Р Е Ш Е Н И Е
№ V-147 15.10.2020 г. Град Бургас
В И М Е Т
О Н А
Н А Р О Д А
Бургаският окръжен
съд, гражданско отделение, пети въззивен състав
На шести юли през две
хиляди и двадесета година
В публичното
заседание в следния състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ : ВЯРА КАМБУРОВА
ЧЛЕНОВЕ : 1. ГАЛЯ БЕЛЕВА
2. мл.с.АЛЕКСАНДЪР МУРТЕВ
Секретар: Таня Михова
Прокурор: -
като разгледа докладваното от съдия Белева
въззивно гражданско дело № 1064 по описа за 2020 година,
за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството по делото е по
реда на чл.258 и сл. от ГПК.
Образувано е по въззивна
жалба вх.№2356/16.01.2020г. по описа на БРС, подадена от юрисконсулт Кристиян
Николов, пълномощник на „ЕВН България Електроснабдяване“ ЕАД, с ЕИК
*********, със седалище и адрес на управление: гр.Пловдив, ул.”Христо Г.Данов”
№ 37, против Решение №3695 от 19.12.2019г.
постановено по гр.д.№5183/2019г. по описа на РС-Бургас.
С посоченото решение е
прието за установено, че ищецът „АВЕКС“ ЕООД не дължи на ответника „ЕВН
България Електроснабдяване” ЕАД сумата от 3651,23 лв., представляваща сбор от
неоснователно начислени от ответника суми по фактура № **********/16.05.2017 г.
(1027,70 лв.), фактура №
**********/15.05.2017 г. (1594,41 лв.) и фактура № **********/03.07.2017 г.
(1029,12 лв.), с които без основание са били коригирани сметките за ел. енергия
на ищеца за периодите 25.10.2015 г. – 17.12.2015 г., 01.02.2016 г. – 27.04.2016
г. и 25.10.2016 г. – 29.11.2016 г. по партида с клиентски № **********,
измервателна точка № 2944196, за обект, находящ се в ***.
Ответното дружество е
осъдено да заплати на ищцовото сумата от 948,05 лв., представляваща направените
от ищеца съдебно-деловодни разноски.
В жалбата са изложени оплаквания, че решението е неправилно, необосновано, постановено при непълнота на доказателствата и в нарушение на материалния закон. Фактическите констатации на съда не съответствали на обективната истина, а правните изводи- на закона. Доказателствата по делото били тълкувани превратно, единствено в полза на ищеца, като били пренебрегнати важни обстоятелства и така съдът достигнал до необосновано и неправилно решение.
Въззивникът счита, че по делото безспорно е установено извършването на нерегламентирана външна намеса, вследствие на която електромерите отчитат по-малко количество електроенергия от консумираната. От приетото и неоспорено заключение по назначената експертиза се установявало, че точната дата на манипулация на първия електромер с фабричен номер 63350892 е 14.10.2015г., точната дата на манипулация на електромер с фабричен номер 62747645 е 30.12.2015г., точната манипулация на електромер с фабричен номер 62749002 е 08.10.2016г. Сочи, че е спазена методиката, съдържаща се в чл.48, ал.1, т.2, б.“а“ от ПИКЕЕ, като действително при остойностяването са допуснати неточности, констатирани от вещото лице. Заявява, че начислените допълнително количества електрическа енергия следва да са в следните размери: за електромер с фабричен номер 63350892 сумата е в размер на 970,16 лв., отнасяща се за периода от 25.10.2015г. до 17.12.2015г.; за електромер с фабричен номер 62747645 сумата е в размер на 1489,40 лв. за периода от 01.02.2016г. до 27.04.2016г., за електромер с фабричен номер 62749002 сумата е в размер на 963,29 лв., представляваща преизчислена енергия за периода от 25.10.2016г. до 29.11.2016г.
Изразява се несъгласие с извода на съда, че извършеното преизчисление на сметките е лишено от правно основание, понеже дружеството не било изпълнило задължението си по чл.98а, ал.2, т.6 и чл.83, ал.1, т.6 ЗЕ за предвиждане в ОУ на договорите на ред за уведомяване на клиентите при извършване на корекция на сметка. Твърди, че е ноторно известен факт, че част от съдилищата уважават искове на клиенти срещу крайните снабдители на ел.енергия именно на това основание. Това разрешение обаче било в противоречие с новата практика на ВКС по сходни правни спорове: Решение №124 от 18.06.2019г. по гр.д.№2991/2018г. и Решение №150 от 26.06.2019г. по гр.д.№4160/2018г., според която за извършване корекция на сметка не е задължително да е изпълнено изискването на чл.98а, ал.2, т.6 ЗЕ и да е предвиден реда за уведомяване на клиента в ОУ на дружеството. Доставката на ел.енергия се подчинявала на общите правила за покупко –продажба, регламентирани в ЗЗД и дори и при липса на специална уредба за извършване на корекция на сметка (каквато без съмнение се съдържала в ПИКЕЕ), купувачът следвало да плати дължимата сума.
Посочва, че периодът от време, за който била извършена корекция по електромер с номер 63350892 бил 47 дни, като първата дата – 25.10.2015г. била датата на регулярен отчет на показанията на електромера и била в началото на корекционния период, а последната дата била тази на извършване на техническата проверка – 17.12.2015г. Периодът от време, за който била извършена корекция по електромер с номер 62747645 бил 86 дни, като първата дата – 01.02.2016г. била датата на регулярен отчет на показанията на електромера и представлявала начало на корекционния период, а последната дата била датата на извършване на техническата проверка – 27.04.2016г. Периодът от време, за който била извършена корекция по електромер с номер 62749002 бил 35 дни, като първата дата – 25.10.2016г. била датата на регулярен отчет на показанията на електромера и била начало на корекционния период, а последната дата била тази на извършване на техническата проверка – 29.11.2016г.
Заявява, че претендираната от дружеството сума в размер на 3422,85 лв., която съответства на направените от вещото лице изчисления е основателно начислена от ответника и дължима на „ЕВН България Електроснабдяване“ ЕАД, като за горницата над тази сума до предявения иск в размер на 3651,23 лв., искът бил основателен.
Моли обжалваното решение да бъде отменено до сумата от 3422,85 лв. /допълнителна молба от 30.06.2020г./ и вместо него да бъде постановено ново, с което предявеният иск да бъде отхвърлен като неоснователен до посочения размер. Претендират се разноски пред двете инстанции. Направено е възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение и в случай, че същото надвишава минималния размер, предвиден в Наредба № 1 от 09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, като се иска същото да бъде редуцирано.
В срока по чл.263, ал.1 от ГПК е постъпил отговор на въззивната жалба от „Авекс“ЕООД, ЕИК *********, чрез адв.Любомир Чакалов, съдебен адрес: гр.София, ул.“Кръстьо Сарафов“ № 140, ет.2, ап.4. С него жалбата се оспорва като неоснователна. Въззиваемото дружество намира, че решението е правилно, законосъобразно и обосновано. Твърди, че и трите манипулации на електромерите били извършени след демонтажа на електромерите и преди изпращането им в БИМ, като доказателство за това бил факта, че в констативните протоколи било видно, че пломбите на електромерите били здрави, докато в протоколите от БИМ било посочено, че пломбите са унищожени. От експертизата се установява, че и трите суми за ел.енергия били неправилно изчислени и завишени. Заявява, че процесните вземания са погасени по давност, развива подробни съображения относно спирането и прекъсването на давността, цитира съдебна практика в този смисъл. Посочва, че средствата за търговско измерване са собственост на ответника и той следва да отговаря за вредите, причинени от неизправната вещ, а отговорността на ищеца може да бъде ангажирана само ако бъде доказано, че неизправността е причинена от негови виновни действия, каквито доказателства не били ангажирани по делото. Заявява, че наличието на ред в общите условия за уведомяване на клиента при извършване на корекция на сметка е елемент от фактическия състав на корекцията, цитира съдебна практика. На следващо място се акцентира, че с решение № 1500 от 06.02.2017г. по адм.дело № 2385/2016г. на ВАС, са отменени всички норми от ПИКЕЕ, които уреждат правилата за измерване на електрическа енергия.
Моли решението да бъде потвърдено, а на страната да се присъдят разноските за въззивната инстанция.
По допустимостта на жалбата Бургаският окръжен съд намира следното:
Въззивната жалба е подадена в законоустановения срок, от надлежно упълномощен представител на страна, която има правен интерес да го обжалва. Жалбата отговаря на изискванията на чл.260 и 261 ГПК, поради което я намира за допустима и следва да я разгледа по същество.
Бургаският окръжен съд като взе предвид събраните по делото доказателства, становището на страните и съобрази относимите разпоредби на закона, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
Въззиваемото дружество „АВЕКС“ ЕООД е предявило отрицателен установителен иск с правно основание чл.124, ал.1 ГПК, против „ЕВН България Електроснабдяване“ ЕАД, че не дължи на ответника сумата от 3651,23 лв., представляваща сбор от претендираните неоснователно от ответника суми по фактура №********** от 16.05.2017г.; фактура №********** от 15.05.2017г. и фактура №********** от 3.07.2017г., начислени след корекционни процедури.
Твърди, че потребява ел.енергия на адрес в гр.*** с клиентски номер *** с ИТН 2944196 и е титуляр на партидата. При справка в ответната дружество установил, че са му начислени процесните суми, описани в три фактури, които не е получавало. Заявява, че не е потребило енергия на съответната стойност, поради което не е заплатило посочените суми. Оспорва изчисленията, въз основа на които били издадени фактурите като незаконосъобразни. Обективно било невъзможно такива количества ток да преминат през електромера, понеже при сила от 100 ампера щели да се задействат бушоните за автоматично прекъсване на електрическата верига /същите издържали до 63 А максимум/. На следващо място изтъква, че нормите на чл.47-51 от ПИКЕЕ са незаконосъобразни поради допуснати съществени нарушения на административно производствените правила при приемането му, което водело до незаконосъобразност на целия нормативен акт. Развити са съображения. Моли, по реда на чл.17, ал.2 ГПК съдът да упражни косвен съдебен контрол и да установи инцидентно незаконосъобразността на ПИКЕЕ /обнар. 2013г./, респективно само на чл.48 от същите. Развити са подробни съображения. На следващо място се сочи, че не бил налице основен елемент на корекцията- ПИКЕЕ били отменени преди датата на корекцията, като след решението на ВАС по адм.д.№2385/16г. на ВАС, били отменени всички норми от ПИКЕЕ, които уреждали правилата за измерване на ел.енергия, а останали само тези за корекция. Така не била налице втората предпоставка от фактическия състав на корекцията съгласно практиката на ВКС, обективирана в решение №111 по т.д.№1650/2014г. на ВКС, I т.о. Не било спазено и изискването на чл.98а, ал.2 т.6 от ЗЕ. В ОУ на ответника било предвидено задължение за уведомяване на клиента при извършена корекция, но не и ред, по който да се извършва същото. Въпреки задължението си, ответното дружество не издало и не публикувало нови общи условия, в съответствие с чл.98а, ал.2, т.6 от ЗЕ. На следващо място се сочи още, че процесният електромер бил метрологично негодно средство за измерване. Не бил от одобрения тип, не преминал първоначална проверка, както и последваща такава. Затова не можело да се установи наличие на точен измерител на количеството преминала ел.енергия, функция на което било изчислението на дължимата от потребителя сума. Проверката по ПИКЕЕ също била извършена с метрологично негоден еталонен уред- същият не бил от одобрен тип, не бил преминал първоначална и последваща проверки.
Ищецът е оспорил и доказателствената сила на констативния протокол, въз основа на който били приложени последиците на чл.47 и сл. от ПИКЕЕ. Във фактурата като крайна дата, до която е начислена сумата била посочена 1.08.2018г., към която разпоредбата на чл.47 от ПИКЕЕ била отменена. Към тази дата ответникът нямал право да извършва корекции по реда на ПИКЕЕ. Констативният протокол не слагал валидно начало на корекционната процедура и бил негодно основание за извършването на същата. Сочи се още, че същият не представлява официален удостоверителен документ. Оспорена е истинността на евентуално представен от ответника констативен протокол. На последно място се сочи, че ищецът не дължи такси „задължение към обществото“, „пренос и достъп до електропреносната и електроразпределителната мрежа“, тъй като извършената от ответника корекция била вследствие на математическо изчисление, а не на реално доставена на обекта и потребена ел.енергия. Цитираните такси обаче се дължали само за пренесена и реално консумирана ел.енергия.
Представени са доказателства. Претендират се разноски.
С допълнителна молба, депозирана преди първото по делото заседание, е въведено ново основание на иска- за погасяване вземането на ответника към ищеца поради изтекла давност.
Ответникът- „ЕВН България Електроснабдяване“ ЕАД е представил в законния срок отговор на исковата молба, с който е оспорил иска като неоснователен. Изложил е подробно фактическите обстоятелства във връзка със съставянето на трите констативни акта в изпълнение условията на чл.63, ал.1 от ОУ на договорите за пренос на ел.енергия през електроразпределителната и съответните корекционни фактури. Сочи, че процесните суми били начислени правомерно, като се акцентира на това, че процесната сума е дължима на основание чл.51, ал.1 ПИКЕЕ във връзка с чл.48, ал.1, т.2, б. „а“ ПИКЕЕ, които разпоредби представляват законното основание за извършване на корекцията. Заявява, че ответното дружество няма задължение до доказва виновно поведение от стана на ищеца, понеже отговорността на клиента според цитираните норми е безвиновна. Заявява също, че не е необходимо в ОУ на ЕВН ЕС да е предвиден изричен ред за уведомяване на клиента при извършена корекция. Акцентира на разрешенията, дадени с актуалната практика на ВКС /Решение №124 от 18.06.2019г. по гр.д.№2991/2018г. на ВКС, трето г.о./. Заявява, че в случая са налице всички необходими предпоставки за едностранна корекция на сметката на потребителя.
Моли иска да бъде отхвърлен. Ангажира доказателства. Претендира разноски.
Районният съд е приел писмените доказателства, представени от страните, разпитал е свидетели и е приел съдебно-техническа експертиза- основно и допълнително заключение.
С обжалваното решение съставът на районния съд е уважил иска против ЕВН ЕС ЕАД и е осъдил ответника да плати на ищеца разноските за първоинстанционното производство. Приел е за установено, че във вътрешността на трите електромера, които последователно във времето са отчитали доставената в имота на ищеца ел.енергия, били извършени нерегламентирани манипулации, водещи до частично неизмерване на доставената ел.енергия, като отчитането било с грешка от около минус 66% при максимално допустима от плюс/ минус 2%. Установени били и началните моменти на две от неточните отчитания. Въпреки това, за ответника не било възникнало право да извърши трите корекции на сметката на ищеца, тъй като крайният снабдител не изпълнил задължението си да определи в ОУ ред за уведомяване на клиента при наличие основание за корекция на сметката по чл.98а, ал.2, т.6 от ЗЕ. По тази причина са останали необсъдени останалите основания за недължимост на процесната сума, изложени в исковата молба. В заключение съдът е посочил, че предвид разпоредбата на чл.120, ал.1 от ЗЕ, ответното дружество като собственик на СТИ има задължението да поддържа в изправност измервателните устройства, поради което след като липсват доказателства, че именно ищецът или свързано с него лице е манипулирал електромера, както и при недоказана вина на потребителя, неоснователно се претендирало в негова тежест да бъде вменено задължението да понесе последиците от неправомерно въздействие върху СТИ. Като е счел, че сметките на ищеца са коригирани незаконосъобразно от ответника, съдът е приел, че ищецът не дължи процесните суми на ответника.
В първоинстанционното производство са приети писмени доказателства, съдебно-техническа и съдебно-икономическа експертизи.
В рамките на правомощията си по чл.269 ГПК, Бургаският окръжен съд намира, че в обжалваната част решението на Бургаския районен съд е валидно и допустимо, но по същество- неправилно, по следните съображения:
Не се спори, че въззиваемата страна е потребител на ел.енергия, доставяна от ЕВН ЕС за процесния обект- кафе, находящ се в гр.Ямбол, ул.”Милин камък” №38, описан в исковата молба. Видно от представените от ответника констативни протоколи /№233981, №257162, №325081/, издадени от ЕВН ЕР ЕАД на 17.12.2015г., 27.04.2016г. и 29.11.2016г., служители на ЕВН България Електроразпределение ЕАД, в присъствието на свидетел- законния представител на дружеството ищец- Веселин Аврамов, на датата, посочена във всеки протокол, са демонтирали средството за търговско измерване в обекта, с цел извършване на метрологична експертиза, като са поставяли електромера в безшевна торба, пломбирана от тях и изпратена за експертиза в ГД „МИУ“ РО. При всяка от проверките служителите на ЕВН ЕР монтирали в обекта нов електромер. Показанията на старите и новите електромери към датата на демонтажа/ съответно- монтажа, са отразени в протоколите. Установява се също, че при последните две проверки са били демонтирани именно електромерите, които са били монтирани при предходните проверки. Трите протокола са подписани от служителите на ЕВН ЕР ЕАД и законния представител на дружеството ответник, без последният да е изложил възражения срещу констатациите, отразени в протоколите.
С констативен протокол от 3.04.2017г., съставен от ГД „Мерки и измервателни уреди“ РО- Пловдив, е извършена метрологична експертиза на електромера, демонтиран при проверката на 17.12.2015г. При огледа е констатирано съответствие с протокола за демонтаж /съдът констатира минимална разлика от 1,79 киловатчаса в показанията за тарифа 1.8.2, за която в протокола на ЕВН ЕР е отразено, че е 26086,60, а в протокола на БИМ- 26088,39 киловатчаса/. В протокола на БИМ е посочено, че двете пломби на електромера, с наличен фирмен знак №ISKRA са били унищожени. Констатирано е, че е осъществяван достъп до вътрешността на електромера, а в измервателните вериги на първа фаза „R“ и втора фаза „S“ били шунтирани по две съпротивления, като в резултат на тази манипулация електромерът отчитал по-малко консумирана ел.енергия. Отчетената грешка при продължително включване на показващото устройство била минус 66%, при максимално допустима- плюс/минус 1,0.
С констативен протокол от 7.03.2017г., съставен от ГД „Мерки и измервателни уреди“ РО- Пловдив, е извършена метрологична експертиза на електромера, демонтиран при проверката на 27.04.2016г. При огледа е констатирано съответствие с протокола за демонтаж /съдът констатира същото. В протокола на БИМ е посочено, че едната пломба на електромера /отдясно/ е със знак за последваща метрологична проверка № М15/045 03 била отваряна и притискана, а втората /отляво/ с фирмен знак №ISKRA била унищожена. Констатирано е, че е осъществяван достъп до вътрешността на електромера, а в измервателните вериги на първа фаза „R“ и втора фаза „S“ били шунтирани по две съпротивления, като в резултат на тази манипулация електромерът отчитал по-малко консумирана ел.енергия. Отчетената грешка при продължително включване на показващото устройство била минус 66%, при максимално допустима- плюс/минус 1,0.
С констативен протокол от 18.04.2017г., съставен от ГД „Мерки и измервателни уреди“ РО- Пловдив, е извършена метрологична експертиза на електромера, демонтиран при проверката на 29.11.2016г. При огледа е констатирано съответствие с протокола за демонтаж /съдът констатира същото. В протокола на БИМ е посочено, че едната пломба на електромера /отдясно/ е със знак за последваща метрологична проверка № М16/045 03 била отваряна и притискана, а втората /отляво/ с фирмен знак №ISKRA била унищожена. Констатирано е, че е осъществяван достъп до вътрешността на електромера, а в измервателните вериги на първа фаза „R“ и втора фаза „S“ били шунтирани по две съпротивления, като в резултат на тази манипулация електромерът отчитал по-малко консумирана ел.енергия. Отчетената грешка при продължително включване на показващото устройство била минус 60%, при максимално допустима- плюс/минус 1,0.
От ЕВН ЕРЮГ са издадени справки за коригиране сметката за ел.енергия на ищеца, като вследствие първата проверка са начислени допълнително 7929 киловатчаса на обща стойност 1027,70 лв.; вследствие втората проверка са начислени допълнително 12315 киловатчаса на обща стойност 1594,40 лв., а вследствие третата проверка са начислени допълнително 7300 киловатчаса на обща стойност 1029,12 лв.
Ответното дружество- ЕВН ЕС ЕАД е изпратило три уведомителни писма до ищцовото дружество за извършените проверки, констатациите на БИМ и начислената допълнително енергия, както и стойността ѝ. Издадени са и три фактури: първата с №********** от 16.05.2017г. с падежна дата 26.05.2017г., на стойност 1027,70 лв. с ДДС, начислена за периода от 25.10.2015г. до 17.12.2015г.; втората с №********** от 15.05.2017г. с падежна дата 25.05.2017г., на стойност 1094,41 лв. с ДДС, начислена за периода от 1.02.2016г. до 27.04.2016г. и третата с №********** от 3.07.2017г. с падежна дата 13.07.2017г., на стойност 1029,12 лв. с ДДС, начислена за периода от 25.10.2016г. до 29.11.2016г. Две от писмата за извършените корекции, издадени от ЕВН ЕС ЕАД, справките за коригираните суми, издадени от ЕВН ЮГ ЕАД, както и констативните протоколи на ЕВН ЕР и на БИМ, а така също и двете от фактурите са били връчени на ищеца, видно от отразеното в жалбата му до ответника на л.129 от делото на БРС, където в изложението част от тях са описани с номера, дати и констатации, а останалите- като приложения към жалбата.
Видно от трите протокола на БИМ, при проверката на точността на трите електромера било установено, че при различни натоварвания, същите отчитат с различни грешки, в границите между минус 60% до минус 65 %, при максимално допустима грешка от плюс/ минус 2%.
По делото е разпитан св.М. Ж., който твърди, че е съставил трите протокола, издадени от ЕВН ЕР ЕАД. Същият е посочил, че до преди две години системата на отчитане била веднъж месечно да минава ел.инкасатор, който посредством терминал с оптична връзка извличал данни от електромера, които се прехвърляли в централата в Пловдив. Въз основа на събраната информация, на тях им изпращали списък с манипулирани електромери, които трябвало да свалят за извършване на експертиза от независима метрологична лаборатория. Процесните проверки били извършени по този повод. На посочените в протоколите дати обекта бил посетен от тях, свален бил съответния електромер, поставен бил в безшевна торба, пломбирана с пломба и електромерите били изпратени за експертиза. На мястото на старите били монтирани нови електромери. Уточнява, че преди свалянето на електромерите не било правено контролно измерване с еталонен уред. Сочи също, че по време на проверките присъствал управителят на дружеството- ищец.
Вещото лице инж.Коста Маринчев, извършило СТЕ въз основа на данните, съдържащи се в констативните протоколи установява, че констатираните при проверките манипулации на СТИ са довели до неточно отчитане на трите електромера с около 2/3 от потребената ел.енергия.
Според експерта технически е възможно фактурираните количества енергия с процесните фактури реално да преминат през монтираното на обекта ел.табло за периода, посочен във фактурите, тъй като най-големият ток, преминал през апаратурата и елементите на таблото бил от порядъка на 21,18 А, електромерът бил с максимален ток 60 А, а автоматичните предпазители- 63 А. Същият сочи, че коригираните количества са изчислени при спазване методиката, залегнала в ПИКЕЕ /обнар.2013г., понастоящем отменени/, но били остойностени неправилно /сумите били завишени/.
За електромер с фабричен номер 62749002 общата неотчетена енергия била 6833 киловатчаса на стойност 963,29 лв. Началният момент на неточното отчитане не можело да бъде фиксиран. Нямало данни дали електромерът е преминал първоначална и последваща проверка и дали са спазени сроковете по Заповедта на Председателя на ДАМТН.
За електромер с фабричен номер 63350892 общата неотчетена енергия била 7485 киловатчаса на стойност 970,16 лв. Началният момент на неточното отчитане за това СТИ можело да бъде фиксиран предвид данните от службата за контрол на измерителни средства- на 14.10.2015г. в 2.38:18. Електромерът преминал проверка през 2013г. съгласно протокола на БИМ за данните върху пломбата, а следващата такава следвало да бъде извършена през 2017г., когато същия е бил демонтиран.
За електромер с фабричен номер 62747645 общата неотчетена енергия била 11504 киловатчаса на стойност 1489,40 лв. Началният момент на неточното отчитане за това СТИ можело да бъде фиксиран предвид данните от службата за контрол на измерителни средства- на 30.12.2016г. в 20.33:30. Електромерът преминал проверка през 2015г. съгласно протокола на БИМ за данните върху пломбата, а следващата такава следвало да бъде извършена през 2019г.
Въззивният съд намира за неоснователно оплакването в жалбата на въззивника, че доказателствата са тълкувани превратно от първоинстанционния съд, а фактическите му изводи са неправилни. Фактическата обстановка в обжалваното решение е установена правилно, макар изобщо да не са обсъдени изложените от въззиваемата страна доводи, касаещи доказателствената стойност на протоколите, както и останалите основания за недължимост на сумата, сочени от ищеца. Това процесуално нарушение следва да бъде отстранено от въззивната инстанция.
И трите констативни протокола, издадени от ЕВН ЕР при демонтажа на СТИ в обекта на ищеца, са издадени на основание чл.42 и чл.44 от ПИКЕЕ от 2013г. /отм./, което обстоятелство е отразено в същите, поради което невярно е твърдението на ответника, че издаването им е по реда на чл.63 от ОУ на дружеството /действително такъв ред има, но същия е установен във връзка с едностранните корекции, въведени от ЕВН преди измененията на ЗЕ от 2012г./. Протоколите са съставени през 2015 и 2016г., т.е. преди отмяната на действащите към онзи момент ПИКЕЕ от 2013г. /първоначално Правилата са отменени почти изцяло, с изключение на чл.48-50, с решение на ВАС, обнародвано на 14.02.2017г., а последните четири разпоредби са отменени с решение на ВАС обнародвано на 23.11.2018г./.
И трите протокола съдържат изискуемите реквизити по чл.47 ПИКЕЕ от 2013г. /отм/ и са подписани от представител на ищеца, поради което съставляват писмено доказателство, ползващо се с удостоверителна сила относно отразените в тях обстоятелства- в случая това са данните за видимото състояние на елементите на СТИ, включително на пломбите, отчетите на тарифите на електромерите, за демонтажа на старите уреди и монтажа на новите, както и данните, касаещи тяхната идентификация. Отразеното в тях не е опровергано от въззиваемата страна и се установява от свидетелските показания и протоколите на БИМ. Не са налице сочените от ищеца противоречия, касаещи състоянието на пломбите. Действително, в трите протокола на ЕВН ЕР липсва отразяване, че пломбите на електромерите са били нарушени или унищожени, но причината за това се установява от свидетелските показания, според които задачата на служителите на електроразпределителното дружество е била само да демонтират електромерите и да поставят нови, без самите те да извършват проверка на СТИ /по тази причина те не са ползвали еталонен уред, за установяване неточно измерване, поради което доводите на ищеца в тази връзка са несъстоятелни/. Несъстоятелни са доводите на ищеца, че манипулациите са извършени след демонтажа на СТИ /поради това, че компрометирането на пломбите на електромерите е посочено само в протоколите на БИМ/. В присъствието на законния представител на ищеца са били отчетени показанията на електромерите и отразени в протокола, подписан и от представителя на ищеца. Същите са без изменения, видно от протоколите на БИМ, който е трето за спора лице, незаинтересовано от изхода на делото. От протоколите на БИМ е видно, че безшевният чувал, в който са били поставяни трите демонтирани СТИ от обекта на ищеца, е бил пломбиран, а номерата на пломбите съответстват на тези, отразени в протоколите на ЕВН ЕР, подписани от представителя на ищеца. В протоколите на БИМ не е посочено пломбите на чувалите /безшевните торби/ да са били нарушени или унищожени. Това означава, че безшевните чували не са били отваряни след демонтажа им в обекта на ищеца до проверката им от БИМ. По тази причина ирелевантен е довода на ищеца, че проверката в БИМ е извършена в доста отдалечен период, след демонтажа, както и че не били спазени сроковете за това. Съдът намира, че същите са препоръчителни и зависят от натовареността на независимите лаборатории, поради което неспазването на сроковете не е основание за отричане на резултатите от проверките за съответствие на СТИ с нормативните изисквания. Изложените обстоятелства в своята съвкупност дават основание да се приеме, че манипулациите на СТИ, констатирани от експертите от БИМ и вещото лице по делото, са извършени преди съответните проверки, обективирани в протоколите на ЕВН ЕР от 2015г. и 2016г.
Несъстоятелни са доводите на ищеца относно техническата негодност на процесните СТИ. Видно от протоколите на БИМ и експертизата по делото, същите отговарят на изискванията на закона, одобрени са за използване в България, а разликата в показанията им /между редовните отчети и тези, след приложената корекционна процедура/ се дължи единствено на извършените манипулации- шунтирането по две съпротивления във всеки електромер. Посредством СТИ се установява и че фактурираните вследствие корекционната процедура количества ток обективно са могли да преминат през електромерите на ищеца, без да се задействат автоматичните предпазители.
Неоснователно е искането на въззиваемото дружество по реда на чл.17, ал.2 ГПК в настоящото съдебно производство инцидентно да се констатира незаконосъобразността на ПИКЕЕ от 2013г./отм./ за периода до отмяната им от ВАС.
Настоящият съдебен състав намира, че косвен съдебен контрол върху подзаконов нормативен акт /какъвто няма спор по делото, че представляват ПИКЕЕ/ не може да бъде извършван на основание чл.17, ал.2 ГПК към един предхождащ произнасянето на административния съд момент. Правната сигурност изисква правните последици на акта, действал като норма на поведение до изричното му обявяване за нищожен или незаконосъобразен от компетентния административен съд, да бъдат зачитани понеже се касае за нормативен акт с неограничен кръг адресати, многократно правно действие и задължително обнародване. В този смисъл са и мотивите към ТР №2 от 19.11.2014г. по тълк.д.№2/2014г. на ОСГТК на ВКС, в които е застъпена тезата, че законът предписва зачитане на вече формираното регулативно действие на атакувания нормативен административен акт, като регламентира изрично в чл.195 от АПК ефекта занапред на решението на административния съд, с който се отменя нормативния административен акт, включително при констатирана нищожност, която теза се споделя и от настоящия съдебен състав. Ал.2 на цитираната разпоредба на АПК изрично предвижда, че правните последици, възникнали от подзаконов нормативен акт, който е обявен за нищожен или е отменен като унищожаем, се уреждат служебно от компетентния орган.
Освен това, съгласно трайната съдебна практика /например Решение №67 от 10.04.2014г. по гр.д.№5615/2013г., първо г.о. на ВКС/ принципът е, че косвен съдебен контрол е изключен, когато вече е проведен пряк съдебен контрол, предвиден в новата правна уредба по АПК, както е в случая.
Следва да се отбележи също, че в настоящия казус не намира приложение и колизионното правило на чл.15, ал.3 от ЗНА, понеже не се установява оспорваните от ищеца разпоредби от ПИКЕЕ /отм./ да противоречат на нормативен акт от по-висока степен.
Съгласно §2 от
Допълнителните разпоредби на действащите ПИКЕЕ /обнародвани в ДВ бр.35 от
30.04.2019г./, процедурите по преизчисляване на
количество електрическа енергия, уведомяване, фактуриране и уреждане на
финансовите отношения с клиентите, които са започнали въз основа на констативни
протоколи, съставени до влизане в сила на тези правила, се довършват по реда,
действал към датата на съставяне на констативния протокол. Според настоящият
съдебен състав, с тази разпоредба се уреждат на основание чл.195, ал.2 от АПК последиците
от отмяната на ПИКЕЕ от 2013г. спрямо висящите към отмяната на правилата
корекционни процедури. С други думи, въпреки отмяната на ПИКЕЕ /от 2013г./ с
решения на ВАС през 2017г. и 2018г., предвидените в тях корекционни процедури
при установено неточно отчитане на СТИ са приложими и към настоящия казус.
Неправилен е обаче крайния правен извод на районния съд по въпроса дали е налице основание за едностранна корекция на сметката на клиента, в случай, че крайният снабдител не е изпълнил задължението си по ЗЕ да приведе ОУ в съответствие с изискванията на този закон, а именно- да установи ред за уведомяване на клиента за тази корекция.
Мотивите на районния съд безспорно са основани на разрешенията, дадени в многобройните и безпротиворечиви решения на ВКС, постановени преди приемането на ПИКЕЕ от 2013г. /отм./, както и след приемането на тези правила до 2018г. Тази практика до изменението на чл.290 ГПК с ДВ бр.86 от 2017г. беше задължителна за долустоящите съдилища, като несъобразяването ѝ беше основание за отмяна на съдебното решение. Затова крайно несъстоятелни са оплакванията на въззивника, че трайната съдебната практика на съставите на БРС и БОС, съответстваща на разрешенията, дадени от ВКС по реда на чл.290, ал.2 ГПК /до изменението през 2017г./ била неправилна. Безспорно е, че в нормата на чл.98а, ал.2, т.6, б.”а” ЗЕ, в сила от 17.07.2012г., е предвидено, че крайният снабдител продава ел.енергия при публично известни общи условия, които съдържат ЗАДЪЛЖИТЕЛНО ред за уведомяване на клиента, при извършване на корекция на сметка съгласно правилата на чл.83, ал.1, т.6, в случай на неизмерена, неправилно или неточно измерена ел.енергия поради неправомерно въздействие. Самият закон обаче не въвежда правила за реда на установяване на неправомерно въздействие и за извършване на корекция на сметката на потребителя. Нормата на чл.83, ал.1, т.6 ЗЕ в редакцията й към 17.07.2012г. също не съдържа такива правила, а урежда законовата делегация, съобразно която на ДКЕВР (сега КЕВР) е възложено да приеме правила за измерване на количеството електрическа енергия (ПИКЕЕ), включително за установяване на неизмерена, неправилно или неточно измерена ел.енергия. Регулиран от държавата ред за едностранна корекция на сметките е предвиден едва с приетите от ДКЕВР през 2013г. ПИКЕЕ /отм./. Уреден е и редът за извършване на съответните проверки и документирането им- чл.40-51 от ПИКЕЕ от 2013г. /отм./.
Съгласно трайно установената съдебна практика по приложението на ПИКЕЕ от 2013г. /отм./, налице е законово основание за извършване на корекция на сметките на потребителя за минал период едва след изменението на ЗЕ от м.юли 2012г. и приемането на ПИКЕЕ от 2013г. /отм./, (респективно действащите понастоящем), като отговорността на потребителя на ел.енергия в тези хипотези е безвиновна /т.е. не е необходимо установяване, че същия е извършил манипулацията на СТИ или да е установена връзка с лицето, което фактически е извършило манипулацията, без значение е и това, че не е собственик на СТИ/. Но, именно с тази съдебна практика е въведено допълнително изискване- крайният снабдител с ел.енергия (доставчика) да предвиди в общите условия на договора с потребителите ред за уведомяване на клиента при извършена корекция на сметка съгласно правилата по чл.83, ал.1, т.6 ЗЕ, т.е. съгласно ПИКЕЕ от 2013г. /отм./. В този смисъл виж решение №115 от 20.05.2015г. по гр.д.№4907/14г. на ВКС, ІV г.о., решение №111 от 17.07.2015г. по т.д.№1650/2014г. на ВКС, І т.о., решение №115/20.09.2017г. по т.д.№1156/2016г., II т.о. на ВКС.
Няма спор, че в действащите ОУ на ЕВН ЕС ЕАД, които са приети през 2008г., т.е. преди изменението на ЗЕ от 2012г. и преди приемането на ПИКЕЕ през 2013г., липсва ред за уведомяване на потребителите за корекцията на сметките, извършена на основание ПИКЕЕ от 2013г. /отм./. Клаузите в ОУ /чл.28 и чл.42/, касаещи уведомяването на клиента са изключително общи и касаят най-общо съобщенията до клиента, или корекциите, извършвани от дружеството на основание общите му условия /клаузите от ОУ, регламентиращи правото на дружеството на едностранна корекция са приети за неравноправни и следователно- нищожни с практиката на съдилищата, формирана до 2013г./.
Към настоящия момент състав на Върховният касационен съд е дал различно разрешение на спорния въпрос- така Решение № 124/18.06.2019г. по гр.д.№2991/18г. на III г.о. на ВКС, като въпреки подадения сигнал за наличие на противоречива съдебна практика, досега не е образувано тълкувателно дело.
Според цитираната последна съдебна практика съдилищата не могат да отхвърлят исковете за заплащане на реално потребена ел.енергия като се позовават на липсата на предварителни процедури за защита на потребителите /т.е. ред за уведомяване на клиента/, а са длъжни да се произнесат по съществото на спора въз основа на събраните по делото доказателства. Нарушението на изискването на чл.98а, ал.1, т.6 от ЗЕ е пречка потребителят да бъде поставен в забава относно задължението си да плати корекцията, но не е основание да се отрече дължимостта на сумата, когато това задължение се установява по съдебен ред. Това разрешение се споделя и от настоящия съдебен състав.
Предвид събраните по делото доказателства, установяващи по несъмнен начин, че неотчетените количества ел.енергия се дължат на системни /трикратно извършени/ манипулации на СТИ в обекта на ищеца, въззивната инстанция приема, че е налице основанието по чл.98а, ал.1, т.6 от ЗЕ и чл.50 във връзка с чл.48 от ПИКЕЕ от 2013г. /отм./ за ЕВН ЕС ЕАД след едностранна корекция на сметката на клиента да състави процесните фактури за неплатени количества доставена ел.енергия. Предвид изчисленията, извършени от неоспорената СТЕ, съдът приема, че ищецът дължи на ответника сумата от 3422,85 лв. с ДДС /включваща 970,16 лв. за потребление 7485 квтч за периода 25.10.2015г. до 17.12.2015г. по фактура №********** от 16.05.2017г.; както и 1489,40 лв. за потребление 11504 квтч за периода 1.02.2016г. до 27.04.2016г. по фактура №********** от 15.05.2017г.; както и 963,29 лв. за потребление 6833 квтч за периода 25.10.2016г. до 29.11.2016г. по фактура №********** от 3.07.2017г./.
Неоснователно е и допълнително въведеното от ищеца основание за недължимост на посочената по-горе сума- 3422,85 лв., а именно- изтекла погасителна давност.
Няма съмнение, че тригодишният срок по чл.110 ЗЗД за задължението по всяка от трите фактури е изтекъл в хода на процеса пред въззивната инстанция /до датата на о.с.з. през БОС за две от фактурите и към 13.07.2020г. за последната фактура от 3.07.2020г./. Но, това не означава, че с изтичането на този срок е погасено материалното право на ответника спрямо ищеца за процесните 3422,85 лв. Съгласно правната теория и съдебната практика, с изтичането на давностния срок по чл.110 ЗЗД не се погасява материалното право на ответника /т.е задължението на ищеца/, а само правото му на иск /т.е. на принудителното му събиране/- така Решение №414 от 19.05.2009г. по гр.д.№5701/2007г., трето г.о. на ВКС. Задължението на ищеца остава да съществува и след изтичането на давността, и може да бъде изпълнено от него доброволно /ако плати, даденото няма да е недължимо платено и няма да подлежи на връщане/. Налице е обаче невъзможност на ответника да го събере принудително по съдебен ред. Соченото от ищеца основание- погасителна давност, може да бъде зачетено от съда само при упражнено от потребителя възражение за давност при предявен срещу него осъдителен иск, но не и в производството по предявен от потребителя отрицателен установителен иск по чл.124, ал.1 ГПК /този извод не се отнася до хипотезата на установителния иск по чл.439 ГПК, при вече започнало принудително изпълнение спрямо потребителя на ел.енергия/.
Тъй като правните изводи на въззивния съд не съвпадат с тези на районния досежно дължимостта на част от сумите по трите фактури, обжалваното решение следва да бъде отменено в обжалваната част, като вместо това се постанови ново, с което отрицателния установителен иск за сумата от 3422,85 лв. следва да бъде отхвърлен. В останалата част, с която е уважен иска за горницата над 3422,85 лв. до 3651,23 лв. /сборната сума по трите фактури/, решението на БРС не е обжалвано и е влязло в сила.
С оглед изхода на делото решението на БРС следва да бъде отменено и в частта за разноските.
Основателно е искането на въззивника за присъждане на разноските пред първата инстанция /съразмерно на уважената част от иска/, както и на разноските за въззивната инстанция изцяло /решението е обжалвано частично/, с изключение на д.т. за въззивната инстанция, която следва да се преизчисли съразмерно на обжалваната част- т.е. 68,70 лв. На основание чл.78, ал.8 от ГПК вр. чл.25, ал.1 от НЗПП, съдът определя възнаграждение за юрисконсулта на ответника /сега въззивник/ в размер на 300 лв. за всяка от двете инстанции, предвид цената на иска, фактическата и правна сложност на делото, както и осъщественото от него процесуално представителство. Извършените от ответника разноски за първата инстанция са общо 922,40 лв. от които 300 лв. юрисконсултско възнаграждение и 622,40 лв.- разноски за свидетел и СТЕ. Съразмерно на отхвърлената част от иска /3422,85 лв./, за първата инстанция на въззивника се дължат разноски в размер на 864,70 лв., а за въззивната /в която жалбата е уважена изцяло/- 368,70 лв. На въззиваемото дружество не се дължат разноски за въззивната инстанция, понеже жалбата е уважена изцяло в обжалваната част. За първата инстанция на същото се дължат разноски съразмерно уважения размер на иска /228,38 лв./ в размер на 56,05 лв. /при действително направени разноски от 896,05 лв., включващи държавна такса, адвокатски хонорар и депозит за СТЕ/. Неоснователно е възражението на ответника за прекомерност на адвокатския хонорар на ищеца, предвид фактическата и правна сложност на делото.
Мотивиран от гореизложеното и на основание чл.271, ал.1, предл.3 от ГПК Бургаският окръжен съд
Р Е Ш
И:
ОТМЕНЯ решение
№3695 от 19.12.2019г. по гр.д.№5183/19г. на РС- Бургас, В ОБЖАЛВАНАТА ЧАСТ, с която е уважен
иска за установяване между страните недължимостта на сумата от 3422,85 лв., както и в частта за разноските, като вместо това ПОСТАНОВЯВА:
ОТХВЪРЛЯ иска с
правно основание чл.124, ал.1 ГПК, предявен
от АВЕКС“ ЕООД с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр.Бургас,
ул.”Александър Велики” №43, ет.1, ап.1, против
„ЕВН България Електроснабдяване” ЕАД с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр.Пловдив,
ул.“Христо Данов“ №37, за недължимост на
сумата от 3422,85 лв., представляваща сбор от начислени суми по фактура №
**********/16.05.2017 г. (970,16 лв.), фактура № **********/15.05.2017 г. (1489,40
лв.) и фактура № **********/03.07.2017 г. (963,29 лв.), с които са били
коригирани сметките за ел. енергия на ищеца за периодите 25.10.2015 г. –
17.12.2015 г., 01.02.2016 г. – 27.04.2016 г. и 25.10.2016 г. – 29.11.2016 г. по
партида с клиентски № **********, измервателна точка № 2944196, за обект,
находящ се в гр. ***.
ОСЪЖДА АВЕКС“ ЕООД с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр.Бургас, ул.”Александър Велики” №43, ет.1, ап.1, ДА ЗАПЛАТИ на „ЕВН Електроснабдяване“ ЕАД с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр.Пловдив, ул.“Христо Данов“ №37 сумата от 864,70 лв., представляваща разноски по гр.д.№5183/2019г. по описа на БРС, както и 368,70 лв. – разноски по в.гр.д.№1064/20г. на БОС.
ОСЪЖДА „ЕВН
Електроснабдяване“ ЕАД с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление
гр.Пловдив, ул.“Христо Данов“ №37 да заплати на ”АВЕКС“ ЕООД с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление гр.Бургас,
ул.”Александър Велики” №43, ет.1, ап.1 разноски по гр.д.№5183/2019г.
по описа на БРС в размер на 56,05 лв.
РЕШЕНИЕТО е окончателно и не подлежи на касационно обжалване на основание чл.280, ал.3, т.1, предл.1 ГПК.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.