РЕШЕНИЕ
№ 405
гр. Велико Търново, 02.08.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд Велико Търново – трети състав, в съдебно заседание на тридесети ноември две хиляди и двадесет и първа година в състав:
Административен
съдия: Евтим Банев
при
участието на секретаря М.Н.и прокурора от Великотърновска окръжна прокуратура
Невена Орманджиева, изслуша докладваното от съдия Банев Адм. д. № 633 по описа за 2021
година и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния
кодекс /АПК/, вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата
от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/, с предишно заглавие
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове /загл. изменено – ДВ, бр. 51 от 01.07.2022 г., в сила от 01.07.2022
година/.
Образувано е по жалба с вх. №
99-00-6-694/ 11.10.2022 г. в деловодството на МРРБ - гр. София, подадена от Община Велико Търново с ЕИК *********,
административен адрес гр. Велико Търново, пл. „Майка България“ № 2, срещу
Решение № РД-02-36-1089/ 24.09.2021 г. на заместник-министър на регионалното
развитие и благоустройството, определен за ръководител на управляващ орган на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г. /УО на ОПРР/. С
оспореното решение е приключен сигнал за нередност с рег. № 1750 във връзка с
проведена от Община Велико Търново обществена поръчка и сключени: Договор с № BG16RFOP001-5.002.004-C01-D-01/ 09.07.2020 г. с изпълнител „Смарт бизнес къмпани“ ЕООД на
стойност 90 370,00 лв. без ДДС; Договор
с № BG16RFOP001-5.002.004-C01-D-04/ 12.08.2020 г. с изпълнител „БИС“ ООД на стойност 42 750,00 лв.
без ДДС; Договор с № BG16RFOP001-5.002.004-C01-D-02/ 09.07.2020 г. с изпълнител „Смарт софт“ ЕООД на стойност 6 040,00
лв. без ДДС и Договор с № BG16RFOP001-5.002.004-C01-D-03/ 10.07.2020 г. с изпълнител „Транс Ко 04“ ЕООД на стойност
21 968,40 лв. без ДДС, предмет „Доставка на обзавеждане и оборудване по
проект „Изграждане на комплекс за социални грижи за възрастни хора и лица с
умствена изостаналост“, съответно Обособена позиция № 1 „Доставка на мебели и
обзавеждане“, Обособена позиция № 2 „Доставка на бяла и черна техника“,
Обособена позиция № 3 „Доставка на компютри (настолни и преносими), периферия и
оборудване“ и Обособена позиция № 4 „Доставка на специализирано оборудване“.
Процедурата е във връзка с изпълнението на административен Договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с номер от ИСУН BG16RFOP001-5.002-0004-С01 /№ РД-02-37-19 от 04.02.2019 г./, сключен между
ръководителя на УО на ОПРР и Община Велико Търново, по Оперативна програма
„Региони в растеж“ 2014 – 2020 година. Същата е приключила с установяване на
нередност и определяне на финансова корекция на бенефициера Община Велико
Търново – 5% от допустимите разходи по посочените по-горе договори, която
корекция следва да не се верифицира при процедиране на последващи искания за
плащания. В решението е отбелязано и че неправомерния разход е изчислен върху
стойността на всички допустими разходи по договорите в общ размер на
193 354,08 лв. с ДДС и следва да бъде преизчислен върху реално отчетените
и допустими разходи по договора с изпълнител, финансиран със средства от ЕСИФ.
Оспорващата община
твърди незаконосъобразност на обжалвания акт, поради
издаването му в противоречие с материалноправните разпоредби на закона, като
развива подробни доводи за липсата на соченото от административния орган
нарушение. Счита, че визираната от РУО на ОПРР клауза в проектите на договор с
изброените по-горе четири дружества, не е незаконосъобразна. Сочи, че правата и
задълженията на възложителя и изпълнителя в проекта за договор, са формулирани
по задължителни за бенефициера условия на административния договор за
безвъзмездна финансова помощ /АДБФП/, и в съответствие с разпоредбите на Закона
за обществените поръчки, Търговския закон и Закона за задълженията и
договорите, а за възложителя не съществува ограничение да охрани интересите си,
чрез предвиждане на финансова отговорност на изпълнителя за компенсиране на
претърпени загуби. Изтъква и че клаузите от проектодоговорите са оповестени
публично, по тях не са постъпили искания за разяснения, в условията на
процедурата възложителят не е поставил никакви критерии за подбор. Намира, че
не са налице и сочените от ответника разубеждаващ ефект и ограничаване на
конкуренцията, предвид броя на постъпилите оферти /18/, който не може да се
квалифицира като „минимално ниво на конкуренция. На последно място сочи и че
при обявяването и провеждането на процедурата бенефициерът стриктно е придържал
към принципите и целите, формулирани в чл. 1 и чл. 2 от ЗОП, при съобразяване и
целите на проекта, финансиран от ЕСИФ – постигане на интегриран подход при
грижата за възрастните хора и хората с увреждания. Изтъква се и липсата на
засегнат финансов интерес на ЕС, тъй като не е извършен неправомерен разход,
засягащ бюджета на Съюза, съответно няма и причинна връзка между соченото от
ответника нарушение, и такъв разход. С тези доводи, подробно развити в жалбата,
от съда се иска да отмени изцяло обжалваното решение на РОУ на ОПРР. В съдебно
заседание, жалбоподателят, чрез пълномощника си по делото ***Г.М., поддържа
жалбата с направените искания, по съображенията изложени в нея, доразвити в
хода на устните състезания и в представена писмена защита. Претендира
присъждане на направените по делото разноски, прави възражение за прекомерност
на претендираните от ответника разноски по делото.
Ответникът – ръководителя на управляващ орган на Оперативна програма „Региони в
растеж“ 2014 – 2020 г., редовно призован за съдебно заседание, не се
явява и не изпраща представител. В придружителното писмо с което е изпратена преписката
и в депозирано писмено становище, чрез пълномощника си гл. юрисконсулт З.И.,
заявява, че оспорва жалбата като неоснователна. Развива подробни доводи за
валидност, формална и процесуална законосъобразност на оспореното решение,
както и за съответствие на наложената финансова корекция с приложимите
материалноправни норми. Моли съда да отхвърли жалбата на Община Велико
Търново, претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Прокурорът
от ВТОП заема становище за основателност на жалбата. Счита, че клаузата на чл.
7, ал. 12, т. 11 от проекта за договор за възлагане на обществена поръчка, сочи
за поемане от изпълнителя на отговорност за нередност по смисъла на ЗУСЕСИФ, в
нарушение на разпоредбите на приложение Е2 към Административния договор между
Община Велико Търново и ОУ на ОПРР.
Намира обаче, че така формулираното условие е еднакво задължаващо за всички
потенциални участници в обществената поръчка и не създава за нито един от тях
необосновано предимство или ограничение, т.е. не е ограничаващо конкурентостта
по смисъла на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Намира за неправилни и изводите на
администрацията, че въпросното условие има ограничаващ ефект, които на практика
отричат правото на възложителя да определи задълженията на изпълнителя по
договора за обществена поръчка. По тези съображения счита, че спорна клауза в
договора не се явява нередност, обуславяща налагането на финансова корекция.
Предлага обжалваният административен акт да бъде отменен като
незаконосъобразен.
Въз
основа на събраните по делото доказателства, съдът прие за установено следното:
Община Велико Търново е страна по
Административен договор № РД-02-37-19
от 04.02.2019 г. /№ от ИСУН - BG16RFOP001-5.002-0004-С01/,
за предоставяне
на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна
програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., Приоритетна ос „Регионална социална
инфраструктура“, процедура BG16RFOP001-5.002
„Подкрепа за деинституционализация на социалните услуги за възрастни и хора с
увреждания“. Договорът е сключен между ОУ на ОПРР и общината, за изпълнение на
проектно предложение № BG16RFOP001-5.002-0004 „Изграждане на комплекс за социални
грижи за възрастни хора и лица с умствена изостаналост“, на стойност 2 760
000,00 лв., от които безвъзмездна финансова помощ (100%), в размер на
2 760 000,00 лева.
В изпълнение
на част от дейностите по проекта, от Община Велико Търново е проведена
процедура за възлагане на обществена поръчка чрез открита процедура по смисъла
на чл. 18, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, открита с Решение номер
РД-24-197/ 11.12.2019 г. на зам. кмет на общината. Предмет на
поръчката е доставка на обзавеждане и оборудване по проект „Изграждане на
комплекс за социални грижи за възрастни хора и лица с умствена изостаналост“,
по четири обособени позиции: № 1
„Доставка на мебели и обзавеждане“, № 2 „Доставка на бяла и черна техника“, № 3
„Доставка на компютри (настолни и преносими), периферия и оборудване“ и № 4
„Доставка на специализирано оборудване“. Решението за откриване на
процедурата и обявлението за поръчка /с обща прогнозна стойност 242 663,60 лв.
без ДДС/, са оповестени чрез публикуване в регистъра на обществените поръчки и
официален вестник на ЕС. Между страните не се спори, че в Приложение № 4 към
Документацията за възлагане на ОП - „Проект на договора “ /л. 78 – л. 85 от
делото/, в чл. 7, ал. 12, т. 11 от проекта на договор е посочена следната
клауза: „Изпълнителят е длъжен да възстановява без протест суми по нередности,
заедно с дължимата лихва и други неправомерно получени средства в срок до 10
дни, считано от датата на получаване на писменото искане от страна на
Възложителя по следната банкова сметка ***: /посочена банкова сметка/. ***ият срок Възложителят може да удовлетвори
претенциите си от гаранцията за изпълнение на договора, както и по общия ред“.
Също така не е спорно, че в процедурата
оферти за участие са подали общо 18 кандидати, като за всяка от обособените
позиции са участвали съответно: за ОП № 1 – 12 кандидата; за ОП № 2 – 10
кандидата, за ОП № 3 – 6 кандидата и за ОП № 4 – 7 кандидата. С Решение от 22.05.2020 г. на кмета на Община Велико
Търново е определено класирането по поръчката, от която са били отстранени общо
четирима участници, подали оферти по обособени позиции, както следва: за ОП № 1
– двама участници; за ОП № 2 – един участник; за ОП № 3 – двама участници.
За всяка от обособените позиции са били
избрани изпълнители, с които след приключване на процедурата са сключени
следните договори:
Договор № BG16RFOP001-5.002.004-C01-D-01/ 09.07.2020 г. с изпълнител „Смарт бизнес къмпани“ ЕООД – гр.
Габрово, на стойност 90 370,00 лв. без
ДДС, предмет на договора „Доставка на обзавеждане и оборудване по проект
„Изграждане на комплекс за социални грижи за възрастни хора и лица с умствена
изостаналост“ по обособена позиция № 1 „Доставка на мебели и обзавеждане“;
Договор с № BG16RFOP001-5.002.004-C01-D-04/ 12.08.2020 г. с изпълнител „БИС“ ООД – гр. Бургас на стойност
42 750,00 лв. без ДДС, предмет на договора „Доставка на обзавеждане и
оборудване по проект „Изграждане на комплекс за социални грижи за възрастни
хора и лица с умствена изостаналост“ по обособена позиция № 2 „Доставка на бяла
и черна техника“;
Договор с № BG16RFOP001-5.002.004-C01-D-02/ 09.07.2020 г. с изпълнител „Смарт софт“ ЕООД – гр. София на стойност
6 040,00 лв. без ДДС, предмет на договора „Доставка на обзавеждане и оборудване по
проект „Изграждане на комплекс за социални грижи за възрастни хора и лица с
умствена изостаналост“ по обособена позиция № 3 „Доставка на компютри (настолни
и преносими), периферия и оборудване“;
Договор с № BG16RFOP001-5.002.004-C01-D-03/ 10.07.2020 г. с изпълнител „Транс Ко 04“ ЕООД – гр. София на
стойност 21 968,40 лв. без ДДС, предмет на договора Доставка на
обзавеждане и оборудване по проект „Изграждане на комплекс за социални грижи за
възрастни хора и лица с умствена изостаналост“ по обособена позиция № 4
„Доставка на специализирано оборудване“.
Във всеки от изброените договори /л. 93
– л. 121 от делото/ е налична клаузата на чл. 7, ал. 12, т. 11 от проекта на
договор – Приложение № 4 към Документацията за възлагане на обществената
поръчка. По делото няма безспорни данни дали сумите по договорите за възлагане
на ОП са изплатени от възложителя и каква част от тях са възстановени на
бенефициера по силата на посочения по-горе административен договор за
безвъзмездна финансова помощ.
Във връзка с регистриран от УО на ОПРР
сигнал за нередност с № 1750 /контролен лист на МРРБ, ГД „Стратегическо
планиране и програми за регионално развитие“, л. 169 и л. 170 от делото/, от
ръководителя на управляващия орган до кмета на Община Велико Търново е
отправено писмо № 99-00-6-516 от 22.07.2021 г., във вид на електронен документ
с електронен подпис /л. 194 – л. 199 от делото/. С писмото кметът на общината е
уведомен за регистрирания сигнал за нередност, започването на производство по
чл. 73 от ЗУСЕСИФ и за възможността бенефициерът да представи възражение.
Съгласно отразеното в писмото, сигналът се отнася за провеждане на описаната
процедура по възлагане на обществена поръчка при следните две нарушения: 1.
незаконосъобразни клаузи в проекта на договор за възлагане на обществена
поръчка; 2. незаконосъобразно избрани изпълнители по ОП № 1 и ОП № 4 от
обществената поръчка, като по отношение на второто нарушение сигналът е
преценен за неоснователен от УО на ОПРР и процедурата по него е прекратена.
Управляващият орган е възприел твърденията в сигнала по отношение на първото от
посочените нарушения - незаконосъобразни клаузи в проекта на договор за
възлагане на обществена поръчка като е посочил, че изпълнителите по договорите
за обществени поръчки не са страна по договора за БФП, нито участници в
процедурата по администриране на нередности и извършване на финансови корекции,
поради което не могат да отговарят за възстановяване на суми по нередности или
от внесените от тях гаранции за изпълнение да бъдат удържани суми за погасяване
на задължения в резултат на ФК. Прието е, че обективираното в чл. 7, ал. 12, т.
11 от проекта на договора за ОП условие към изпълнителите е ограничително и
незаконосъобразно, и би могло да има разубеждаващ ефект и препятстващо
участието влияние спрямо потенциални заинтересовани икономически оператори, в
нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП. Съответно разубеждаващият ефект
и отказът от участие на потенциални кандидати, намаляват конкуренцията и
възможностите на бенефициента да избере икономически най-изгодната оферта. Нарушението е
квалифицирано като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности … - „Използване на:
критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на
поръчката, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото
приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, б. „б“
случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е.
получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите
за подбор“, с предвиден размер на финансовата корекция 5 на сто.
Уведомителното писмо е връчено на
адресата му на 22.07.2021 г., чрез публикуване в ИСУН. Срещу него е подадено
възражение с изх. № 0414-00-29/ 04.08.2021 г. на Община Велико Търново, в което
са изложени доводи, сходни с тези в процесната жалба, но в по-лаконичен вид /л.
130 и л. 201 от делото/. В подкрепа на доводите си към възражението
бенефициерът е приложил разпечатки от Решение № 8013/ 02.07.2021 г. по адм.
дело № 5467/ 2021 г. на ВАС, Четвърто отделение и от Тълкувателно решение №
1/2009 г. от 15.06.2010 г. по тълкувателно дело № 1/ 2009 г. на ВКС, ОСТК и
Писмо изх. № 99-00-6-3470/ 19.08.2010 г. на заместник-министър на РРБ и УО на
ОП „Регионално развитие 2007-2013 г., до изпълнителния директор на Агенцията по
обществени поръчки. Административната
процедура е приключила с издаването на процесното Решение № РД-02-36-1089 от 24.09.2021 г. на заместник-министър на РРБ, определен за ОУ
на ОПРР, в което след обсъждането на твърденията в сигнала за нередност и
възраженията на бенефициера, последните са възприети неоснователни. С подробни
мотиви, съответстващи на изложените в уведомителното писмо от 22.07.2021
г. и такива относно направените
възражения, е прието за установено нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал.
2 от ЗОП, квалифицирано като нередност
по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Аргументирано е, че същото има финансово отражение, тъй като е
възможно допускането му да е имало разубеждаващ ефект и да е възпрепятствало
участието и на други потенциални кандидати в процедурите по ЗОП. Тъй като
финансовото отражение не може да бъде установено в точен размер, е обоснован
размер на финансовата корекция, определен по пропорционалния метод. С решението
на Община Велико Търново е наложена финансова корекция в общ размер на
9 667,70 лв. - 5% от стойността на БФП по изброените по-горе
договори, сключени с изпълнителите „Смарт
бизнес къмпани“ ЕООД, „БИС“ ООД, „Смарт софт“ ЕООД и „Транс Ко 04“ ЕООД.
Отбелязано е и че неправомерния разход
е изчислен върху стойността на всички допустими разходи по договорите в общ
размер на 193 354,08 лв. с ДДС и следва да бъде преизчислен върху реално
отчетените и допустими разходи по договора с изпълнител, финансиран със
средства от ЕСИФ.
Решението е доведено до
знанието на бенефициера на дата 24.09.2021 г., чрез ИСУН, съгласно разпечатки
на л. 151 и л. 152 от делото. Жалбата срещу него е подадена чрез органа, който
го е издал, на дата 08.10.2021 г., съгласно приложена товарителница /л. 143 от
делото/. С жалбата и в съдебната фаза на производството от оспорващата община
не са представени доказателства, извън документите, съдържащи се в
административната преписка и тези, приложени към възражението срещу
уведомлението по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ. От ответника е представена
административната преписка, съдържаща коментираните по-горе документи, както и
част от документацията по обществената поръчка – решението за откриване на
процетурата по обществената поръчка от Община Велико Търново, обявлението и
документацията за тази обществена поръчка, договорите с участниците, избрани за
изпълнители, АДПБФП № РД-02-37-19/
04.02.2019 г. и общите условия за изпълнение към същия, както и Заповед №
РД-02-14-728/ 19.08.2021 г. на министъра на регионалното развитие и
благоустройството /л. 232 от делото/.
Съдът като взе
предвид констатациите в обжалвания акт, становищата на страните и представените
по делото доказателства, прави следните изводи:
В обжалваното решение като правно
основание за издаването му са посочени разпоредбите на чл. 73, ал. 1 и чл. 69,
ал. 1 от ЗУСЕСИФ и със същото е определена финансова корекция, която следва да
не се верифицира при последващи искания за плащания по административен договор
за БФП № РД-02-37-19 от 04.02.2019 година.
Съгласно чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ, решението на ръководителя на УО за
определяне на финансова корекция може да бъде обжалвано по реда на АПК, а този
вид волеизявления по сключени между ръководителя на УО и бенефициера договори
за безвъзмездна финансова помощ, се дефинират като индивидуални административни
актове, подлежащи на съдебен контрол за законосъобразност по реда на АПК.
Жалбата на Община Велико Търново е подадена срещу акт, подлежащ на оспорване по
реда на АПК, пред компетентния да я разгледа съд. Подателят на жалбата е лице с
правен интерес от оспорването на процесния акт, с който пряко се засягат негови
права и законни интереси, чрез налагането на финансова корекция на финансовата
помощ по проект, съфинансиран от ЕФРР. Предвид датата на съобщаването на
оспореното решение чрез ИСУН, жалбата е подадена в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК и се явява допустима за разглеждане в настоящото производство.
Разгледана
по същество, жалбата е основателна.
При
извършената на основание чл. 168 от АПК проверка съдът установи, че обжалваният
административен акт е издаден от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 от
ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано
решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта, а чл. 9, ал. 5
от ЗУСЕФСУ определя като ръководител на управляващия орган ръководителят на
администрацията или организацията, в чиято структура са намира управляващият
орган, или оправомощено от него лице. С чл. 9, ал. 4 от ЗУСЕФСУ е предвидено,
че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на
Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната
администрация, или като отделна администрация, както и че доколкото това е
приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може
да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация. В случая се
касае за предоставена безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г., като
съгласно чл. 28, ал. 1, т. 2 от Устройствения правилник на МРРБ /в приложимата
редакция/, Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално
развитие“ /ГД „СППРР“/ изпълнява функциите на управляващ орган на въпросната
оперативна програма. Следователно, на основание цитираните по-горе норми на ЗУСЕФСУ
и УПМРРБ, и чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията, министърът на
регионалното развитие и благоустройството, или друго изрично овластено от него
лице, имат правомощията на ръководител на УО по конкретната оперативна
програма, вкл. да налагат финансови корекции. Законът /чл. 9, ал. 5, изр.
последно от ЗУСЕФСУ/ изрично дава възможност за делегация на тези правомощия от
страна на министъра, като в случая релевантната такава е извършена със Заповед
№ РД-02-14-728/ 19.08.2021 г. на министъра на РРБ /л. 232 от
делото/. Оспореното решение е издадено от овластения за това заместник-министър
на регионалното развитие и благоустройството, при редовно упражняване на
правомощия в условията на делегация.
Оспорваното решение е представено по
делото на хартиена разпечатка без подпис, като е отбелязано, е издадено като електронен документ, подписан с
електронен подпис. Представянето на електронните документи на хартиен носител
като заверен от страната препис е допустимо по силата на чл. 184, ал. 1 от ГПК
вр. с чл. 144 от АПК. Доколкото оспорващото лице не са правени възражения в
тази насока, настоящият състав приема,
че обжалваното решение е издадено във вид на електронен документ, подписан от
лицето, което е посочено в него с квалифициран електронен подпис и представлява
валиден административен акт.
Решението
на РУО на ОПРР съдържа посочване на фактическите и правни основания
за издаването му. Като фактическо основание за налагане на процесната корекция
е посочена описаното по-горе, установено при извършената проверка по сигнала за
нередност, нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП и чл. 160 от
Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета. Като правни такива са посочени чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1, вр.
с чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, и т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към
чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания
за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Действителното наличие на
сочените от ръководителя на УО факти и направените въз основа на тях правни
изводи са предмет на преценка при проверката за материалната законосъобразност
на наложената финансова корекция. В решението не е посочена дата на издаването
му, в нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 8, предл. първо от АПК, но от
административния орган е представена разпечатка от система за електронен
документооборот /л. 129 и л. 152/, от която се установява по несъмнен начин
датата на издаване на решението, а именно 24.09.2021 година. В самото решение е
посочено мястото на съхранението му в електронна форма в ИСУН и начина на
достъп до него, в съответствие с чл. 35, ал. 3 от Наредбата за определяне на
условията, реда и механизма за функциониране на Информационната система за
управление и наблюдение на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ИСУН) и за провеждане
на производства пред управляващите органи посредством ИСУН, приета с
ПМС № 243/ 20.09.2016 година. По този начин както за бенефициера, така и за
съда не са създадени затруднения за установяване датата на издаването на
решението.
Не
се установяват допуснати съществени нарушения на процесуални правила в хода на
административното производство. Производството е започнало във връзка с подаден
сигнал за нередност, като в съответствие с изискването на чл. 73, ал. 2 от
ЗУСЕФСУ, на бенефициера е предоставена възможност да направи писмени възражения
по основателността и размера на финансовата корекция, и да предостави
доказателства в срока посочен в уведомителното писмо от 22.07.2021 година.
Такова възражение е подадено от Община Велико Търново на дата 04.08.2021 г. и е
обсъдено в процесното решение. Налице е и излагане на мотиви относно
определения размер на финансовата корекция в процентен показател 5 % от
допустимите разходи по договорите за възлагане на обществени поръчки, сключени
с изпълнителите „Смарт бизнес къмпани“
ЕООД, „БИС“ ООД, „Смарт софт“ ЕООД и „Транс Ко 04“ ЕООД. Административният орган е обосновал и невъзможността
да бъде определена реалната вреда за бюджета на Съюза като конкретно финансово
изражение, с оглед на характера на установеното нарушение. От преписката не
може да се установи дали решението за налагане на финансовата корекция е
издадено в срока по чл. 173, ал. 3 от ЗУСЕФСУ, тъй като липсват доказателства
датата на която възражението на бенефициера е постъпило при органа. Но дори
посоченият срок да не е спазен, това нарушение на административно
производствените правила не е съществено, доколкото срокът е инструктивен и неспазването
му не се отразява на материалната законосъобразност на обжалвания акт. Не се
установяват други процесуални нарушения, свързани с администрирането на
нередност и издаване на оспореното решение, които да обуславят неговата
незаконосъобразност.
По отношение материалната
законосъобразност на оспорения административен акт.
Основанията
за определяне на финансова корекция са нормативно установени в чл. 70, ал. 1 от
ЗУСЕФСУ, като в конкретния случай от ръководителя на УО се сочи наличието на
основанието по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ – за нередност, съставляваща
нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършени
чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало
за последица нанасянето на вреда на средства от фондовете на ЕС. Съгласно чл.
70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, нередностите по ал. 1, т. 9 се посочват в акт на
Министерския съвет. Този акт в случая е Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ,
приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн. ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 година.
От
ръководителя на УО се претендира нарушение на установените правила за
провеждане на откритата процедура за
възлагане на обществена поръчка, квалифицирано като необосновано
ограничаващо участието на стопански субекти в обществената поръчка, в
противоречие с разпоредбата чл. 2, ал. 1,
т. 2 и ал. 2 от ЗОП. В решението си РУО е преповторил фактическите
основания, изложени в уведомлението по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ –
обективираното в чл. 7, ал. 12, т. 11 от проекта на договора за ОП условие към
изпълнителите е ограничително и незаконосъобразно, противоречи на чл. 8 от
Приложение Е2, неразделна част от договора за БФП и би могло да има
разубеждаващ ефект и препятстващо участието влияние спрямо потенциални
заинтересовани икономически оператори, които като краен резултат намаляват
конкуренцията и възможностите на бенефициента да избере икономически
най-изгодната оферта.
Сочената от РУО клауза на чл. 8 от
Приложение Е2 – „Общи условия за изпълнение“, неразделна част от договор за БФП
№ РД-02-37-19 от 04.02.2019 г. /л. 213
– л. 231 от делото/, гласи: „Бенефициентът е отговорен за потвърждаване на
разходите по проекта въз основа на фактури и/или счетоводни документи с
еквивалентна доказателствена стойност, съгласно приложимото законодателство“.
Както се отбеляза,
чл. 7, ал. 12, т. 11 от проекта на договор за ОП /л. 78 – л. 85 от делото/, има
следното съдържание „Изпълнителят е длъжен да възстановява без протест суми по
нередности, заедно с дължимата лихва и други неправомерно получени средства в
срок до 10 дни, считано от датата на получаване на писменото искане от страна
на Възложителя по следната банкова сметка ***: /посочена банкова сметка/. ***ият срок Възложителят може да удовлетвори
претенциите си от гаранцията за изпълнение на договора, както и по общия ред“.
Видно е, че с това си съдържание спорната клауза в проекта за договор за ОП, не
влиза в противоречие с посочения от органа текст от договора за БФП, нещо
повече – по предмета си двете договорки са некореспондиращи, доколкото тази в
договора за БФП касае документалното обосноваване от бенефициера на
претендирани за подпомагане разходи, а предметът на чл. 7, ал. 12, т. 11 от
проекта на ДОП – имуществена отговорност на изпълнителите по ОП, за
неправомерно получени парични средства. Поради това съдът намира, че не е
налице нарушение от страна на бенефициера на сочената от РУО клауза от АДБФП.
Всъщност,
общата отговорност на бенефициера за изпълнението на АДБФП е въведена с клауза
на чл. 6 от този договор, която гласи „Бенефициентът гарантира изпълнението на
условията по Раздели I, II, III, IV, V, VI, VII, , IX, XIV, XV, XVI и XVII от всички
негови партньори, и изпълнение на условията на Раздел I,
II, III, IV, V, VI, XIV и XVII от всички негови изпълнители и
носи отговорност пред УО на ОПРР за действията им, чрез поемане за собствена
сметка на всички рискове, включително неверифицираните разходи по
проекта/бюджетната линия (финансовия план) или наложените финансови корекции
към безвъзмездната финансова помощ от бюджета на проекта/бюджетната линия
(финансовия план)“. Конкретно задълженията за възстановяване от бенефициера към
УО на ОПРР, на всички вреди от недължимо платени или надплатени суми,
неправомерно получените или усвоени средства, са уредени в чл. 116 от договора
за БФП, а тези за възстановяване на суми, произтичащи от финансови корекции – в
чл. 118 от същия договор, като на практика от РУО се претендира, че спорната
клауза от проекта за ДОП, цели прехвърляне на посочените отговорности към
изпълнителите, което пък поражда разубеждаващ ефект и препятстващо участието
влияние, съответно намаляване на конкуренцията.
Този
извод не се споделя от настоящия съдебен състав. Действително, цитираният
по-горе текст на чл. 7, ал. 12, т. 11 от проекта на ДОП, вменява на съответния
изпълнител, задължение за въстановяване на бенефициера-възложител на суми,
представляващи наложени от УО финансови корекции, заедно с дължимата лихва и
други неправомерно получени средства, като са определени и способите за
изпълнение на това задължение – доброволно или чрез удовлетворяване от
внесената гаранция за изпълнение на договора. На първо място съдът не намира
въпросната клауза в проекта за договор за възлагане на обществена поръчка да е
незаконосъобразно или да противоречи на цитираните по-горе текстове от АДБФП,
каквито мотиви е изложил РУО. Въпреки подробната регламентация на възлагането
на обществени поръчки, в ЗОР липсва норма, забраняваща въвеждането на договорна
отговорност на изпълнителя, за причинени на възложителя имуществени вреди във
връзка с изпълнението/неизпълнението на договора за обществена поръчка. При това
положение и съгласно субсидиарната приложимост на Закона за задълженията и
договорите /ЗЗД/ и Търговския закон /ТЗ/, такава договорна отговорност е
допустима на общо основание /чл. 79 и чл. 82 от ЗЗД/. Обратно на поддържаното
от ответника, такава забрана не е въведена и с клаузите на чл. 6 и чл. 118 от
АДБФП. Безспорно последните предвиждат възстановяване на наложените финансови
корекции единствено за сметка на бенефициера, каквото задължение впрочем е и
нормативно установено в чл. 75 от ЗУСЕСИФ /сега ЗУСЕФСУ/. Цитираните договорни клаузи и
нормативна уредба обаче уреждат единствено отношенията между управляващия
орган, опериращ със съответните средства от ЕСИФ и получателя на такива
средства, и в частност имуществената отговорност на бенефициера при установени
нередности по чл. 70 от ЗУСЕФСУ. В техният предметен обхват не попада
регулацията на отношенията между бенефициера, като възложител по договори за ОП
и изпълнителите по такива договори, поради което не може да бъде възприето
разширителното им тълкуване, направено от ответника. Ето защо съдът намира, че
макар изпълнителите по ДОП да не носят отговорност пред управляващия орган за
възстановяване на суми по финансови корекции за нередности, тяхна отговорност
по отношение на бенефициера-възложител за понесени от него имуществени вреди
във връзка с такива корекции, не е изключена нито по силата на закона, нито
чрез цитираните договорни клаузи. Този извод се подкрепя и от изрично
договореното между УО на ОПРР и бенефициера в чл. 119 от АДБФП, а именно че „При
изпълнението на проекта бенефициентат е длъжен да включи клаузи за
възстановяване на неправомерно платени средства или спиране на разплащане на
такива средства в договорите, подписани
от него в качеството му на възложител на услуги, доставки или строителство, с
цел гарантиране на доброто финансово управление и контрол и възвращаемост на
причинената вреда по вина на съответния изпълнител“.
Действително, при
прочит на проекта на договора за ОП може да се възприеме, че чрез чл. 7, ал.
12, т. 11 от същия, на изпълнителите се вменяват повторно задължения да
възстановява суми, представляващи обезщетения за неизпълнение, извън тези,
уредени в раздел IX от проекта „Отговорност и
санкции“. Видно обаче от текстовете на посочения раздел, същите касаят
имуществената отговорност на изпълнителя при неизпълнение или лошо изпълнение
на предмета на обществената поръчка. Извън обхвата им остава възстановяването
на недължимо/неправомерно получени от изпълнителите средства на друго основание
/напр. поради измами/ или нередности допуснати при изпълнението /напр.
неиздаване на документи, формиращи надеждна одитна следа/, каквото обаче се
дължи от бенефициера-възложител към УО на ОПРР, както на основание чл. 6 от
АДБФП и чл. 75, вр. с чл. 70, ал. 1 от ЗОП. Поради това съдът намира, че извън
съмнение, в чл. 7, ал. 12, т. 11 от проекта на договор за ОП е визирана на
имуществена отговорност именно за такива по характера си си действия от страна на изпълнителите.
Очевидно до същия извод са достигнали и лицата запознали се с Документацията за
ОП, тъй като не е спорно, че към възложителя не са постъпвали искания за
допълнителни разяснения или за корекции на същата. Крайният извод от казаното
до тук е, че със спорната клауза от проекта на договор за обществена поръчка, е
предвидена договорна отговорност, чиято цел е да обезпечи изрядното изпълнение
на задълженията на контрагетите, регламентирани в ЗУСЕСИФ и АДБФП, т.е. тези
произтичащи не от самия предмет на обществената поръчка, а от източниците и
характера на финансирането й. Както се посочи, няма установена забрана за
такава договарянето на такава отговорност. Вероятно поради това и самият
административен орган не е посочил в решението си нарушена правна норма, извън
чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП, въвеждащи обща забрана към възложителите да
ограничават конкуренцията.
Съдът намира за
неправилни и изводите на РУО за нарушаване на посочените разпоредби от ЗОП,
чрез въвеждането на спорната клауза в проекта на договора за обществена
поръчка. Съгласно чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, обществените поръчки се възлагат в
съответствие с принципа на свободна конкуренция, а съгласно чл. 2, ал. 2 от
ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да
ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават
участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени
с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената
поръчка. В конкретния случай възложителят е въвел като общо условие за участие
поемането на договорна отговорност с цел предотвратяване на възможно нарушаване
на принципите за добро финансово управление, както и гарантиране възвръщане на
средствата от бюджета му, заплатени във връзка с установени нередности,
допуснати при изпълнението. Изискването касае всички възможни потенциални
участници в процедурата, без да дава необосновано предимство или
да ограничава участието на някой от тях, и не попада в хипотезите на чл. 2, ал.
2 от ЗОП. В тази връзка не е без значение фактът, че никой от
кандидатите и участниците в проведената от Община Велико Търново процедура по
възлагане на обществена поръчка, не е бил отстранен поради неизпълнение на така
въведеното условие. Съдът намира, че същото не би
могло да има и сочените от РУО разубеждаващ ефект и препятстващо
участието влияние по отношение на потенциални кандидати за изпълнители, при
тяхно действително желание за участие в изпълнение на обществена поръчка от
вида на проведената. Показателен в тази насока е и броят на подадените оферти
за участие по всяка една от обособените позиции на ОП, предвид спецификата на
предмета им.
Като
краен извод настоящият състав намира, че констатираните от ръководителя на УО
на ОПРР обстоятелства не могат да бъдат квалифицирани като нарушение на ЗОП,
съответно не съставляват нередност по смисъла чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ/
ЗУСЕФСУ, респ. на т. 11, б. „б“ от Наредбата за посочване на нередности … При
липсата на сочената от ръководителя на УО нередност, като нарушение на
европейското и национална законодателство, е безсмислено да се обсъжда
наличието на останалите предпоставки за налагане на финансова корекция, вкл.
нанасянето на вреда на средствата от ЕСИФ.
Жалбата
на Община Велико Търново срещу Решение
№ РД-02-36-1089/ 24.09.2021 г. на РУО на Оперативна програма „Региони в растеж“
2014 – 2020 г. е основателна. Решението е незаконосъобразно, като
постановено в противоречие с материалноправните разпоредби на закона и следва
да бъде отменено.
При този изход на
делото разноски на ответника по жалбата не следва да се присъждат. При
своевременно заявената претенция, на оспорващата община следва да се
присъдят на направените разноски в съдебното производство. В случая същите се
изразяват в заплатена държавна такса, в размер на 77,34 лв. и претендираното от
жалбоподателя юрисконсултско възнаграждение, което на основание чл. 78, ал. 8
от ГПК във връзка с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от
Наредбата за заплащане на правната помощ и с оглед фактическата и правна
сложност на делото се определя в размер на 150,00 лева. Или Министерството на
регионалното развитие и благоустройството следва да бъде осъдено да заплати на
Община Велико Търново, разноски по делото в общ размер на 227,34 лева.
Водим
от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. второ от АПК, съдът
Р Е
Ш И :
Отменя
по
жалба на Община Велико Търново с ЕИК
*********, административен адрес гр. Велико Търново, пл. „Майка България“ № 2,
Решение № РД-02-36-1089/ 24.09.2021 г.
на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“
2014 – 2020 г., с което е
приключен сигнал за нередност с рег. № 1750 и на оспорващата община е
определена финансова корекция в размер на размер на 9 667,70 лв. - 5% от стойността на БФП по четири
броя договори за обществена поръчка, сключени с изпълнителите „Смарт бизнес къмпани“ ЕООД, „БИС“ ООД,
„Смарт софт“ ЕООД и „Транс Ко 04“ ЕООД.
Осъжда Министерството
на регионалното развитие и благоустройството - гр. София, да заплати на Община Велико Търново с ЕИК *********,
административен адрес гр. Велико Търново, пл. „Майка България“ № 2,
разноски по делото в размер на 227,34 лв. /двеста двадесет и седем лева лева и
тридесет и четири стотинки/.
Решението подлежи на
обжалване пред Върховен административен съд на Република България в 14-дневен
срок от съобщаването му на страните.
Решението да се съобщи на страните чрез
изпращане на преписи от него по реда на чл. 137 от АПК.
Административен
съдия: