О
П Р Е Д Е Л Е Н И Е
№
254
гр. Хасково, 18.07.2019 г.
Окръжен
съд - Хасково, НО, I
-ви въззивен наказателен състав, в закрито съдебно заседание на осемнадесети
юли две хиляди и деветнадесета година, в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МИЛЕНА ПЕТЕВА
ЧЛЕНОВЕ: ФИЛИП ФИЛИПОВ
МАРИЯ ИВАНОВА-ГЕОРГИЕВА
като разгледа докладваното от
младши съдия Мария Иванова - Георгиева в. ч. н. д. № 411 по описа за 2019 г.,
за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл. 243, ал. 8 от НПК.
Образувано
е по частна въззивна жалба, подадена от адвокат Ф. В. Б., САК, представител на
Козмо Кимия Санаий Ве Дъш Тиджарет Лимитет Ширкети (Kozmo Kimya Sanayi Ve Dis Ticaret Limited Sirketi),
против Определение № 231 от 31.05.2019г., постановено по ЧНД № 368 по описа за
2019г. на РС – Свиленград, с което по реда на чл. 243, ал. 6 от НПК е
потвърдено постановление от 10.05.2019г. на РП – Свиленград за прекратяване на
наказателното производство по ДП № 423/2018г. по описа на РУ – Свиленград.
В
жалбата се твърди, че постановеното определение е незаконосъобразно,
необосновано, неправилно и постановено при съществени процесуални нарушения.
Жалбоподателят прави подробен критичен анализ на мотивите на първоинстанционния
съд за потвърждаване на постановлението за прекратяване на наказателното
производство. Основен аргумент в полза на твърдението, че обжалваният акт е
неправилен, е липсата на изследване на сходството между процесния продукт и
всяка една от марките, регистрирани от ощетеното юридическо лице. Посочва се,
че Козмо Кимия Санаий Ве Дъш Тиджарет Лимитет Ширкети (Kozmo Kimya Sanayi Ve Dis Ticaret Limited Sirketi)
е носител на правата на две отделни марки - словна марка “KILLTOX” с национален
рег. № 78946 и комбинирана марка “KILLTOX” с
международен рег. № 1097534, а първоинстанционният съд се е произнесъл общо за
липсата на сходство между знаците “АLLKILLTOX” върху
инкриминирания препарат и търговската марка
“KILLTOX”,
без да конкретизира коя от двете (словната или комбинираната). Жалбоподателят
твърди, че вещото лице, изготвило експертизата в хода на досъдебното
производство, не отговаря на изискванията на чл. 179 от Инструкция № 1 от
22.03.2004г. за работата и взаимодействието на органите на предварителното
разследване (Инструкцията), тъй като същото не бил правоспособен експерт от
Патентно ведомство. На следващо място се посочва, че неправилно при изготвянето
на експертизата е направено сравнение не с посочените марки, а с продукт на
маркопритежателя, което довело да извода за липса на сходство. Уточнява се, че
анализираният продукт на ощетеното юридическо лице е различен от регистрираните
от него марки, тъй като притежава и други елементи (например думата „SUPER”). Същевременно
част от доводите за липса на сходство се основават на критерии, които са
свързани с външния вид на сравняваните продукти, а не с характеристиките на
марката, а именно продуктът на ощетеното юридическо лице изглеждал по-скъп,
по-качествен и с по-добра изработка на аерозола. Жалбоподателят допълва, че
неправилно комбинираната марка “KILLTOX” с международен рег. № 1097534 е
разглеждана като 3-D марка.
При анализа за сходство не е изследван надписът на гърба на инкриминирания
продукт, където думата “АLLKILLTOX” е
изписана слято. Жалбоподателят твърди, че словните марки са с по-широк кръг на
защита, което не е взето предвид при изготвянето на експертизата. Изразява
несъгласие с вещото лице, досежно извода му за липса на сходство, тъй като
освен синият цвят на аерозолите, същите са с надписи с идентично звучене,
цветова комбинация от жълт и син цвят и изображения на насекоми. Счита, че
разкъсването на надписа “АLLKILLTOX” на три
отделни срички („ALL”,
“kill” и “TOX”) не води до
различно звучене, поради което е налице фонетично сходство. Посочва, че в експертното
заключение не са изведени кои са отличителните елементи на сравняваните
продукти, а доминиращите елементи, неправилно са посочени като такива.
Жалбоподателят смята, че е налице и друг пропуск при изготвянето на експертното
заключение, тъй като не е отчетено, че сравняваните продукти са от един и същ
клас по МКСУ. Оспорва се направеното от вещото лице анкетно проучване, тъй като
същото не разполага с необходимите професионални знания, сравнявани са двата
продукта вместо инкриминирания продукт и марките и продуктите са показани
едновременно на потребителите, което противоречало на методиката за оценка на
сходство и вероятност за объркване. Жалбоподателят поставя въпроса за непряко
объркване на потребителите, което се изразявало във възможността потребителите
да възприемат инкриминирания продукт като нов продукт на ощетеното юридическо
лице поради наличието на сходство. В жалбата се изложени аргументи за
необоснованост на обжалвания акт досежно мотивите на първоинстанционния съд за
несъставомерност на деянието от субективна страна. Намира, че от факта на
подаване на заявка за регистрация на марката “АLLKILLTOX” не може да се
направи извод за липса на вина.
Жалбоподателят
моли настоящия съдебен състав да отмени обжалваното определение и вместо него
да постанови друго, с което да отмени постановление от 10.05.2019 г. на РП –
Свиленград за прекратяване на наказателното производство по ДП № 423/2018 г. по
описа на РУ – Свиленград с указания за назначаване на друго вещо лице, което да
даде заключение за сходството между инкриминирания продукт и притежаваните от
ощетеното юридическо лице търговски марки.
С
допълнителна молба от 15.07.2019 г. адвокат Ф. Б. е представила решение от
11.07.2019 г. на СГС, Търговско отделение, VI-16 състав по търг. дело № 1654/2018
г., с което е признато за установено, че „Ню Маркет 2006“ ООД нарушава правата
на Козмо Кимия Санаий Ве Дъш Тиджарет Лимитет Ширкети (Kozmo Kimya Sanayi Ve Dis Ticaret Limited Sirketi)
върху словна марка с национален рег. №
78946 и
комбинирана марка с международен рег. № 1097534.
В
законоустановения срок срещу постъпилата жалба не са направени писмени
възражения от представител на РП – Свиленград.
Съдът като се
запозна със събраните на досъдебното производство доказателства и провери
обжалваното определение, установи следното:
Частната жалба
е подадена в законоустановения седемдневен срок от съобщаването на обжалваното
определение, от лице, което е активно
процесуално легитимирано – адвокат Ф. Б. – представител по индустриална
собственост на ощетеното юридическо лице Козмо Кимия Санаий Ве Дъш Тиджарет
Лимитет Ширкети (Kozmo
Kimya Sanayi Ve Dis Ticaret Limited Sirketi) и срещу акт,
който подлежи на обжалване.
Въз основа на събраните на досъдебното
производство доказателства е установено следното:
Досъдебно
производство № 423/2018 г. по описа на РУ – Свиленград е било образувано
на 30.08.2018 г. за това, че на
29.06.2018 г. и на 18.07.2018 г., в условията на продължавано престъпление, на
ГКПП „Капитан Андреево“, община Свиленград без съгласието на притежателите на
изключителното право са използвани в търговска дейност марки, без правно
основание, чрез внос на стоки от Т. – престъпление по чл. 172б, ал.
1 вр. чл. 26, ал. 1 от НК.
С
писмо от 18.05.2018 г. до началника на М. – гр. П. адвокат Ф. Б., представител
по индустриалната собственост на Козмо Кимия Санаий Ве Дъш Тиджарет Лимитет
Ширкети (Kozmo
Kimya Sanayi Ve Dis Ticaret Limited Sirketi), е
информирала митническите служители, че препарати под формата на аерозол против
инсектициди с марка “АLLKILLTOX” са внасяни в
Б. от Т. от дружеството „Ню Маркет 2006“ ООД и че същите са с висока степен на
сходство с регистрираните от представляваното от нея дружество търговски марки.
С оглед изложеното поискала стоките с посочената марка да бъдат задържани.
На
29.06.2018г. поради активиране на рисков
профил 144/21.05.2018 г. на М. – гр. П. и рисков профил 7033/01.06.2018
г. на Ц. М. У. – гр. С. била извършена митническа
проверка на стока, представена с ЕАД 18BG003000H0167477 от 22.06.2018
г., видно от протокол за извършена митническа проверка № 573 /код на МУ BG003000/ 29.06.2018 г. В
хода на извършената проверка била свалена 1 брой чужда митническа пломба № IST. 05428953 с ненарушена цялост в
присъствието на *****
В. П., ******** на
дружеството вносител М. Ч. и ***** С. Р. Установено било наличието на 10
палета стока – 280 колета всеки с по 4 стека по 12 броя или общо 13 440
броя по 400 мл. + 33 мл. Гратис –
препарат за унищожаване на пълзящи и летящи насекоми марка “АLLKILLTOX”, което било
със 120 колета – 5760 броя по-малко от декларираните в кл. 31 на ЕАД.
Продуктите притежавали надпис на български език върху търговската опаковка,
срок на годност 19.06.2021 г., фирмата на производителя ОZTURK EVSEL Kozmetik – T. и на
вносителя „Ню Маркет 2006“ ООД. Във връзка с установената разлика в
декларираното количество и реалното представителят на вносителя „Ню Маркет
2006“ ООД М.
Й.
Ч. депозирал
пред М – гр. П.
писмо от дружеството изпращач, в което посочил, че липсващите 120 колета се
намират в склада на фабриката в Т.
С разписка №
0010181 от 29.06.2018 г. на основание Регламент 608/2013 г. на ЕП и Съвета била
задържана стоката по транспортен документ № 18BG003000H0167477. Срещу
разписката било подадено становище от вносителя, в което посочил, че е подал в
Патентно ведомство заявка с вх. № 151259
за регистрация на търговска марка от 02.07.2018 г. С писмо с рег. индекс
32-191433 от министерство на финансите, Агенция „Митници“, М. – гр. П. адвокат Ф. Б. била уведомена за извършеното
задържане на стоките, както и за правата й по чл. 23 и чл. 29 от Регламент
608/2013 на Европейски парламент и на Съвета.
На
18.07.2018г. поради активиране на рисков профил 144/21.05.2018 г. на М. – гр. П. и рисков профил 7033/01.06.2018
г. на Ц. М. У. – гр. С. била извършена митническа
проверка на стока представена с ЕАД 18BG003000H0191602 от
17.07.2018 г., видно от протокол за извършена митническа проверка № 620 /код на
МУ BG003000/ 18.07.2018 г. В хода на извършената
проверка била свалена 1 брой чужда митническа пломба № 05452293 с ненарушена
цялост в присъствието на представителя на ***** М. Ч., ****** В. П. И ***** М. И. Установено било наличието на
520 кашона по 48 броя или общо 24 960 броя
по 400 мл. + 33 мл. Гратис – препарат за унищожаване на пълзящи и летящи
насекоми марка “АLLKILLTOX”.
С разписка №
0010216 от 18.07.2018 г. на основание Регламент 608/2013 г. на ЕП и Съвета била
задържана стоката по транспортен документ № 18BG003000H0191602. С писмо
с рег. индекс 32-211342 от министерство на финансите, Агенция „Митници“,
Митница – гр. П. адвокат Ф. Б. била уведомена за извършеното
задържане на стоките, както и за правата й по чл. 23 и чл. 29 от Регламент
608/2013 на Европейски парламент и на Съвета.
На
26.07.2018 г. с вх. № 31524 бил подаден сигнал до Софийска районна прокуратура
от представителя по индустриалната
собственост на Козмо Кимия Санаий Ве Дъш Тиджарет Лимитет Ширкети (Kozmo Kimya Sanayi Ve Dis Ticaret Limited Sirketi),
в които излага съображения за извършване на престъпление по чл. 172б от НК от
управителя на „Ню Маркет 2006“ ООД. По повод подадения сигнал била образувана
пр. пр. № 31524/2018 г. по описа на СРП. С постановление от 02.08.2018 г. на
СРП материалите по посочената преписка са изпратени по компетентност на РП –
Свиленград.
С
писмо с изх. № 24-00-716(1) от 10.10.2018 г. на Патентно ведомство на Р Б било
установено, че Козмо Кимия Санаий Ве Дъш Тиджарет Лимитет Ширкети (Kozmo Kimya Sanayi Ve Dis Ticaret Limited Sirketi)
е притежател на словна марка и на комбинирана марка, съдържащи елемент “KILLTOX”.
В
хода на досъдебното производство е била назначена съдебно-техническа (маркова)
експертиза, от която се установява, че са регистрирани две марки с елемент “KILLTOX” притежание на
Козмо Кимия Санаий Ве Дъш Тиджарет Лимитет Ширкети – национална търговска марка
с рег. № 78946 от 29.07.2005 г. със срок на действие до 2025 г. за класове 5 и
35 от МКСУ и международна марка с рег. № 1097534 от 17.06.2011 г. със срок на
действие до 2021 г. за клас 5 от МКСУ. Първата марка е словна, а втората е
определена от вещото лице като 3D изображение. За двете марки няма вписани
данни за регистрирани, релевантни и действащи към датата на изготвяне на
експертното заключение лицензионни договори. Вещото лице констатира, че двете
марки действат на
територията на Р Б, тъй като
марка с рег. № 78946 е национална марка, а марка с рег. № 1097534 е марка,
регистрирана в страната по Мадридската спогодба. Съгласно част V от съдебно-техническа (маркова)
експертиза между търговска марка с рег. № 78946 и инкриминирания продукт е
налице единствено фонетично сходство и то във висока степен, което не е
достатъчно да въведе в заблуждение потребител. Визуално и смислово сходство
съобразно заключението на вещото лице няма. Същият извод е направен от вещото
лице и в част VI. В
част V
от съдебно-техническа (маркова) експертиза вещото лице е посочило, че
единственото визуално сходство между инкриминирания продукт и марка с рег. №
1097534 е синият цвят на флаконите. Същевременно е налице фонетично сходство
между тях. Въпреки това е посочено, че сходството не е в степен да въведе в
заблуждение потребител. При отговорите на поставените въпроси вещото лице е
заключило, че обектите на регистрираните търговски марки са сходни с елементи
от инкриминираните продукти, като уточнява, че изразът “АLLKILLTOX” е сходен със
словната марка “KILLTOX”
с рег. № 78946, а формата и видът на инкриминирания продукт съдържа сходни
елементи с марка с рег. № 1097534. В тази част от заключението си вещото лице
посочва, че само и единствено в словната марка “KILLTOX” с рег. №
78946 е видно сходство във висока степен достатъчна да заблуди потребител по
смисъла на чл. 13 от ЗМГО, но поради възприемането от потребителя не само на
словната марка, а и на други обстоятелства като размери, цвят и дизайн, тоест
общото впечатление, намира, че не е налице сходство в степен да въведе в
заблуждение потребител относно произхода на стоката.
В хода на
досъдебното производство са разпитани свидетелите М. Й. Ч. (****** и ****** в „Ню Маркет 2006“ ООД), С. М. Ч. (****** в „Ню Маркет
2006“ ООД), Б.
Б.
Б.
(*******
на представителя по индустриална собственост на Козмо Кимия Санаий Ве Дъш
Тиджарет Лимитет Ширкети), Г. Ч. Д. (***** *******, извършил
проверката на 18.07.2018 г.), А. Д. Е. (***** ****** *******,
извършил проверката на 18.07.2018 г.), М. А. Ш. (******* ******* ******,
извършил проверката на 29.06.2018 г.), В. И. П. (**** *******, извършил
проверката на 29.06.2018 г.) и М. И. И. (******), чиито показания подкрепят
изложената фактическа обстановка.
След
преценка на събраната по досъдебното производство доказателствена съвкупност,
прокурорът е достигнал до извода, че не е осъществено нарушение на чл. 13, ал.
2, т. 3 вр. ал. 1 от ЗМГО, поради което е приел, че не е осъществен състава на
престъплението по чл. 172б, ал. 1 от НК. В този смисъл се е произнесъл с
постановление за прекратяване на наказателното производство на основание чл.
243, ал. 1, т. 1 вр. чл. 24, ал. 1, т. 1, предл. 2 от НПК.
Постановлението
е обжалвано от представителя на ощетеното юридическо лице пред
първоинстанционния съд, който в производството по чл. 243, ал. 5 от НПК е
потвърдил постановление от 10.05.2019г. на РП – Свиленград за прекратяване на
наказателното производство по ДП № 423/2018г. по описа на РУ – Свиленград като
е възприел правните изводи на прокурора като законосъобразни.
При така установената фактическа
обстановка, настоящият състав на въззивния съд достига до следните изводи:
Настоящият
съдебен състав намира подадената частна жалба за основателна, а обжалваното
определение за неправилно.
Обжалваното
определение е постановено в производство по чл. 243, ал. 5 от НПК, образувано
по жалба на адвокат Ф. Б. Настоящият съдебен състав споделя
крайния извод на първоинстанционния съд, че същата е подадена в срок, но при
различни мотиви. Постановлението на РП – Свиленград е издадено на 10.05.2019 г.
Същото е съобщено на жалбоподателката чрез писмо с обратна разписка на
15.05.2019 г. Разпоредбите на чл. 178 – 181 от НПК предвиждат начините, по
които следва да се връчват призовки, съобщения и книжа в наказателното
производство като в тях не се включва връчване чрез „Български пощи“ с писмо с
обратна разписка. В допълнение следва да се посочи, че освен липсата на
възможност за подобен начин на връчване на книжа, съобщения и призовки, същият
не позволява да бъде установено какво всъщност е изпратено. От изложеното
следва, че чрез връчване с обратна разписка не може да се направи категоричен
извод, че лицата, предвидени в чл. 243, ал. 4 от НПК, са били уведомени за
постановлението за прекратяване, тъй като не може да се проследи дали
действително е връчен препис.
Неправилното връчване не може да доведе до негативни последици за лицата
по чл. 243, ал. 4 от НПК, поради което следва да се приеме, че подадената жалба
е била в срок съответно първоинстанционният съд е бил надлежно сезиран да се
произнесе по законосъобразността и правилността на постановление от
10.05.2019г. на РП – Свиленград за прекратяване на наказателното производство
по ДП № 423/2018г. по описа на РУ – Свиленград.
На следващо
място първоинстанционният съд не е изискал представянето на доказателства,
удостоверяващи изпълнението на задължението за уведомяване по чл. 243, ал. 4 от НПК за връчване на преписи. Представени са
ксерокопия на известие за доставяне и копие на пощенския плик, от който
да е видно пощенското клеймо с датата на изпращане на жалбата.
Не е
проследено и изпълнението на задължението на прокурора да представи на съда
всички материали от досъдебното производство включително постановлението за
прекратяване в оригинал. В кориците на досъдебното производство, както и на
първоинстанционното такова, липсва представен оригинал на обжалвания акт на
прокурора. Представен е единствено заверен препис на постановлението от
10.05.2019г. на РП – Свиленград за прекратяване на наказателното производство
по ДП № 423/2018г. по описа на РУ – Свиленград.
Съдът намира,
че обжалваното определение е неправилно, тъй като с него се достига да правен
извод, противоречащ на събраната доказателствена съвкупност и на материалния
закон. Прокурорът е прекратил наказателното производство на основание чл. 24,
ал. 1, т. 1, предл. 2 от НПК – когато деянието не съставлява престъпление,
тоест предполага се липса на съставомерност, установена в хода на
разследването.
В настоящия
случай деянието, за което е образувано и съответно прекратено досъдебното
производство, е квалифицирано като престъпление по чл. 172б, ал. 1 вр. чл. 26,
ал. 1 от НК. За да се приеме, че е извършено това престъпление, от обективна
страна трябва да е установено нарушаване на правото на притежателя на търговска
марка чрез използването й в търговска дейност, използването да е осъществено
без съгласието на правоимащия и без правно основание.
Основният спор
по делото е съсредоточен върху въпроса дали е налице сходство между
веществените доказателства и притежаваните от ощетеното юридическо лице
търговски марки и дали това сходство е в степен, която може да въведе в
заблуждение потребителя относно произхода на стоката.
Преценката на
спорния факт относно вероятността от объркване следва да бъде извършена въз
основа на няколко фактора: 1. сходство на стоките; 2. сходство на знаците; 3.
отличителни и доминиращи елементи на марките; 4. релевантните потребители.
Въпросът за
сходство на стоките не е разглеждан в изготвената в хода на досъдебното
производство експертиза, тъй като не е поставен такъв въпрос на вещото лице.
Съгласно Методическите указания за прилагане на чл. 12 от Закона за марките и
географските означения /МУ по чл. 12 от ЗМГО/ идентични са стоките, които са
описани с еднакви термини или със синоними. Притежаваните марки от ощетеното
юридическо лице са регистрирани за стоки от клас 5 от Международната
класификация на стоките и услугите за регистрация на марки (Ницска
класификация). Клас 5 от МКСУ включва фармацевтични, медицински и ветеринарни
препарати; хигиенни препарати за медицински цели; диетични храни и вещества за
медицински или ветеринарни цели, бебешки храни; диетични добавки за хора и
животни; пластири, превързочни материали; материали за пломбиране на зъби и за
зъбни отливки; дезинфектанти; препарати за унищожаване на вредни животни;
фунгициди, хербициди. Веществените доказателства също представляват препарати
за унищожаване на вредни животни.
Наличието на идентичност на стоките
(дезинфектанти; препарати за унищожаване на вредни животни) има значение за
крайния извод за възможността за объркване на потребителя, тъй като
принадлежността на стоките и услугите към един клас увеличава вероятността за
наличие на идентичност или сходство. В този смисъл настоящият съдебен състав
намира възражението на жалбоподателя за пропуск при изготвянето на
съдебно-марковата експертиза за основателно.
На следващо място е преценката за сходство
на знаците. Те се сравняват винаги във вида, в който са защитени. Затова ако
марката съдържа и елемент, който не е защитен, той не следва да бъде включен в
преценката за сходство на двата знака.
Вещото лице при преценката за сходство е включил и всички останали
елементи от визията на оригиналния продукт.
Същевременно оценката на степента на
сходство не трябва да се базира на отделни елементи, а следва да се основава на
целостта на заявената марка като се вземат предвид отличителните и доминиращите
елементи. Методическите указания по чл. 12 от ЗМГО дават дефиниция на двете
понятия - Под „отличителен” елемент се разбира този елемент в състава на
марките, който в най-голяма степен служи за осъществяване на основната функция
на марката – да отличава стоките и/или услугите на едно лице от тези на други
лица, а „доминиращ” елемент е този, който благодарение на графичното си
представяне обуславя общото впечатление, което марката оставя у потребителите.
В представената експертиза вещото лице
изброява кои са доминиращите елементи, но посочва елементите от визията на
оригиналния продукт, а не на защитената комбинирана марка. Същевременно вещото
лице не е посочило кои елементи счита за отличителни. Доводът, че не следва да
се преценява единствено словната марка, не е подкрепен с аргумент, а само е
посочено, че „...не е справедливо само словната марка да бъде
противопоставяна...“. Вещото лице не е отчело вида на
търговската марка, а именно, че същата е „измислена“, тоест представлява дума,
специално създадена, за да бъде използвана като търговска марка. При
фантазиините думи белегът отличителност по смисъла на чл. 9, ал. 1 от ЗМГО е
изразен в най-ясна степен.
При сравняването на словната марка с
веществените доказателства вещото лице неправилно е приело, че липсва визуално
сходство между изписването на словната марка
“KILLTOX”
и използвания израз “АLLKILLTOX”. Съгласно Методическите
указания по чл. 12 от ЗМГО визуалното сходство се определя изключително от дължината на думите, брой еднакви
букви, срички или думи, строеж на думите. В процесния случай словната марка “KILLTOX” изцяло е
включена в използвания върху веществените доказателства израз, тоест има
сходство между дължината на думите, шест еднакви букви в една и съща поредност.
Без значение е дали съвпадащия словен елемент заема първа или втора позиция в
състава на сравняваните марки. Същевременно следва да се вземе предвид и правилото, че когато едната марка се включва изцяло в другата, те са
сходни до степен, която може да създаде вероятност за объркване на
потребителите, при условие, че стоките, за които са предназначени марките са
идентични - дезинфектанти; препарати за унищожаване на вредни животни.
Неправилен е
изводът на вещото лице и досежно наличието на смислово сходство. В експертното
заключение е посочено, че няма смислово сходство доколкото думата „ТОХ“ не
означава нищо. В превод, макар и не буквален, предвид това, че думите са
измислени, и двете имат едно и също смислово значение, а именно „отрова, която
убива“ или „отрова, която убива всичко“.
Съдът споделя
възражението на жалбоподателя, че разкъсването на отделни срички на води до
промяна на фонетичното сходство. Но този извод не стои в противоречие с
изложеното в експертизата, в която е посочено, че е налице висока степен на
сходство.
При анализа за
сходство на веществените доказателства с комбинираната марка, действително не
точно марката е разглеждана като 3D марка.
Съгласно
Методическите указания по чл. 12 от ЗМГО при преценката за наличие на сходство
при комбинирани марки са визуалното, фонетичното и смислово сходство на
съставляващите ги елементи като следва да се прецени въздействието на образния
и словния елемент. Изводът за смислово различие между изследваните обекти не
кореспондира с изложеното от вещото лице в останалите части на експертизата,
тъй като сходството на словния елемент и
на фигуративния (насекоми) води до едно и също смислово значение. В този смисъл
са и насоките, дадени в Методическите указания по чл. 12 от ЗМГО – „когато включеният в състава на комбинирана марка словен
елемент е съпътстван от образен елемент, който подпомага разбирането му от
страна на потребителите, съвкупността от тези два фактора е от съществено
значение при общата преценка на вероятността за объркване на потребителите“.
Наличието на
сходство по-повече от един критерии води до по-голяма вероятност за объркване
на потребителя. В конкретния случай между вещественото доказателство и
регистрираната комбинирана марка се установява смислово и фонетично сходство
наред с визуално такова макар и в по-слаба степен (една и съща цветова
комбинация).
Последният
фактор въз основа, на който следва да се извърши преценката за вероятност на
объркване на потребителя е релевантните потребители. За целите на общата оценка
за сходство се приема, че средният потребител е сравнително добре информиран,
умерено наблюдателен и внимателен при избора си, като следва да се има предвид,
че той не винаги има възможност да прави директно сравнение между стоките.
В експертизата
липсват заключения относно релевантния потребител с оглед вида на стоката, а
именно дали покупката на тази стока се извършва с предварително проучване или
нарочна консултация, цената на продукта, необходимостта от покупка на такъв тип
стоки.
Предвид
изложеното съдът намира възражението за порочност на изготвената от вещото лице
анкета за основателно, доколкото при преценка за вероятност за въвеждане на
потребителя в заблуждение трябва да се има предвид невъзможността за директно
сравнение на стоките, вместо това при изготвянето на анкетата е извършено
директно сравняване на веществени доказателства с търговските марки.
Относно
вероятността за въвеждане в заблуждение на потребителите действително не е
разглеждан въпроса за непрякото объркване, тоест възможността релевантният кръг потребители да е в състояние да
направи разлика между марките, но да
може да повярва, че означените с тях стоки произхождат от едно и също или от
икономически свързани предприятия, но такава задача не е била поставена на
вещото лице. Същевременно предвид фонетичното и смисловото сходство на
отличителните елементи “KILLTOX” и “АLLKILLTOX” потребителите
могат да останат в заблуждение, че сравняваните стоки са разновидност на един и
същ продукт, произхождащ от един и същ производител, а именно продукт с надпис “KILLTOX” да има
действие срещу определен вид насекоми, а продукт “АLLKILLTOX” срещу
всякакви.
Настоящият
въззивен съдебен състав намира, че изготвената в хода на досъдебното
производство експертиза не е достатъчно пълна, тъй като не дава отговор на въпроси
от значение за предмета на доказване, каквито са сходството на стоките,
наличието на отличителни елементи и релевантните потребители. Същевременно
даденото заключение се намира в противоречие с част от насоките, дадени с
Методическите указания по чл. 12 от ЗМГО, поради което съдът намира, че
в хода на досъдебното производство не са извършени всички възможни действия по
разследването. С оглед спецификата на материята би било наложително да се
назначи нова експертиза.
Съдът
не споделя твърдението на жалбоподателя, че експертизата е изготвена от
некомпетентно лице. Видно от постановление за назначаване на експертиза
компетентният орган на досъдебното производство е извършил проверката по чл.
151, ал. 1 от НПК и се е уверил в компетентността и специалността на вещото
лице. Същото е вписан представител по индустриална собственост в списъка на
Патентно ведомство на Р Б с посочени обекти на индустриалната собственост –
изобретения, полезни модели, марки, географски означения и ПД.
В
допълнение съдът следва да посочи, че намира за основателни възраженията на
жалбоподателя за липса на индивидуално разглеждане на всяка една от марките в
обжалвания акт на първоинстанционния съд. В определението не се съдържат
обсъждане на експертното заключение и не се излагат доводи защо се приема от
съда като правилно. Лаконични са изводите на съда и относно субективната страна
на престъплението, а именно липсата на умисъл се основава на подаденото
заявление за регистрация на използваната марка “АLLKILLTOX”. За наличието на
умисъл при престъпленията по чл. 172б, ал. 1 от НК вр. чл. 13, ал. 1, т.2 от
ЗМГО не се изисква нарочни доказателства за знанието, че се използва
регистрирана марка, тъй като субекта на престъплението следва да знае, че
извършва търговска дейност със стоки, носещи защитена търговска марка. Този
извод се извежда от характера на правата на носителя на търговската марка,
които имат действие спрямо всички субекти на правото от момента на
публикуването им в регистъра на Патентното ведомство и от грижата, която трябва
да полагат търговците.
С оглед
изложеното, след извършена съвкупна преценка на материалите по досъдебното
производство, настоящият съдебен състав намира, че наказателното производство е
неоснователно прекратено по реда на чл. 243, ал. 1, т. 1 вр. чл. 24, ал. 1, т.
1 от НПК, тъй като не е извършено обективно, всестранно и пълно разследване с
изчерпване на всички възможности за попълване на делото с доказателства.
По тези
съображения обжалваното определение е неправилно и незаконосъобразно и следва
да бъде отменено.
Така мотивиран и
на основание чл. 345 вр. чл. 243, ал. 8 от НПК, съдът
О П Р Е Д Е Л И:
ОТМЕНЯ
Определение № 231 от 31.05.2019г., постановено по ЧНД № 368 по описа за 2019г.
на РС – Свиленград, вместо което ПОСТАНОВЯВА:
ОТМЕНЯ
постановление от 10.05.2019г. на РП – Свиленград за прекратяване на
наказателното производство по ДП № 423/2018г. по описа на РУ – Свиленград.
ВРЪЩА
делото на РП – Свиленград за продължаване на разследването съобразно дадените
указания.
Определението
е окончателно и не подлежи на обжалване
или протест.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ:
1.
2.