се дължи.
Уредбата на договора за изработка поначало допуска признаването на
частично изпълнение като основание за възнаграждение, но само ако пълното
изпълнение на поръчката е станало невъзможно по причина, за която страните
9
не отговарят – чл. 267, ал. 1, изр. 2 ЗЗД. За случаи на едностранно разваляне
на договора, при вече започнало и обективирано частично изпълнение, като
основание за плащане на възнаграждение при оспорване от страна на
възложителя съдебната практика на Върховен касационен съд изтъква
значението на изричното приемане на изработената част, причината, довела
до незавършване на изработката и ползата за възложителя от вече
реализираното. Съобразява се дали съответната част от поръчката може да
бъде полезна на поръчващия, както и това дали съответната част е била
приета от последния, който факт подлежи на доказване, ако е спорен. Право
на частично възнаграждение изпълнителят ще има дори когато в последствие
договорът е развален поради негово неизпълнение, щом възложителят е приел
една част от изработеното и тази част отговаря на условието да му бъде
полезна – Решение № 196/5.03.2010 г. на ВКС по гр. д. № 747/2009 г., III г. о.
Предмет на настоящия спор е дължимостта на претенция в размер на
66 612.84 лева с ДДС, обоснована като сбор от 47 910.26 лв. – остатък за
плащане на договорено възнаграждение и 18 702.58 лв. – възнаграждение за
допълнително извършени, но непредвидени СМР, като и двете суми се
претендират на договорно основание. Издадените от ищеца две фактури №
**** г. и № *** г. нямат касателство към определяне на основанието за
плащане, нито към извода, че искът е един.
По отношение на остатъка от договореното възнаграждение:
Съдебната практика приема, че недостатъците на престирания резултат
– предмет на изработката, не погасяват задължението на възложителя за
заплащане на уговореното възнаграждение, а пораждат права за него, които
следва да бъдат упражнени по реда на чл. 265 от ЗЗД и ако бъдат упражнени,
могат да доведат или до намаляване на размера на възнаграждението или до
отлагане изискуемостта на задължението за възнаграждение, а разваляне на
договора е допустимо, ако недостатъците са толкова съществени, че работата
е негодна за нейното договорно или обикновено предназначение.
Едно от основните задължения на поръчващия (възложителя) е да
приеме извършената съгласно договора работа, като при приемането той
трябва да прегледа работата и да направи всички възражения за неправилно
изпълнение, освен ако се касае за такива недостатъци, които не могат да се
открият при обикновения начин на приемане или се появят по - късно. Ако
недостатъците са толкова съществени, че работата е негодна за нейното
договорно или обикновено предназначение, възложителят може да откаже да
я приеме и да упражни правото си по чл. 265, ал. 2 от ЗЗД да развали
10
договора. Отказът да се изплати дължимото възнаграждение, при вече
установена фактическа власт върху изработеното в изпълнение на договора,
не съставлява упражняване на това право. Отговорността на изпълнителя и
правата на възложителя са обусловени от характера на недостатъците и
отражението им върху годността на изработеното. Ако констатираните
недостатъци не са толкова съществени, че да доведат до разваляне на
договора, възложителят следва да заплати дължимото възнаграждение
въпреки тези недостатъци. В този случай съгласно чл. 265, ал. 1 от ЗЗД, той
може да иска поправяне на работата от самия изпълнител, заплащане на
разходите за отстраняването на недостатъците, когато това е извършено от
трето лице, или съответно намаляване на възнаграждението. В зависимост от
това дали установеният недостатък е поправим или непоправим, но без да
пречи на годността на вещта за използване по предназначение или съобразно
уговореното, ще следва да се приложи хипотеза на намаляване на
възнаграждението с необходимите за отстраняването на недостатъка разходи
или с обезценката на изработеното с оглед неподлежащия на отстраняване
недостатък – Решение № 99 от 11.07.2017 г. ВКС т. д. № 2483/2016 г., I т. о.
С оглед заключението по СТЕ съдът приема, че обектът е завършен и
годен да бъде ползван по предназначение съобразно договореното, което и се
установява от показания на свидетелите – така св. К.: „след март 2023 г.
общината ползва обекта“. Свидетелят допълва, че към момента обектът не
работи като туристически център, но само защото няма назначен служител
все още, което обаче е изцяло в правомощията и субективната преценка на
ответника, поради което не може да доведе до извод, че работата не е
изпълнена и обектът не е годен за експлоатация.
Отделно от това, работата е и приета от възложителя, доколкото
протокол № 1/16.05.2023 г. е подписан от негов представител – свидетелят
Ч., работещ като инвеститорски контрол по ****** към Община С., където
единствената забележка е относно частично неизпълнени работи на стойност
2 152.01 лева с ДДС, а и видно от самия отговор на исковата молба,
аргументацията за недължимост на претендираното възнаграждение се
обосновава именно с тази забележка и несъгласие на изпълнителя с поискана
неустойка за забава. Другият довод за отлагане изискуемостта на плащането в
зависимост от верифициране на искането от страна на ДФ Земеделие е
неоснователен, доколкото с приемане на изработеното възложителят-
бенефициент по договор за безвъзмедна финансова помощ дължи безусловно
заплащане на договореното възнаграждение за престирания по договора за
11
изработка трудов резултат (арг. от Решение № 237 от 3.02.2017 г. ВКС по т. д.
№ 2080/2015 г., II т. о.).
В тази връзка, досежно въведеното в процеса възражение за
прихващане със сумата от 2 152.01 лева с ДДС, следва да се отбележи, че
същото по същество не представлява такова за прихващане с вземане на
ответника, а е едно от защитните правомощия на възложителя при
упражняване на правата му по чл. 265, ал. 1 от ЗЗД при предявен иск по чл.
266, ал. 1 от ЗЗД да иска намаляване на възнаграждението с оглед
неизпълнената или неточно изпълнената работа.
По отношение на формата, в която следва да се упражнят правата на
възложителя на чл. 265, ал. 1 от ЗЗД не съществува ограничение. Това може
да стане както чрез възражение за прихващане със спорни вземания в хода на
висящ исков процес по предявен иск по чл. 266, ал. 1 от ЗЗД, така и при
възражение за неточно изпълнение, предявено в производството по иска по
чл. 266, ал. 1 от ЗЗД – така Решение № 9/05.06.2017 г. на ВКС по т. д. №
2690/2015 г., II т. о.
Относно момента на фактическото завършване на поръчката
доказателствата по делото сочат края на март 2023 г. – така свидетелят на
ответника К. („процесният обект е започнат края на 2022 г. и завършен март –
април 2023 г.“; „Понеже края на март, началото на април 2023 г.
изпълнителят не предал ключовете за обекта се наложило да разбият
ключалките и така да влязат в имота.“), както и свидетелят на ищеца – К. З.
(„строителството започнало през ноември 2022 г. и приключило някъде март
2023 г., след което били изпратени писма-покани за приемане на обекта от
общината.“). Показанията на последния следва да бъдат кредитирани,
доколкото съвпадат с тези на св. К., а и на приетата по делото покана за
съставяне на протокол обр. 15, удостоверяващ приемането на работата от
възложителя, съгласно чл. 7, ал. 1 от договора, получена от ответника на
14.03.2023 г.
От заключението по СТЕ се установи, че сумата от 94 466.29 лева с
ДДС за действително извършени работи не включва неизпълнените СМР
(същите са отразени от вещото лице като неизпълнени – 0 лв.), поради което
съдът отчита възражението на ответника (за недължимост), а не за
прихващане със сумата от 2 152 лв. за основателно, което обаче не променя
извода за дължимо възнаграждение в полза на изпълнителя в размер общо на
94 466.29 лева с ДДС за изпълнените съобразно договора СМР.
12
Относно констатираната от изпълнителя необходимост от извършване
на допълнителни СМР – една част предвидени по проект, но непредвидени
по КСС, друга част – непредвидени изобщо, съдът счита следното:
Съдебната практика приема, че когато договорът е сключен по реда на
ЗОП, изменението му не може да нарушава параметрите на обществената
поръчка – условията при които е открита, проведена и обявена за приключила
с одобряването на кандидата за изпълнението й. Изменението в съществени
параметри на поръчката в хода на процедурата по ЗОП е недопустимо, а
промяната им след сключването на договора, може да бъде разглеждано като
заобикаляне на този закон. В хода на изпълнението на договора може да се
установи необходимостта от извършване на допълнителни видове работи с
оглед качество, срокове и пр., но в този случай не би се касаело за изменение
на постигнатото съгласие, а за дейности с обслужващо предназначение.
Съдържанието на договора се определя преди всичко от вече извършените
волеизявления на страните по време на процедурата по възлагане, а
документацията за участие в процедурата за възлагане на обществена
поръчка (включваща при строителство инвестиционния проект и
техническите спецификации) е задължително приложение към решението за
откриване на процедурата. Поради това изменението не само на сключения
договор, но и изменението на инвестиционния проект, за чието изпълнение е
сключен договорът, също съставлява изменение на параметрите на поръчката
и когато е извършено по инициатива на страните, без да е наложено от
обективни пречки за изпълнението на проекта, следва да се разглежда като
недопустимо заобикаляне на ЗОП.
Изследването на първоначалното съдържание на техническия проект и
доколко последвалото негово изменение е било наложено от неточности в
този проект, без отстраняването на които не би могло да се осъществи
правилно изпълнение на възложените с договора СМР, е от значение за
преценката дали е била налице необходимост от коригиране на проекта
съгласно чл. 260 от ЗЗД или след сключването на процесния договор е било
извършено недопустимо отклонение от параметрите на обществената поръчка
чрез изменение на техническия проект. В случай, че извършените изменения
на проекта не са били наложителни, а са предприети по инициатива на
страните по договора, извършените СМР в изпълнение на изменената част на
проекта не могат да се разглеждат като обслужващи дейности по
първоначалния проект, за който е проведена обществената поръчка и
съответно не са извършени в изпълнение на сключения договор. В този
13
случай за същите не е възникнало и не би могло да възникне договорно
правоотношение поради липсата на проведена процедура по ЗОП, съответно
ищецът може да претендира тяхната стойност на основание правилата за
неоснователното обогатяване. Ако се установи, че е било необходимо
коригиране на проекта съгласно чл. 260 от ЗЗД, то не би било налице
отклонение от параметрите на обществената поръчка и доколкото
изпълнените от ищеца допълнителни СМР се явяват необходими за
изпълнението на коригирания проект, то същите ще следва да се приемат за
извършени в изпълнение на сключения договор и следва да бъдат заплатени
по уговорените в договора единични цени.
В конкретния случай се установи по безспорен начин, че допълнително
изпълнените СМР (на стойност 4 335.24 лв. с ДДС) са предвидени по проект
и за тях не възниква колебание, че същите се дължат на договорно основание,
доколкото са били нужни за надлежното изпълнение на поръчката, като без
значение е обстоятелството, че изготвената КСС е останала непълна,
доколкото сметката се изготвя на база проекта.
Относно другата част от допълнителните СМР (на стойност 4 558.43 лв.
с ДДС), непредвидени по проект, съответно незаложени в КСС, с оглед
идентичната констатация - за нуждата от същите за надлежното изпълнение
на поръчката, се установява верността на довода на ищеца, че те са с
обслужващо предназначение и наложени от изначалната невъзможност за
правилното изпълнение на проекта.
Като обобщение, налице е именно тази хипотеза, когато извършените
допълнителни дейности се явяват нужни за изпълнението на проекта и следва
да бъдат заплатени на договорно основание. На това основание, съдът
приема, че на ищеца се дължи и възнаграждение за сумата от 8 893.67 лева с
ДДС (4 335.24 лв. + 4 558.43 лв.).
В обобщение, възнаграждението в полза на изпълнителя принципно е
дължимо за сума в размер на 103 359.96 лева с ДДС (94 466.29 лв. + 8 893.67
лв.). От тази сума, ответникът авансово е платил 47 910.26 лв., а сума от
47 910.26 лв. е платил в хода на процеса (до 13.11.2023 г.), което
обстоятелство съдът следва да съобрази на основание чл. 235, ал. 3 от ГПК,
поради което след приспадане на извършените погасявания в размер общо на
95 820.52 лева, предявеният иск се явява основателен до размер на 7 539.44
лева с ДДС.
По възражението за прихващане с неустойка за забава:
14
Съгласно разпоредбата на чл. 92, ал. 1 от ЗЗД неустойката обезпечава
изпълнението на задължението и служи като обезщетение за вредите от
неизпълнението, без да е нужно те да се доказват. За да бъде ангажирана
отговорността на ищеца на основание цитираната разпоредба, е необходимо
да са налице следните предпоставки: да съществува задължение; това
задължение да не е изпълнено или да не е изпълнено точно; неустойката да е
уговорена между страните; кредиторът да е изпълнил задължението си или да
е бил готов да го изпълни.
Срокът за изпълнение на процесния туристически център е определен
на 60 календарни дни, считано от 10.11.2022 г. (подписването на протокол
обр. № 2-2а), т. е. до 10.01.2023 г., изчислен според правилото на чл. 72, ал. 1,
изр. 3 от ЗЗД, до който момент е следвало да бъде подписан констативен акт
обр. № 15 за установяване годността за приемане на строежа.
Съдът изложи доводи относно момента на фактическото завършване на
поръчката, а именно края на март 2023 г., което обстоятелство, преценено с
установените по делото 57 дни спиране на строителството, респ.
невъзможност за работа по обективни причини, води до извод, че обектът е
следвало да бъде предаден с констативен протокол обр. № 15 най-късно до
09.03.2023 г.
Поканата за приемане на обекта по предвидения в договора ред – с
подписване на констативен протокол обр. № 15 е отправена от изпълнителя
до възложителя на 13.03.2023 г., респ. получена на 14.03.2023 г., за който
период от 5 дни съдът приема, че забава в изпълнение на задължението на
изпълнителя е налице. Времето от 14.03.2023 г. до реалното завършване на
обекта /без установена по делото конкретна дата/ не следва да се включва в
периода на забава на длъжника-изпълнител, доколкото поради неоказано
съдействие от страна на възложителя, следва да се приеме, че е налице забава
на кредитора (чл. 95 от ЗЗД), която освобождава длъжника от собствената му
забава – чл. 96, ал. 1, пр. 2 от ЗЗД. Няма отношение към поставения въпрос
забавянето на доставките от съконтрахенти на изпълнителя, доколкото и в
този случай също следва да се състави протокол обр. 10 за спиране на
строителството (какъвто няма), нито причините довели до извършването на
допълнителни СМР, по същество представляващи необходимо изменение на
проекта, т. к. тези обстоятелства също са включени в хипотезиса на чл. 7, ал.
3, т. 10 от Наредба № 3/2003 г. (протокол също няма).
С оглед уговорената в чл. 22, ал. 3 от договора неустойка от 0.1 % на
15
ден от договорената цена в размер на 95 820.52 лв., забавата от 5 дни води до
дължимост на сума от 479.10 лева, до който размер възражението за
прихващане е основателно. Съдът счита, че не следва да изчислява законната
лихва върху приетия за основателен размер на неустойката за забава,
доколкото претенцията за законна лихва се основава на твърдението, че
същата представлява законна последица от уважаването на възражението.
Такава последица обаче е предвидена само за иска (чл. 214, ал. 2 от ГПК),
като материалноправна последица от неговото уважаване, но не и за
възраженията на ответника.
С оглед приетото, съдът следва да уважи иска до сумата от 7 060.34
лева, като погасен чрез прихващане със сумата от 479.10 лева, т. е. за
разликата до 66 612.84 лева същият подлежи на отхвърляне.
По разноските:
Ищецът е направил искане за присъждане на разноски, за което е
представил списък по чл. 80 от ГПК, в размер на общо 11 158.52 лева, от
които 2 664.52 лева - държавна такса, 7 200 лева с ДДС – адв. хонорар, 430
лева – депозит за вещо лице и 864 лева – метеорологична справка НИМХ.
Представя се договор за правна защита и съдействие, в който
договореното адв. възнаграждение от 7 200 лева с ДДС е платено в брой.
Представена е фактура от 20.02.2024 г. за извършената метеорологична
справка от НИМХ в размер на 864 лева. По този въпрос следва да се
отбележи, че искането за представяне на справка от третото неучастващо по
делото лице НИМХ – гр. П. е на основание чл. 192 от ГПК, при което съдът
по искане на страната го задължава да представи поискания документ, а при
непредставяне същото може да бъде глобено, на основание чл. 87 от ГПК,
респ. страната не дължи такса за издаването на документа. Дори и да е
събрана такса за издаването на справката, таксата не се дължи на ищеца, като
разноски по делото по аргумент от Определение № 60382 от 23.12.2021 г. на
ВКС гр. д. № 2584/2017 г. ІII г. о., в което е възприето, че банковите такси по
извършените преводи на суми не са съдебни разноски по смисъла на чл. 78,
ал. 1 ГПК – направените от страната разходи за банкови такси или куриерски
услуги са за предоставени услуги от трети лица, поради което те не
представляват разноски по смисъла на горните разпоредби и като такива са
недължими за присъждане.
С оглед изхода на делото, ответникът следва да бъде осъден да заплати
разноски на ищеца в размер на 1 091.12 лева.
16
ІІ. Ответникът също претендира разноски, на основание чл. 78, ал. 3 от
ГПК, за което представя списък по чл. 80 от ГПК, в размер на общо 6 410
лева, от които 5 980 лева – адв. хонорар (представено преводно нареждане) и
430 лева – депозит за вещо лице.
С оглед изхода на делото, ищецът следва да бъде осъден да заплати
разноски на ответника в размер на 5 730.60 лева.
Водим от горното, съдът
РЕШИ:
ОСЪЖДА Община С., Булстат ****, с адрес: гр. С., пл. Д. *, да заплати
на „М. Б.“ ООД, ЕИК ****, със седалище и адрес на управление: гр. П., ул.
„Т.“ № ****, сумата от 7 060.34 лева (седем хиляди и шейсет лева и трийсет
и четири стотинки) с ДДС, представляваща възнаграждение по сключен
между страните договор № **** г. за извършване на строително-монтажни
работи на обект „Изграждане и оборудване на Туристически информационен
център – гр. С.“, ведно със законната лихва от датата на исковата молба –
19.09.2023 г. до окончателното плащане, на основание чл. 266, ал. 1 от ЗЗД,
като
ОТХВЪРЛЯ иска за разликата над присъдените 7 060.34 лева до
претендираните 66 612.84 лв. (шейсет и шест хиляди шестстотин и дванайсет
лева и осемдесет и четири стотинки) с ДДС, като ПОГАСЕН ЧРЕЗ
ПРИХВАЩАНЕ с насрещното вземане за неустойка за забава в размер на
479.10 лева (четиристотин седемдесет и девет лева и десет стотинки), на
основание чл. 22, ал. 3 от същия договор № **** г. и като неоснователен в
останалата част.
ОСЪЖДА Община С., Булстат ****, с адрес: гр. С., пл. Д. *, да заплати
на „М. Б.“ ООД, ЕИК ****, със седалище и адрес на управление: гр. П., ул.
„Т.“ № ****, сумата от 1 091.12 лева (хиляда деветдесет и един лева и
дванайсет стотинки), представляваща разноски за първа инстанция: държавна
такса, адвокатско възнаграждение и депозит за вещо лице, съразмерно на
уважената част от иска, на основание чл. 78, ал. 1 от ГПК.
ОСЪЖДА „М. Б.“ ООД, ЕИК ****, със седалище и адрес на
управление: гр. П., ул. „Т.“ № ****, да заплати на Община С., Булстат ****, с
адрес: гр. С., пл. Д. *, сумата от 5 730.60 лева (пет хиляди седемстотин и
трийсет лева и шейсет стотинки), представляващи разноски за първа
инстанция: адвокатско възнаграждение и депозит за вещо лице, съразмерно
17
на отхвърлената част от иска, на основание чл. 78, ал. 3 от ГПК.
Решението може да бъде обжалвано пред Пловдивския апелативен съд в
двуседмичен срок от връчването му на страните.
Съдия при Окръжен съд – Пазарджик: _______________________
18