РЕШЕНИЕ
№ 255
гр. Велико Търново, 03.11.2023
г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд Велико Търново –
трети състав, в съдебно заседание на трети
октомври две хиляди
двадесет и трета година в състав:
Административен
съдия: Евтим Банев
при участието на секретаря М.Н., изслуша
докладваното от съдия Банев Адм. д. № 449 по описа за 2023 година и за да
се произнесе, взе предвид следното:
Производството е
по реда на чл. 145 и сл. от
Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона
за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление
/ЗУСЕФСУ/.
Образувано е по
жалба, подадена от Сдружение „Международен център за развитие“ с ЕИК *********,
седалище и адрес на управление с. Вонеща вода, общ. Велико Търново, ул. „Трета“
№ 4, срещу Решение за определяне на финансова корекция № ФК-2023-342/
07.07.2023 г. на директора на дирекция „Добро управление“ и ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Добро управление“ /ОПДУ/ - гр.
София, в частта му по Констатация 3 от т. II по обособена позиция /ОП/ № 2.
С решението, в оспорената му част, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73,
ал. 1, вр. с чл. 72, ал. 1 и ал. 3 от Закона за управление на Европейските
фондове за споделено управление /ЗУСЕФСУ/, чл. 143, § 2, вр. с чл. 2, § 15 от
Регламент (ЕС) 1303/2013, и т. 9.1., б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване
на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, е определена финансова корекция в
размер на 1 875,00 лева, представляваща 25% от 7
500,00 лв. без ДДС - стойността на допустимите засегнати от нарушение разходи
по договор за възлагане на обществена поръчка от 23.12.2023 г.,
сключен между Сдружение „Международен център за развитие“, като възложител и
Сдружение „Гражданска инициатива за обществено развитие и интеграция“ – гр.
Ивайловград, като изпълнител.
От жалбоподателя
се твърди незаконосъобразност на оспореното решение, поради издаването му при
неспазване на изискванията за форма /липса на мотиви/, в противоречие с
материалноправните разпоредби и с целта на закона. Оспорващото сдружение счита,
че не е налице соченото от РУО нарушение, тъй като неправилно е възприето
възлагането на туристическа по своя характер дейност. Счита, че дори
възложените услуги или част от тях да изпълват дефинициите по ЗТ, тяхното
извършване не е постоянно или по занятие, а само за конкретния случай, от лице,
което не е търговец, касаят ограничена група лица и не се предоставят с цел
печалба, т.е. налице е изключение от изискването за регистрация
на изпълнителя, от вида на изрично посочените в чл. 79, т. 4 от ЗТ. Счита и че
от управляващия орган е извършена
неправилна правна квалификация на деянието като нарушение на чл. 51, ал. 1, т.
2 от ЗУСЕФСУ, предвид претендирания му фактически състав. Намира за необоснован
и извода за нанесена вреда на бюджета на ЕС и наличието на причинно-следствена
връзка между евентуално незаконосъобразно негово поведение и
такава вреда, като изтъква, че поставянето на соченото от РУО изискване по чл.
61, ал. 2 от Закона за туризма към потенциалните изпълнители, би било
ограничително. На последно място оспорващото сдружение твърди неправилна квалификация
на нередността като такава по т. 9.1, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1
от Наредбата за посочване на нередности, доколкото соченият от УО критерий
въобще не е използван при извършването на подбора за изпълнител. С тези доводи,
от съда се иска да отмени решението на РУО, в обжалваната му част, претендира
се присъждане на направените по делото разноски. В
съдебно заседание, сдружението – жалбоподател чрез упълномощения ***М.
поддържа жалбата по изложените в същата съображения. Претендира
присъждане на направените по делото разноски.
Ответникът
– Ръководителят на Управляващия орган на
Оперативна програма „Добро управление“, редовно призован,
не се явява и не се представлява в съдебно заседание. В становище с вх. №
4457/ 29.09.2023
г., чрез пълномощник заявява, че оспорва жалбата
като изцяло неоснователна и моли същата да бъде отхвърлена. Претендира
присъждане на направените по делото разноски, в условията на евентуалност прави
възражение за прекомерност на размера на заплатеното от жалбоподателя
адвокатско възнаграждение.
За целите на
настоящото решение съдът използва по отношение на Сдружение
„Международен център за развитие“ като получател на
средства от европейските фондове, възприетото в общностното право понятие
„бенефициер“, наместо използваното в националното законодателство и
административния договор такова „бенефициент“.
Въз основа на
събраните по делото доказателства, съдът прие за установено следното:
Сдружение „Международен
център за развитие“ е страна по Договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ с регистрационен номер № BG05SFOP001-2.025-0068-C01 от
10.08.2022 г. за изпълнение на проект № BG05SFOP001-2.025-0068 с наименование
„Здравей, здраве! (застъпническа кампания за оптимизация на Националната
програма за подобряване на майчиното и детско здраве 2021-2030)“ с обща
стойност на проекта от 59 836,10 лева, от които преки разходи за
изпълнение на проекта 55 403,80 лв.
и непреки разходи 4 432,30 лева. Срокът на изпълнение е 12 месеца, считано
от датата на сключване на договора, като бенефициерът е длъжен да сключи
договорите с изпълнители на дейностите по проекта в срок до 6 месеца от
началото на срока на изпълнение на договора. Определени са допустимите разходи,
основните дейности и индикатори по проекта и източниците на финансиране -
Европейски социален фонд и национално финансиране. Не е предвидено осигуряването на собствено финансиране от страна на
бенефициера. В административния
договор е посочено, че бенефициерът следва да изпълни поетите ангажименти
съобразно одобреното проектно предложение - Приложение 1 и 4 към договора,
Насоките за кандидатстване по процедурата, Условията за изпълнение на проекти
по процедурата - Приложение 2 към договора, правото на ЕС, националното
законодателство и клаузите на сключения административен договор. Предвидено е
одобрените средства от БФП да бъдат разходвани за възнаграждения на експерти,
гост – лектори на семинари, за групови дискусии, за логистика на семинари и
т.н. във връзка с пет дейности, посочени в проектното предложение.
В изпълнение на договора за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ и доколкото Сдружение „Международен център за
развитие“ не е възложител по Закона за обществените поръчки /ЗОП/, е проведена
процедура за определянето на изпълнител с публична покана при условията и
специалните правила на чл. 50 - чл. 53 от Глава ІV на ЗУСЕФСУ и ПМС № 160/
01.07.2016 г. с предмет „Логистика на дейности по проект на тема „Здравей,
здраве! (застъпническа кампания за оптимизация на Националната програма за
подобряване на майчиното и детско здраве 2021-2030)“ с 2 обособени позиции като
общата прогнозна стойност на поръчката е 30 400,00 лв. без ДДС. Стойността
на Обособена позиция № 1 „Изследвания по проекта - национално социологическо
проучване, фокус-групови дискусии, дълбочинни интервюта“ /за която са
представени документи в ИСУН/ е 22 800,00 лв. без ДДС, а прогнозната
стойност на Обособена позиция №2 „Организиране на събития“ с две поддейности –
Организиране и провеждане на тридневен семинар за 12 участници и организиране и
провеждане на кръгла маса, е 7 600,00 лв. без ДДС. Подробно описание на
дейностите по всяка една от обособените позиции се съдържа в изготвените
„Технически спецификации“.
Със Заповед № 1/ 08.11.2022
г. на представляващия Сдружение „Международен център за
развитие“ е определена комисия за разглеждане на подадените оферти
и класиране на кандидатите. Съставен е протокол от 08.11.2022 г., според който
така определената комисия е отворила подадените оферти и след като е преценила
дали същите отговарят на заложените в техническите спецификации изисквания и
обявените от бенефициера условия, е класирала кандидатите. В резултат на
проведената процедура за изпълнител по Обособена позиция № 1 е избрано
Сдружение „Енвизимо свят“, а за Обособена позиция № 2 за изпълнител е
избрано Сдружение „Гражданска инициатива
за обществено развитие и интеграция“. Изпратена е покана за сключване на
договор, в резултат на което с изпълнителя Сдружение „Енвизимо свят“ е сключен
договор от 23.12.2022 г. за дейностите по Обособена позиция № 1, а с
изпълнителя Сдружение „Гражданска инициатива за обществено развитие и
интеграция“ е сключен договор от 23.12.2022 г. за дейностите по Обособена
позиция № 2.
При подаване на офертите дружествата са декларирали, че
при извършване на дейностите по договора, няма да използват подизпълнители.
Извършена е
проверка от УО на ОПДУ относно законосъобразността проведена от бенефициера
процедура за избор на изпълнител с публична покана по ПМС № 160 от 01.07.2016
г., за резултатите от която сдружението е уведомено чрез ИСУН 2020 с писмо № BG05SFOP001-2.025-0068-C01-M016 от 30.05.2023 година. Според
това уведомителното писмо при проверката за констатирани следните пропуски:
1. По Обособена
позиция № 1 „Изследвания по проекта - национално социологическо проучване,
фокус-групови дискусии, дълбочинни интервюта“ е констатирано нарушение на чл.
8, ал. 3 т. 3 от ПМС № 160/2016 г., а именно: не е отстранен от по-нататъшно участие в
процедурата кандидат, който не отговарял на обявените изисквания за
икономическо и финансово състояние, технически и професионални способности.
Посочено е, че предложеният от кандидата Сдружение “Енвизимо свят“ експерт не
отговаря на заложеното в т. III.2.3 „Технически възможности и/или квалификация по чл. 3, ал. 13 от ПМС №
160/ 2016 г.“ от публичната покана изискване за минимум 3 години професионален
опит в областта на социологическите проучвания и анализи /експертът има 2 години
и 4 месеца/ и въпреки това сдружението било определено за изпълнител и е
сключен договор от 23.12.2022 година. Това нарушение било относимо към т. 14
от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ /за краткост Наредбата за посочване на нередности
…/, за което е предвидена финансова корекция в размер на 25 % върху
допустимите, засегнати от нарушението разходи по сключения договор от
23.12.2022 г. с изпълнител Сдружение „Енвизимо свят“ по Обособена позиция № 1.
2. По Обособена
позиция № 2 „Организиране на събития“ при проверката са констатирани три
нарушения при провеждане на процедурата /констатации 1, 2 и 3/. Според Констатация
1 и Констатация 2 е нарушен чл. 8, ал. 3 т. 3 от ПМС № 160/ 2016 г. - не е отстранен от по-нататъшно участие в
процедурата кандидат, който не отговаря на обявените изисквания за икономическо
и финансово състояние, технически и професионални способности. Посочените от
кандидата Сдружение „Гражданска инициатива за обществено развитие и интеграция“
двама ключови експерти не притежавали необходимия 3-годишен професионален опит,
съгласно изискването по т. III.2.3 „Технически възможности и/или квалификация по чл. 3, ал. 13 от ПМС №
160 от 2016 година. Изчислено е, че вместо изискуемия три годишен стаж, единият
експерт е притежавал такъв от 1 г. и 9 месеца /констатация 1/, а вторият експерт
е притежавал 1 г. професионален опит /констатация 2/. Въпреки това, Сдружение
„Гражданска инициатива за обществено развитие и интеграция“ било определено за
изпълнител и е сключен договор от 23.12.2022 година. Тези нарушения също са
отнесени към
т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности…, за което финансовата корекция е
25 % върху допустимите, засегнати от нарушението разходи по сключения с
изпълнителя договор от 23.12.2022 година.
Последната
Констатация 3 при провеждане на поръчката по Обособена позиция № 2 е свързана с
невключването от страна на възложителя/бенефициера, на изискване към
кандидатите, за регистрация съгласно Закона за туризма. Тази обособена позиция
е включвала организиране и провеждане на тридневен семинар за 12 участника,
който включва хотелско настаняване, изхранване /вкл. кафе паузи/, транспорт,
осигуряване на материали, зала и оборудване, и лектори. В тази връзка е
отбелязано, че след като в обхвата й попадат „настаняване, изхранване/кетъринг,
транспорт“, същите се считат за основни туристически услуги по смисъла на § 1,
т. 69 от Допълнителните разпоредби към Закона за туризма /ЗТ/ и заедно с
допълнителните услуги /организиране на семинар/ представляват „туристически
пакет“ по смисъла на § 1, т. 67 от ДР към ЗТ. Последният съставлява „туроператорска дейност“ по смисъла на § 1, т. 59 от ДР към ЗТ,
която съгласно чл. 61, ал. 2 от ЗТ, се извършвала от регистрирано по този закон
лице. При провеждане на поръчката за избор на изпълнител с публична покана, Сдружение
„Международен център за развитие“ не е съобразило изброените
обстоятелства, в резултат на което не е поставило изискване към кандидатите за
регистрация по ЗТ, при което е сключило договор с
нерегистрирано/неправоспособно лице по Обособена позиция № 2. За нарушена е
посочена разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 2 от ЗУСЕФСУ, относима към т. 9.1,
б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности… и
определяне на финансова корекция в размер на 25 % върху
допустимите, засегнати от нарушението разходи по сключения договор от
23.12.2022 г. с изпълнител Сдружение „Гражданска инициатива за обществено
развитие и интеграция“ по ОП № 2.
Във
връзка с горните констатации на УО, на 13.06.2022 г. чрез ИСУН 2020 от бенефициера е подадено писменото становище/възражение по реда на чл.
73, ал. 2, пр. второ от ЗУСЕФСУ, регистрирано под № BG05SFОP001-2.025-0068-С01
–М016-А001 в раздел „Кореспонденция“.
При така
констатираните нарушения при провеждане на процедурата от Сдружение
„Международен център за развитие“, Управляващият
орган
е достигнал до извод за необходимост да бъдат предприети
действия по определяне на финансова корекция. Започната е процедура по
администриране на нередност инициатива на УО на основание чл. 69, ал. 2 от
ЗУСЕФСУ.
Административната
процедура е приключила с издаването на процесното Решение № ФК-2023-342/ 07.07.2023
г. на
директора на Дирекция „Добро управление“ в
Администрацията на Министерски съвет на Република България, в
качеството му на ръководител на Управляващия
орган на Оперативна програма „ Добро управление “,
като възраженията на бенефициера са приети за частично
основателни. След запознаване с направените от бенефициера възражения и предоставените разяснение,
във връзка с констатациите за нарушения при провеждане на процедурата по Обособена позиция № 1 и по
отношение на констатация 1 и констатация
2 по Обособена позиция № 2, РОУ е приел същите за основателни. В останалата
част, касаеща констатация 3 относно дейностите по Обособена позиция № 2, ръководителят
на УО е изложил мотиви, съответстващи
на тези в уведомителното писмо от 30.05.2023 година. Споделено е разбирането, че предоставените
дейности се считат за основни и допълнителни туристически услуги и предвид
естеството им и предмета на възлагане, възложителят е следвало да съобрази
приложимите разпоредби от Закона за туризма, както и разпоредбата на чл. 51,
ал. 1, т. 2 от ЗУСЕФСУ, съгласно която в публичната покана се съдържат
изискванията за изпълнение на услугата и да заложи в Поканата изискване
изпълнителят да притежава регистрация съгласно чл. 61, ал. 2 ЗТ /да предвиди
подизпълнител който да отговаря на изискванията на чл. 61. ал. 2 от ЗТ/. Непоставянето на такова изискване от възложителя
при провеждането на обществената поръчка е довело до сключването на договор с
нерегистрирано/неправоспособно лице по Обособена позиция № 2. Прието е, че е
налице нарушение на рапоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 2 от ЗУСЕФСУ,
квалифицирано като нередност по смисъла
на т. 9.1, б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности…, за което на „Сдружение
„Международен център за развитие“ е наложена финансова корекция по пропорционалния
метод - 25% върху
допустимите, засегнати от нарушението разходи по сключения договор от
23.12.2022 г. с изпълнител Сдружение „Гражданска инициатива за обществено
развитие и интеграция“ по Обособена позиция № 2. Стойността на допустимите
засегнати от нарушение разходи е 7 500,00 лв. без ДДС, а след като наложената
финансова корекция е в размер на 25% от същите, то стойността й е в размер на 1875,00
лева.
Решението е изпратено на бенефициента чрез системата ИСУН 2020
и получено от същия на 07.07.2023
година. Жалбата срещу него пред АСВТ е подадена чрез Ръководителя на УО на ОПДУ, на
дата 21.07.2023
г., видно от входящия номер в деловодството на ответната администрация.
В хода на съдебното производство от жалбоподателя не са ангажирани
доказателства по същество на спора, извън тези съдържащи се в административната
преписка. От ответника са представени документите от административната
преписка, посочени по-горе, а също доказателства за връчването на обжалвания
акт чрез ИСУН 2020, Заповед № Р-109/08.06.2023г. на министър – председателя на РБългария за определяне на Ръководител на УО на ОПДУ и документите във връзка с проведената процедура за избор на изпълнител.
Съдът като взе предвид констатациите в обжалвания акт, становищата на
страните и представените по делото доказателства, прави следните изводи:
Жалбата е подадена в срока по чл. 149, ал.1 от АПК, от лице с правен
интерес – адресат на акта и срещу акт подлежащ на съдебен контрол, съгласно чл.
73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ, поради което същата е процесуално допустима.
Разгледана по същество, жалбата е основателна.
При извършената на основание чл. 168 от АПК проверка съдът установи, че
обжалваният административен акт е издаден от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата
корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя
на управляващия орган, одобрил проекта. Съобразно чл. 9, ал. 1 от ЗУСЕФСУ,
органи за управление и контрол на средствата от ЕФСУ са управляващите органи,
сертифициращите органи и одитните органи. Съгласно ал. 5 управляващите органи
отговарят за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата,
както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности,
включително за извършването на финансови корекции. Ръководител на управляващия
орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура
се намира управляващият орган, или определено от него лице. Правомощия на
ръководител на управляващия орган по този закон може да се упражняват и от
овластено от него лице.
В случая ръководител на управляващия орган е министър-председателят на
Република България, който със своя Заповед
№ Р-109/ 08.06.2023г. /черен класьор/, на основание чл. 40, ал. 6 от
Закона за администрацията и чл. 77а, ал. 1, т. 2-3 и ал.6 от Устройствения правилник на Министерския съвет и
неговата администрация, е оправомощил И.Д.П.- директор на Дирекция „Добро управление“ в Администрацията на
Министерски съвет на Република България да изпълнява
функциите на Управляващ орган на ОП „Добро управление“, с всички произтичащи от
това права, задължения и отговорности. Оспореното решение е издадено от директора на Дирекция „Добро управление“ в
Администрацията на Министерски съвет, при
редовно упражняване на правомощия, нормативно установени с цитираните по-горе
законови разпоредби.
При издаване на оспореното решението са спазени изискванията на чл. 73, ал. 1 и ал. 3 от
ЗУСЕФСУ за мотивирана писмена форма с обсъждане на възраженията на бенефициера.
Решението отговоря и на общите изисквания за писмена форма по чл. 59, ал. 2 от АПК - съдържа имената и длъжността на издателя, неговият адресат, фактически и
правни основания за издаване и ясно формирано волеизявление на органа. Същото е
мотивирано, като органът е посочил приетите за установени факти, относими към
процесния проект, както и мотивите, за да ги приеме като нарушение на конкретни
нормативни разпоредби. Решението съдържа и описание на начина на определяне
размера на финансовата корекция като процентен показател /25%/ върху
допустимите, засегнати от нарушението разходи по сключения договор от
23.12.2022 г. с изпълнител Сдружение „Гражданска инициатива за обществено
развитие и интеграция“ по ОП № 2.
Решението е издадено при спазване на
административнопроизводствените правила, вкл. на процедурата по чл. 73, ал. 2 и
ал. 3 от ЗУСЕФСУ. Преди издаването му органът е дал възможност на жалбоподателя
да представи писмени възражения по установените нарушения, както и по основателността
и размера на финансовата корекция. Писмото на органа с №
BG05SFOP001-2.025-0068-C01-M016 от 30.05.2023 г. е поставило началото на
административното производство за издаване на оспорения ИАА и в него се
съдържат всички обективирани в акта фактически обстоятелства по преписката.
Посочване на конкретен размер на нанесената финансова вреда не е задължителен
елемент от съдържанието на акта в случаи от вида на разглеждания, доколкото
органът претендира нарушение, естеството
на което не позволява да се даде реално количествено изражение на финансовите
последици от него. Не се
установяват процесуални нарушения, свързани с администрирането на нередност и
издаване на оспореното решение, които да обуславят неговата незаконосъобразност
на това основание.
По отношение материалната законосъобразност на оспорения административен
акт.
От страните по
делото не се спори по факта, че е сключен административен договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с рег. №
BG05SFOP001-2.025-0068-C01 от 10.08.2022 г. за изпълнение на проект №
BG05SFOP001-2.025-0068 с наименование „Здравей, здраве! (застъпническа кампания
за оптимизация на Националната програма за подобряване на майчиното и детско
здраве 2021-2030)“. В изпълнение на този договор и с цел реализиране на проекта, от
бенефициерът е проведена процедура за определянето на изпълнител с публична
покана при условията и специалните правила на чл. 50 и сл. от Глава ІV на
ЗУСЕФСУ и ПМС № 160 от 01.07.2016г., в резултат на което е сключил договор от
23.12.2022г. относно Обособена позиция №2 с избрания
за изпълнител Сдружение
„Гражданска инициатива за обществено развитие и интеграция“
с предмет на договора „Организиране на събития, съгласно
изискванията на бенефициера и направеното предложение от изпълнителя в техническата
оферта и ценовата оферта“ на стойността 7 500,00 лева без
ДДС. Именно в тази процедура УО твърди да е допуснато
описаното в оспорения акт нарушение, от което следва, че ако се твърди
нередност при тази процедура, то тя следва да съставлява нарушение на ЗУСЕФСУ и
ПМС № 160/ 01.07.2016 г., които в случая са приложимото българско
законодателство, или на приложимото право на Европейския съюз. За да обоснове наличието на такова в конкретния
случай, УО се е позовал на норма на чл. 51, ал. 1, т. 2 от ЗУСЕФСУ и го е определил
като нередност, съгласно т. 9.1, б. „а“ от Раздел I от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на
нередности…, а именно: липса на публикуване в обявлението за обществена поръчка
на критериите за подбор и/или възлагане (и/или тяхната тежест). Доводите са, че
бенефициерът е следвало да заложи в публичната покана изискване изпълнителят да
притежава регистрация по чл. 61, ал. 2 от ЗТ /да предвиди подизпълнител, който
да отговаря на изискванията по посочената норма/, с цел сключване на договор с
правоспособно лице. Според УО по същество дейностите по ОП № 2 представляват „туристически пакет“ по смисъла
на ЗТ, което от своя страна съставлява „туроператорска дейност“, съгласно § 1, т. 59 от
ДР към ЗТ, а такава на основание чл. 61, ал. 2
от ЗТ, следва да се извършва само от регистрирано по този закон
лице.
Материалната
законосъобразност на акта за определяне и налагане на финансова корекция се
свързва с проверка налице ли е соченото от органа основание за налагането й,
правилно ли е определен размера при прилагане на пропорционалния метод, и
налице ли са пречки за настъпване на разпоредените последици. Дефиницията за
нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, съдържа следните
елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, б) което води
до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано
с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на
вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия
бюджет. Фактическият състав на нередността следва да бъде доказан и обоснован
от административният орган, в проведеното административното производство по
определяне и налагане на финансовата корекция. Безспорно е, че жалбоподателят Сдружение
„Международен център за развитие“ има качество на
икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 Регламент № 1303/2013, защото
участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни
фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за
безвъзмездна финансова помощ, жалбоподателят е осъществил действия за разходване
на бюджетни средства, които са с източник финансиране от Европейските
структурни и инвестиционни фондове, за избор на изпълнител чрез публична покана
по чл. 51 от ЗУСЕФСУ. В случая, обаче, съдът намира, че сочените от РУО на ОПДУ факти, не обосновава направените изводи за допуснато нарушение на
националното законодателство.
Основният предмет
на спора се свежда до това дали предоставената от изпълнителя Сдружение
„Гражданска инициатива за обществено развитие и интеграция“ услуга е
туристическа по смисъла на ЗТ и дали за извършването й е необходимо въпросното сдружение
да е регистрирано като туроператор и/или туристически агент по смисъла на ЗТ. За да се даде отговор на въпроса дали Сдружение „Гражданска инициатива за
обществено развитие и интеграция“ е следвало да бъде регистрирано в
съответствие с изискването на чл. 61, ал. 2 от ЗТ, следва да се отговори на
въпроса дали при изпълнението на сключения с Сдружение
„Международен център за развитие“ договор от
23.12.2022г., същото е извършвало туроператорска и/или туристическа агентска
дейност. Не е спорно, че сдружението към момента на обявяването и провеждането
на процедурата по възлагане на процесната поръчка, не е притежавало удостоверение
за регистрация по чл. 61, ал. 4 от ЗТ.
Съгласно чл. 50,
ал. 1 от ЗУСЕФСУ бенефициентите по чл. 49, ал. 2, т. 2 определят изпълнител
след провеждане на процедура за избор с публична покана при спазване принципите
на свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на
дискриминация. Минималното съдържание на публичната покана е посочено в чл. 51,
ал. 1, т. 1-4 от ЗУСЕФСУ и се състои от данни за
бенефициера /т. 1/,
обект и описание на предмета на процедурата, както и
изискванията за изпълнение на строителството, услугата и/или доставката на
стоки /т. 2/;
изисквания към офертите и критерии за тяхното оценяване /т.
3/;
място и краен срок за подаване на офертите, като крайният
срок не може да бъде по-кратък от 7 дни от публикуването на поканата /т. 4/.
Според ал. 3 на същата норма бенефициерите може да включат в поканата
изисквания за икономическото и финансовото състояние и за техническите
възможности и/или квалификацията на кандидатите за изпълнител. Публичната
покана по чл. 51 от ЗУСЕФСУ на Сдружение „Международен център за
развитие“ е с две обособени позиции, като в ОП № 2 са включени
следните дейности – 1. Организиране и провеждане на тридневен семинар за 12
участници за здравеопазването с три модула, и 2. Организиране и провеждане на
кръгла маса за около 30 участници представители на сектора с продължителност от
шест часа. Съгласно чл. 1 от договора от 23.12.2022 г., при изпълнение на
договора, изпълнителят следва да придържа към изискванията на бенефициера
/същите се съдържат в „Техническите спецификации“ по смисъла
на чл. 51, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, които неразделна част от публичната покана/,
техническата оферта и ценовата оферта. Видно от „Техническите спецификации“,
участникът, избран за изпълнител, при провеждане на кръглата маса е длъжен да
осигури конферентна зала, оборудване, 2 бр. кафе-паузи, един обяд, логистика на
събитие и подходяща визия на залата с мерките за публичност и информираност за
проекта, а по отношение на другата дейност от тази обособена позиция - по
организиране и провеждане на тридневния семинар, изискванията включат
осигуряване на единично хотелско настаняване за две нощувки, изхранване /три
обяда и три вечери/, 6 броя кафе-паузи, информационни, канцеларски и работни
материали, осигуряване на зала за провеждане на мероприятието, оборудване,
транспорт за участниците до мястото на провеждане на семинара, осигуряване на
подходяща визия на залата с мерките за публичност и информираност за проекта,
материали и двама лектори. Видно от Приложение № 1 към офертата за ОП № 2 на
изпълнителя Сдружение
„Гражданска инициатива за обществено развитие и интеграция“ по договора от 23.12.2022 г., освен услугите
свързани със семинара /материали, зала и техническо оборудване за зала, лектори/,
изпълнителят се е задължил да предостави на възложителя услуги по настаняване /две
нощувки в хотел с единично настаняване за 12 човека/, хранене /3 обяда, 3
вечери за 12 човека, 6 кафе-паузи/ и транспорт за 12 човека от мястото на
отпътуване, до мястото на провеждане на семинара и обратно. Бенефициерът е определил като критерий за
подбор на участниците в процедурата за ОП № 2 /т. III.2.3 от публичната покана/, опит в организирането и провеждането на услугите, които са
еднакви или сходни с предмета на обособената позиция за последните три години,
доказуем чрез списък, както и декларация-списък на ключовите експерти. Не е поставил като критерий за подбор
наличието на регистрация по чл. 61, ал. 2 от ЗТ.
Съгласно
разпоредбата на чл. 61, ал. 2 от ЗТ туроператорска и/или туристическа агентска
дейност на територията на Република България се извършва от регистрирано по
този закон лице, с изключение на случаите по чл. 62 от същия закон. Съгласно легалната дефиниция, дадена в § 1, т. 59 от ДР към ЗТ „Туроператорска
дейност“ е организирането на туристически пакети, предлагани за продажба, пряко
или посредством туристически агент с цел туризъм, отдих, развлечение, бизнес,
участие или посещение на прояви и събития с културен и опознавателен характер,
на конгресни и делови събития или с друга цел. Дефиницията за „Туристически
пакет“ е дадена в § 1, т. 67 от ДР към ЗТ, според която това е комбинация
най-малко от два различни вида туристически услуги за целите на едно и също
пътуване или ваканция като са изброени няколко алтернативни хипотези.
В конкретния
случай, липсата на регистрация на Сдружение „Гражданска инициатива за
обществено развитие и интеграция“ по чл. 61, ал. 2 от ЗТ не води до извод, че
от бенефициера е извършено твърдяното нарушение, послужило като основание за
налагане на финансова корекция. Законът предоставя в рамките на оперативната
самостоятелност на възложителя, с оглед на предмета на поръчката, възможността
да избере критериите за подбор спрямо участниците в поръчката. Очевидно,
жалбоподателят не е изискал в публичната покана изпълнителят да притежава
регистрация съгласно чл. 61, ал. 2 ЗТ, нито да предвиди подизпълнител, който да
отговаря на изискванията по посочената норма. Видно е обаче от съдържанието на
договора и приложение № 1 към офертата, че ангажимент на изпълнителя по
договора за ОП № 2 са обучителните услуги на семинара, а услугите по
настаняване и изхранване/кетъринг ще се предоставят от трети лица /хотел
„Жеравна“ в гр. Банкя, или хотел „Елбрус“ в гр. Велинград/. Явно е, че изпълнителят на обучението се е договорил с предложените хотели
за настаняването и изхранването на участниците в тридневния семинар, при което
съдът счита че с тази дейност не се предлага туристически пакет. В случая УО не
е посочил следвало ли е изпълнителят да предвиди подизпълнител, който да
отговаря на изискванията на чл. 61, ал. 2
от Закона за туризма, нито е посочил дали мястото, в което са
извършени дейности по настаняване и изхранване на участниците, е регистрирано
да извършва туристическа и туроператорска дейност, което също е от съществено
значение за твърдяното нарушение. По делото не е
доказано и че ползвателите на тези услуги /участниците в семинара/, са „туристи“
по смисъла на § 1, т. 1 от ДР към ЗТ, поради факта, че по делото не са
представени доказателства къде всъщност е проведен семинарът. Както се посочи,
в офертата на Сдружение „Гражданска инициатива за обществено развитие и
интеграция“ са предложени две места за настаняване на две различни локации в
страната – хотел „Жеравна“ в гр. Банкя, и хотел „Елбрус“ в гр. Велинград, и
обстоятелството, че не е установено в коя от тях в крайна сметка е проведен
семинар, препятства преценката явява ли се тя „място извън обичайното
местоживеене на участниците“.
На второ място,
според настоящия състав, поставянето в публичната покана на изискване
изпълнителят да е регистриран по чл. 61, ал. 2 ЗТ, изначално не е било необходимо.
Макар предметът на процесната обособена позиция да е свързан с предоставянето
на услуги по настаняване, изхранване и превоз с цел организиране и провеждане
на семинар и тези услуги формално да съответстват на дефиницията за „основна туристическа услуга“ и „допълнителна туристическа услуга“
в § 1, т. 69 и т.70 от ДР към ЗТ, Сдружение „Гражданска инициатива за
обществено развитие и интеграция“, избрано за изпълнител на част от проекта, не
е действало в качеството на туроператор или туристически агент, който
осъществява туроператорска или туристическа агентска дейност. В случая коментираните
услуги не се предлагат или организират по занятие, а инцидентно за ограничена
група хора, нито пък извършването на същите има за цел печалба, с оглед
характера на дейността на сдружението с нестопанска цел. Освен това, сдружението
и обективно не е в състояние да се регистрира като туроператор или агент,
защото не отговаря на изискванията на чл. 61, ал. 2
от Закона за туризма.
На трето място,
според чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕФСУ бенефициерите не могат да включват в поканата
условия, които необосновано препятстват участието на лица в процедурата, както
и информация, насочваща към конкретен модел, източник, процес, търговска марка,
патент или друго подобно, което би довело до облагодетелстването или
елиминирането на определени лица или продукти, а когато предвид спецификата на
предмета това е обективно невъзможно, след посочването им се добавят думите
„или еквивалентно“,
като в настоящия случай това изискване е спазено. Съотнесено
към конкретиката на разглеждания случай, едно въвеждане на изискване за
регистрация по чл. 61, ал. 2 от ЗТ, необосновано би ограничило участието на
лица, които не се занимават по занятие с туроператорска дейност. Следва обаче
да се има предвид, че в случая предмет на договора не е предоставяне на
туристически услуги, а организиране на образователни семинари и дискусии, в
която именно насока следва да е акцентът върху техническите възможности и
професионалния опит на изпълнителя. Тоест, въвеждането на соченото от РУО
изискване би довело до облагодетелстване на кандидати/участници, които по
правило не притежават нужния материален и кадрови ресурс, свързан с изпълнение
на основния предмет на поръчката, като същевременно бъдат елиминиран именно кандидатите,
притежаващи такъв ресурс. Поради това съдът намира решението на УО в оспорената
му част за постановено в противоречие с материалния закон.
При липсата на
сочената от ответника нередност, като нарушение на европейското и национално
законодателство, е безсмислено да се обсъжда наличието на останалите
предпоставки за налагане на финансова корекция, вкл. нанасянето на вреда на
средствата от ЕСИФ. Все пак за пълнота следва да се отбележи, че нормативно
предвидената възможност нередността да няма точно финансово изражение, съгласно
чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и Съвета от 17
декември 2013 година, не освобождава органа от задължението да мотивира акта
си, като обоснове финансовото влияние върху общия бюджет. Финансовото влияние
на нарушението не се презюмира в нормативен акт с ранг на закон, поради което
подлежи на обосноваване от ръководителя на УО за всеки отделен случай. В
оспореното решение такава надлежна мотивация не е извършена. Посоченото от органа,
че при залагане на изискване за регистрация по Закона за туризма е можело да
участват други при това правоспособни икономически оператори, които да
представят икономически по-изгодни оферти, не кореспондира с логиката, тъй като
именно липсата на това изискване към участниците дава възможност за участие в
процедурата на един по-широк кръг от лица, а от там и получаването на повече
оферти и възможност за избиране на икономически по-изгодната такава. Обратно -
залагайки изискване за регистрация по чл. 61, ал. 2 от ЗТ към участниците в
процедурата, бенефициера би ограничил конкуренцията, а самото изискване се
явява ограничително, доколкото се създава необоснована пречка за участие за
потенциалните кандидати в процедурата. Освен това, в случая офертата на спечелилия
участник е единствената такава, която отговаря на заложените в поканата и
техническите спецификации изисквания и настоящият състав не вижда как
конкретното нарушение, дори да се приеме, че е извършено, би могло да обуслови
финансови негативи върху бюджета на Съюза.
На следващо място,
дори хипотетично да се приеме, че е налице твърдяното нарушение чл. 51, ал. 1,
т. 2 от ЗУСЕФСУ – нередност по т. 9.1, б. „а“ от Наредбата за посочване на
нередности…, то съгласно чл. 5, ал. 3 от същата наредба, размерът на
финансовата корекция се определя по пропорционалния метод, когато поради
естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение
на финансовите последици. В този случай за определянето на финансовата корекция
се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Тоест
налагането на финансова корекция е процент /в случая 25%/ от стойността на
засегнатите от нарушението и представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл.
1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. В случая наложената финансова корекция е в размер на 25 %
от стойността на целия договор от 23.12.2022 г. с изпълнителя /7 500,00 лева/. Както
се посочи, съгласно от Раздел II, т. 1 от
този договор, общата му стойност е в размер на 7500,00 лв. без ДДС, но същата е
обща и включва в себе си 4 800,00 лв. за организация и провеждане на тридневен
семинар /т. 1.1 от договора/ и сумата от 2 700,00 лв. за организация и
провеждане на кръгла маса /т. 1.2 от договора/. На практика тези две дейности,
включени в предмета на договора, са идентични с тези по Обособена позиция № 2 „Организиране на събития“ - 1. Организиране и
провеждане на семинар за 12 участници с три нощувки и изхранване, и 2. Организиране
и провеждане на кръгла маса за около 30 участници без нощувка с един обяд. В
мотивите на констатация 3 от оспорения административен акт, според УО
нарушението по чл. 51, ал. 1, т. 2 от ЗУСЕФСУ, е свързано единствено с
предоставени по ОП № 2 дейности по организиране и провеждане на тридневен
семинар за 12 участници и именно същите представляват туристически пакет по
смисъла на § 1, т. 67 от ДР на ЗТ. Липсват подобни съображения относно
организацията и провеждането на кръглата маса. Очевидно според УО нарушението
макар свързано с ОП № 2, касае единствено организацията и провеждането на тридневния
семинар, но не и кръглата маса, а съгласно договора разходите засегнати от това
нарушение са 4 800,00 лв. без ДДС, а не 7 500,00 лв., каквато е общата стойност
на договора и в която сума са включени и другите дейности по реализиране на
проекта. Ето защо, съдът намира, че използваният подход за определяне на
финансовата корекция не съответства с описаното от органа като санкционирано
нарушение. Макар с оглед на характера на нарушението да е обективно невъзможно
да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата, неправилно
същата е определена върху стойността на целия договор, а не единствено върху
стойността на засегнатите от нарушението разходи, свързани единствено с
организирането и провеждането на тридневния семинар.
По
изложените мотиви съдът намира за основателна жалбата на „Сдружение
„Международен център за развитие“ срещу Решение за определяне на
финансова корекция № ФК-2023-342/ 07.07.2023 г. на директора на дирекция „Добро
управление“ и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Добро
управление“, в обжалваната му част, касаеща Констатация 3 от т. II във връзка с
Обособена позиция № 2 от проведената процедура. Обжалваното решение е
незаконосъобразно, като постановено в противоречие с материалноправните
разпоредби на закона и следва да бъде отменено.
При
този изход на спора, на основание чл. 143, ал. 1 от АПК искането на
жалбоподателя за присъждане на сторените по делото разноски е основателно.
Същите се претендират в размер на 1 000,00 лева за адвокатско възнаграждение,
съгласно договор за правна защита и съдействие от 02.10.2023г., и 15,00 лева –
държавна такса. От процесуалния представител на ответника е направено
възражение за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение, което
съдът намира за основателно. Делото не е с голяма фактическа и правна сложност,
а обемът на извършената от процесуалния представител работа се свежда до
процесуално представителство в едно съдебно заседание /упълномощаването е
извършено в деня преди провеждане на това заседание/ На основание чл. 78, ал. 5 ГПК във вр. с чл. 144 АПК, ако заплатеното от страната възнаграждение за
адвокат е прекомерно съобразно действителната правна и фактическа сложност на
делото, съдът може по искане на насрещната страна да присъди по-нисък размер на
разноските в тази им част, но не по-малко от минимално определения размер
съобразно чл. 36 от Закона за адвокатурата. В случая, при материален интерес от
1 875,00 лв., съгласно чл. 7, ал. 2, т. 2, вр. с чл. 8, ал. 1 от Наредба №
1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения,
административният орган следва да бъде осъден да заплати на жалбоподателя
разноски общо в размер на 502,50 лева, от които 487,50 лв. за адвокатско
възнаграждение и 15,00 лв. - държавна такса за образуване и разглеждане на
делото.
Водим от горното
и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, съдът
Р Е
Ш И:
Отменя по
жалба на Сдружение „Международен център за развитие“ с ЕИК *********, седалище
и адрес на управление с. Вонеща вода, общ. Велико Търново, ул. „Трета“ № 4, Решение
за определяне на финансова корекция № ФК-2023-342/ 07.07.2023 г. на директора
на дирекция „Добро управление“ и Ръководител
на Управляващия орган на Оперативна програма „Добро управление“, в частта му,
касаеща Констатация 3 от т. II
във връзка с Обособена позиция № 2 от
проведената процедура, с която на оспорващото сдружение е
определена финансова корекция в размер на 1 875,00 лв., представляваща 25% от 7 500,00
лв. без ДДС - стойността на допустимите засегнати от
нарушение разходи по договор за възлагане на обществена поръчка от 23.12.2023
г. между Сдружение „Международен център за развитие“, като възложител, и
Сдружение „Гражданска инициатива за обществено развитие и интеграция“ – гр.
Ивайловград, като изпълнител.
Осъжда Министерски съвет на Република България, административен
адрес гр. София, бул. „Дондуков“ № 1, да заплати на Сдружение „Международен
център за развитие“ с ЕИК *********, седалище и адрес на управление с. Вонеща
вода, общ. Велико Търново, ул. „Трета“ № 4, разноски по делото в размер на 502,50
лева /петстотин и два
лева и петдесет стотинки/.
Решението
подлежи на обжалване пред Върховен административен съд на Република България в
14-дневен срок от съобщаването му на страните.
Решението да се
съобщи на страните чрез изпращане на преписи от него по реда на чл. 137 от АПК.
Административен
съдия: