Р Е Ш Е Н И Е №86
гр. Пазарджик, 16.07.2020 г.
В
И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
Пазарджишкият окръжен съд, търговско отделение, в открито заседание на дванадсети ноември, двехиляди и
деветнадесета година в
състав:
Окръжен съдия: Илиана Димитрова
при секретаря К Р, разгледа докладваното от съдия
Димитрова т. д. N 15 по описа за 2019 година и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на Глава 32-ра от ГПК „Производство по търговски спорове“.
Предявени са искове от „ЕКО - ТИТАН" ЕООД,
вписано в Търговския регистър към Агенцията по вписванията с ЕИК *********, със
седалище и адрес на управление - гр. Видин, „П. К. Яворов" № 1, ет. 2, представлявано по пълномощие от адв. П.Е.А.,
САК, с адрес: ***- БУЛСТАТ , с адрес: гр., бул. „" № , представлявана от
кмета - К К.
Обстоятелствата, на които се основават исковете, са
следните:
На 16.02.2009 г. ищецът сключил с ответника в писмена форма с
нотариална заверка на подписите, договор за възлагане на обществена поръчка, по
силата който, се задължил ежемесечно да извършва: сметосъбиране, сметоизвозване
на твърди битови отпадъци на територията на О В, поддържане чистотата на всички
територии за обществено ползване, включително нерегламентираните сметища,
поддържане на зелените площи и озеленяване; почистване на тротоари и улици,
които не са от четвъртокласна пътна мрежа от сняг и лед при зимни условия,
опесъчаване и лугиране срещу задължението на възложителя да заплаща
възнаграждение, определено в чл. 9 и в ценова оферта - неразделна част от
договора - също с нотариална заверка на подписите. Срокът на договора бил
определен до 01.03.2019 г. В приложението към договора било предвидено, че
ориентировъчната обща стойност на услугите „на месечна база“ е 117 492, 57
лева, без ДДС /140 991, 08 лева с ДДС/, като в същото се съдържало и
ценообразуването на отделните дейности, включени в услугите, предмет на
договора. В т. 5 от заключителните разпоредби на договора, изрично било
посочено, че ценовата оферта, с която кандидатът е спечелил процедурата по възлагане
на обществената поръчка е неразделена част от същия. В чл. 9, ал. 2 е
предвидено, че в началото на всяка календарна година цената се индексира с
официално обявения от НСИ индекс на инфлация. В чл. 10 от договори е
предвидено, че действително извьршеппш видове и количества paбота подлежат на заплащане въз
основа на двустранно подписани протоколи между ответника и ищеца, като
действително извършени се считат само тези видове и количества, отразени в протоколите.
Предвидено било, че срокът за плащане е 30 дневен от представяне на акта за
действително извършени работи за съответния месец и на фактура.
Ищецът
твърди, че през месец януари 2016 г. е извършил услугите, предмет на договора,
както в частта „Чистота", така и в частта „Озеленяване". Изброява
услугите в част „Чистота": събиране, сметоизвозване и депониране
на битови отпадъци; поддържане чистотата на териториите за обществено ползване
в О - В почистване на тротоари и улици, които не са част от четвъртокласната
пътна мрежа от сняг и лед при зимни условия, опесъчаване и лугиране на
територията на О – В и тези слуги в част „Озеленяване": оборка на зелени
площи, ръчно метене на алеи, събиране на шума от тревни площи, извозване на
растителни и битови отпадъци, отсичане на дървета с автовишка, отсичане на
дървета без автовишка, извозване на отсечена дървесна маса, резитба на корони
на дървета с автовишка, кастрене и събиране на клони, товарене на клони,
изтръскане на сняг от храсти и дървета.
Твърди, че
ответникът отказал да подпише протоколи за действително извършените видове и
количества работи за посочения месец, поради което му била изпратена нотариална
покана и даден 14 - дневен срок да направи възражения по изпълнението. Такива
не били направени, като това било удостоверено с констативен протокол на
нотариус. За извършената работа ищецът издал две фактури - 1138/08.03.2016 г. относно
услугите в част „Чистота" на стойност от 107 657, 75 лева и №
1139/08.03.2016 г. - за част „Озеленяване" на стойност от 33 333, 33 лева.
Фактурите били изпратени, съответно получени от ответника. Общата стойност на
двете фактури без ДДС е 117 492, 57 лева /140 991, 08 лева с ДДС/ - точно
колкото предвиждал договора като дължимо възнагражденише на месечна база.
Ищецът се позовава на
правилата за настъпване изискуемостта на вземанията по договора за изработка,
какъвто е процесния, като счита, че това става в момента на извършване на
съответната работа за месеца. Доколкото ответника бил отказал след декември
2015 г. да участва изобщо в съставянето на актовете по чл. 10 от договора,
както и да получава, издадените от ищеца фактури, то срокът за плащане,
предвиден в същия текст, бил започвал да тече от изтичане на съответния месец.
Т.е изискуемостта на вземането за възнаграждение по договора за м. януари 2016
г. настъпила на 01.02.2016 г., а
длъжникът изпаднал в забава от датата на получаване на фактурите. Сочи решения
в подобен смисъл, твърдейки, че става дума за „задължителната практика на ВКС“.
/Решение № 69 от 27.07.2015 г. на ВКС по т. д. № 119/2014 г., II т. о., ТК,
Решение № 158 от 7.11.2013 г. на ВКС пот. д. № 1128/2012 г., I т. о, ТК„
Решение № 161 от 17.07.2017 г. на ВКС по т. д. № 60333/2016 г., IV г. о., ГК/.
Осен това в случая, въпреки
отправената му нотариална покана, в срока по чл. 303а, ал. 4 от ТЗ, ответникът
не възразил срещу изпълнението в качествено или количествено отношение, поради
което и работата се считал за приета. Предвид отсъствието на плащане, за ищеца
бил налице правен интерес ца предяви иск за реално изпълнение, поради което
заявява следния петитум:
Да се осъди ответника да му заплати сумата от
140 991, 08 лева, представляващо възнаграждение рождение по договор за възагане
на обществена поръчка от 16.02.2009 г. , за извършване на услугите по
почистване дейност „ЧИСТОТА" по офертата към договора за януари 2 016 г. и
за извършване на услугите по озеленяване - дейност „ОЗЕЛЕНЯВАНЕ" за януари
2016 г., както и обезщетение в размер на законната лихва от подаване на
исковата молба /31.01.2019 г./ до окончателното плащане на главницата, а така
също-мораторна лихва /обезщетение за забава/ в размер на 41 474,88 лв.
върху главницата за периода от 08.03.2016 г. до 30.01.2019 г.
Прави се и искане за
присъждане на разноските по делото.
На основание чл. 127, ал. 4 от ГПК ищецът посочва банкова сметка *** „Уникредит Булбанк" АД:
BIC ***, IBAN ***.
Ответникът е депозирал
писмен отговор в законния срок, в който прави следните възражения:
За
нищожност на договор за възлагане на обществена
поръчка поради което
ответникът нямал и не можел да има парични задължения към ищеца на база
на този договор, което възражение се основава на следните обстоятелства:
Съгласно
чл. 120а, ал.2, т.1 от ЗОП (изм. - ДВ, бр. 94 от 2008 г., в сила от 01.01.2009
г.), действащ към момента на сключване на процесния договор, нищожен е договор
за възлагане на обществена поръчка, сключен без провеждане на процедура по
обществена поръчка.
А
фактически, с макар с Решение № 1929 от 17.12.2008 г. на кмета на Общината да
била открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмета, съгласно
договор № 31/16.02.2009 г. и Решение № 159/16.02.2009г. на О В да е определен
за изпълнител на на поръчката ищецът „Еко-титан" ЕООД, договорът бил
сключен на същата дата, без да се изчака изтичането на законоустановените
срокове за обжалване.
Последвали Решение на КЗК №
452/12.05.09 г. по преписка № КЗК-209/ 2010/212/2009 г. и потвърдително Решение
на ВАС по адм.д. № 8216/2009 г.,с които били прогласени за нищожни
Решението за откриване на процедурата № 1929 от 17.12.2008 г. и Решението за
избор на изпълнител № 159/16.02.2009г.
Отвтникът
твърди, че след като прогласените за нищожни административни актове не пораждат
правни последици и са приравнени до липсващи в правния мир, то договорът № 31/16.02.2009г. за възлагане на обществената
поръчка се явявал сключен без провеждане на такава процедура, задължителна по закон.
Липсата на процедура по ЗОП,
която да доведе до посочване на изпълнител , водила до нищожност на договора за
възлагане на поръчката, съгласно приложимите норми на ЗОП, които са били в сила
към датата на подписването му - чл. 120а, ал.2, т.1 от ЗОП (изм. - ДВ, бр. 94
от 2008 г., в сила от 01.01.2009 г.
Договор № 31/16.02.2009 г. бил подписан на датата, на
която е издадено Решение № 159/16.02.2009г. на О В за избор на ищеца за изпълнител.
Подписването му преди изтичането на определения по действащия ЗОП срок за
обжалване било самостоятелно основание да неговата нищожност, съгласно
действащия към момента текст на чл. 120а, ал.2, т.2 от ЗОП (изм. -ДВ, бр. 94 от
2008 г., в сила от 01.01.2009 г.),
Ищецът твърди, че нищожноста
на договора, сключен без проведена процедура по ЗОП и преди изтичане на срока
за обжалване на решението за избор на изпълнител, има действие спрямо всички заинтересовани
лица и може да се релевира по всяко време. Действащата редакция на ЗОП,
приложима към процесния договор, не определяла лимитивно кои са
заинтересованите лица, имащи право да се позовават на нищожен договор по
смисъла на чл. 120а, ал.2, т.1 и 2 от ЗОП (изм. - ДВ, бр. 94 от 2008 г., в сила
от 01.01.2009 г.), предвид което това можело да направят страните по него.
При условие, че съдът приемел договора между страните за валиден и
действащ, ищецът оспорва основанията за
заплащане на претендираните суми по всяка от 2-те фактури, позовавайки се на
следните обстоятелства:
Съгласно чл. 10, ал.1 от
договора, подлежали на фактуриране и заплащане само приетите от Общината
дейности, които
са описани по вид и количество в двустранни протоколи. Страните са определили
срок за заплащане от 30 дни, след съставяне на двустранния протокол за приетите
работи, а липсвали
протоколи по чл.10, ал.1 от договора относно дейностите по част „Чистота"
и част „Озеленяване" за м.01.2016г.
Ищецът не бил изпълнил
работата, остойностена с процесиите фактури, а посочената от ищеза практика
на ВКС касаела казуси , при които издадена за заплащане фактура е приета и
осчетоводена при ответника. Настоящия случай не бил такъв - нито една от двете
фактури не била приемана, а напротив - изрично били върнати на издателя и
съответно не били осчетодовени при ответника.
Ответникът счита, че сумата по
фактурите би се явила изискуема само при осъществяване на всички елементи от
фактическия състав по договора, в т.ч. и приемането на работата. Тъй-като
работата не била приета, както и били върнати процесиите фактури, то изискеумост за
заплащане на същите не била настъпила.
Твърди, че текстът на чл.ЗОЗа,
ал.4 от ТЗ е неприложим, тъй като определял началния момент за срока по ал.З на
същия член - 14-дневен за заплащане от получаване на фактура, ако страните не
са определили срок за плащане. Съгласно процесиия договор, обаче, страните
изрично били определили срок за плащане
в чл.10, ал.1 от договора, което изключвало приложението на тази правна
норма.
Ищецът се е възползвал от правото си на
допълнителна искова молба, в която допълва и уточнява обстоятелствата, на които основава претенциите си, сочейки, че нищожност по ЗОП могат да
бъдат релевирани само по исков ред, не и чрез възражение, и то само от лице с
правен интерес. Нормата на чл. 120а, ал. 1 от ЗОП /отм./ била процесуална и установявала кръга от лицата, имащи правен
интерес и легитимирани да предяват иск за установяване нищожността на договор
за обществена поръчка. Действително законът в редакцията му към датата на
сключване на договора не сочи кое е това заинтересовано лице, което може да
предяви иска за установяване на нищожността, но такива били само лицата които
са имали интерес от възлагането на обществената поръчка и са участвали в
процедурата по нейното възлагането. Подобен извод можело да бъде обоснован при
изследване на въпроса кои са лицата имащи право на жалба по чл. 120, ал. 2 от
ЗОП. Законът използвал същото понятие: „всяко заинтересовано лице". От
друга страна тълкуването на нормата на чл. 120а, ал. 1 от ЗОП сочело, визаните
в нея лица можело да предявят освен иск за установяване нищожност на договор и такъв за обезщетение
на вредите в резултат на нарушения па закона в процедурата по обществена
поръчка. Очевидно било, че само участниците в процедурата биха могли да
претърпят вреди и имат правен интерес от предявяване на такъв иск. Очевидно
било също така, че правен интерес от предяваването и на двата иска имат едни и същи
лица. Нормата на чл. 120а, ал. 1 от ЗОП била въведена с оглед установяване на
правна стабилност в отношенията между публичноправни и частноправни субекти,
особено когато са дългосрочни, както в настоящия случай. В разглежданата
редакция ЗОП не определяла кои са заинтересовани лица от предявяване на иск, но
извод за това, както и за това, че са ограничени случаите на релевиране на
нищожността на договорите за обществена поръчка чрез иск в определен
преклузивен срок, може да бъде направен въз основа на развитието на правната
уредба.
При своето
историческо тълкуване ищецът се позовава на отменения ЗОП в действащата към
момента на отмяната му редакция, където легалното определение за заинтересовано
лице се съдържала в §. 1, т.6г от ДР – „всяко лице, което има или е имало
интерес от получаването на определена обществена поръчка и на което е нанесена
или може да бъде нанесена вреда от твърдяното нарушение“. От това определение
се установявало, че възложителят и изпълнителят по договора за обществена
поръчка нямат право на иск за установяване на нищожността му. Нормата на §1, т.
6г от ДР на ЗОП имала тълкувателен характер и е приета през 2010 г.
Тълкувателните норми имат обратно действие - към момента на влизане в сила на
тълкувания акт. Освен това, в допълнителните разпоредби на нормативните актове
се установявали легални определения. Разпоредбата на чл. 50 от ЗНА, изрично
предвижда, че тълкуването има действие от момента на влизане в сила на акта,
който се тълкува. Дори и допълнителната разпоредба да нямала обратно действие,
то същата тълкувана във връзка с чл. 120а, ал. 1 от ЗОП, установявала
процесулното правило кой има правен интерес от предявване на иск за
установяване нищожността на довора за възлагане на обществена поръчка.
Ищецът
твърди, че приетото изменение на закона от 2010 г. било в изпълнение на
Директива 2007/66/ЕО на Европейския парламент и Съвета от 11.12.2007 г. за
изменение на директиви 89/665/ЕИО и 91/13/ЕИО на Съвета с цел повишаване
ефективността на процедурите за преразглеждане при възлагане на обществени
поръчки. От анализа на преамбюла към директивата /мотиви 13, 14, 17, 18/ и чл.
1, т. 3 от същата било видно, че правен интерес от преразглеждане на договор за
възлагане на обществена поръчка /в смисъл да бъде обявена неговата
унищожаемост/ имат само лицата, които са
имали интерес от спечелването на дадена обществена поръчка. Този принцип,
според ищезът, намерил изражение и в
сега действащия закон за обществените поръчки - § 2, т. 12, 13 и 14 от ДР.
Оспорвайки допустимостта на
възражението на нищожност на договора, щецът твърди още, че с изменението на
чл. 122и от 3011 /отм./ ДВ, бр. 93 от 2011 г., нищожността вече била
преквалифицирана на недействителност без да се посочва вида и. От анализа на
посочения текст във връзка с разпоредбата на §1, т. 6 г от ДР, можело да се
направи извод, че е уредена относителна недействителност.Счита, че би могла да
бъде поддържана и тезата, че договорите за възлагане на обществени поръчки,
които са били нищожни при действието на предходната уредба, са станали относителни недействителни, а на относителната недействителност страните по сделката не можели
да се позовават.
Според ищеца, едва ли
законодателят бил искал договорите, сключени в нарушение на преди действащата
правна уредба да бъдат санкционирани с по - тежки правни последици от тези
сключени след измененето от 2011 г. При действието на новия ЗОП тази
недействителност вече била преквалифицирана на унищожаемост в чл. 225, което поставяло
въпроса не е ли преквалифициран нищожния, съответно относително недействителния
договор за възлагане на обществена поръчка по отменения закон като унищожаем
при действието на новия закон. Впрочем договорите сключени в нарушение на
правилата за обществените поръчки, посочената Директива третирала именно като унищожаеми /т. 13 и т.
21 от преамбюла и чл. 2 г., т. 1 и т. 21.
От изложеното било видно, че след като ответникът не
разполага с правно на иск като по - интензивното средства за защита, той не
разполага и с възражение за това. Нищожността уредена от ЗОП е специална по отношение
на тази уредена в ЗЗД / чл. 45 от ЗОП/. Специалният характер на разпоредбите
касаещи недействителността и в частност - нищожността /унищожаемостгта по
действащия ЗОП/, се потвърждавал и от разпоредбата на чл. 122и, ал. 2 и ал. 3,
във връзка с ал. 1 от ЗОП, които предвиждат изрично само исков път на защита в
определен преклузивен срок. Нормата на чл. 122и, ал.З от ЗОП била процесуална
по храктера си, защото установявала преклузивен срок. След като правото на иск
не е упражнено в преклузивния срок, то и защитата чрез възражение в процесуално
правен смисъл била преклудирана. Уредбата на унищожаемостта и по сега
действащия ЗОП била сходна. Установен бил преклузивен срок за предявяване на
унищожаемостта само по исков ред не и чрез възражение. Нормите определящи реда
за защита и сроковете за това като процесуалноправни и имали незабавно
действие, т.е. същите следвало да се прилагат и по отношение на възникнали
преди тяхното приемане права /Проф. Ж , Българско гражданско процесуално право,
изд. „Сиела", 2012 г., отр. 52/.
Възражението за нищожност се правило след изтичане на
всякакви преклузивни срокове и от страна на лице без правен интерес. В
действащия закон - § 2, т. 12, т. 13 и т. 14 от ДР на ЗОП, били посочени
лицата, които разполагат с правото на иск. Ответникът не бил е сред тях.
Възражението, като облегчен способ за защита на материалното право, но само в
случаите, в които правната норма е предоставила на страната по правоотношението
право на иск. Очевидно разглежданият случай не бил такъв. Горните изводи, се
подкрепяли и от практиката на САС /решение № 2113 по в.т.д. № 3204/2015 г.,
недопуснато до касационно обжалване/.
Ищецът се позовава и на наличието на три влезли в сила
решия между същите страни, с които било прието, че договорът за обществена
поръчка не е нищожен.
Ответникът бил заявил възражение за нищожност на
договора за обществена поръчка, поради това, че същият е сключен без провеждане
на процедура по възлагане на обществена поръчка, въпреки наличие на основанията
за провеждането и поради това, че е сключен преди решението на възложителя да
влезе в сила. Законът обаче имал предвид фактическо непровеждане на процедура
по обществена поръчка, а не - провеждане на опорочена процедура. Имало се предвид неосъществяване на факти, а не - неосъществяване
на правни последици от тях.
Ищецът
оспорва като неоснователно и второто, релевирано от ответника възражение за
нищожност на договора. Налице била хипотезата на чл. 122г, ал. 4, във връзка с
ал. 3 и чл. 41, ал. 4 от ЗОП. Видно от представеното решение на КЗК №
452/12.05.2009 г., срещу решение № 159/16.02.2009 г. на кмета на О В
са подадени три жалби, две от които са съдържали искане за налагане на временна
мярка. Тези искания са оставени без разглеждане, т.е. по тях отсъства
произнасяне по същество, т.е. същите са оставени без разглеждане, като
недопустими. Това се установява и от Определение № 7296/03.06.2009 г. на ВАС по
адм.дело № 7196/2009 г. От същото се установявало, че КЗК е била уведомена за
сключения договор.
От
изложеното било видно, че към момента на сключването на договора, не е имало
искане за налагане на временна мярка, КЗК е била уведомена за сключването му, а
по -късно подадените искания са останали без разглеждане като недопустими.
Договорът бил запазил действието си на основание чл. 122г, ал. 4, изр. 2 от ЗОП
/отм./
По повод
възраженията относно изискуемостта на вземанията, ищецът уточнява, че месечното
възнаграждение ставало изискуемо не от момента на издаване или получаване на
фактура, а от момента в който изтече 30 дневния срок по чл. 10, ал. 1 от
договора за възлагане на обществена поръчка, започващ да тече от края на
месеца, през който са предоставени услугите. Характерът на работата изключвал
фактическото и получаване от ответника ежедневно, а същата следвало да се счита
за приета при условията на 264, ал. 3 от ЗЗД - при отсъствие на възражения по качеството и
количеството след връчване на първите нотариални покани.
Ищецът
счита, че да се приеме нещо различно, би означавало да се толерира забава или
неизпълнеие на задължението на ответника по чл. 264, ал. 1 от ЗЗД. Забавата за
плащане била настъпила в случая от
момента на връчване на издадените фактури. Неоснователно било възражението за
неприемане на работата, съобразно чл. 10, ал. 2 от договора. Същият текст касаел
не приемането на работата, a нейното получаване. Доколкото ответникът бил в
забава за получаване и удостоверяване на извършената работа, то по тази причина
се наложило ищецът да му отправя нотариални покани, с които да го кани да
участва в съставянето на протоколи, съответно – да прави възражения по
качеството на извършената работа. Ответникът не може да се позовава на
собственото си недобросъвестно поведение и забава за получаване.
От характера
на предмета на договора било видно, че е невъзможно работата да бъде предавана,
съответно - получавана ежемесечно, доколкото се е извършвала всеки ден в
рамките на месец. По тази причина по силата на чл. 8 и чл. 12.1. от договора,
страните предвидили възложителят да осъществява цялостен контрол върху
дейностите, извършвани въз основа на договора. Съобразно чл. 112 от ЗУО, кметът
на общината осъществява контрол върху дейностите, свързани с образуване,
събиране, включително разделното, съхраняване, транспортиране, третиране на
битови и строителни отпадъци. Съобразно чл. 113 от ЗУО, директорът на РИОСВ
упражнява контрол върху кмета относно изпълнение на задълженията му по чл. 19 и
сл. от ЗУО. В тази връзка ищецът твърди, че не са му налагани принудителни
административни мерки или санкции във връзка с изпълнение на задълженията му по
управление на отпадъците, в това число -
събиране и извозване за процесния период нито по реда на ЗУО, нито по реда на
Наредбата за управление на отпадъците, поддържане и опазване на чистотата на
територията на О В. На кмета на общината също не са били налагани санкции
заради неизпълнение на задълженията му чл. 19 и сл. от ЗУО. Това от своя страна
означавало, че договорените услуги са били предоставяни на общината за
процесния период.
По
отношение дейностите по озеленяване, съобразно чл. 7 от Наредбата за управление
на зелената система на В, О В, чрез своята дейност "Озеленяване" била
органът, който отговаря, ръководи, дава становища, съгласува и контролира
всички възникнали въпроси и проблеми, отнасящи се до зелената система на
нейната територия. По силата на чл.10. от Наредбата, дейност
"Озеленяване" се ръководи от гл.експерт, пряко подчинен на Началник
"ИСИ", който осъществява непосредствен контрол за изпълнение на
Наредбата. По силата на чл. 15 от Наредбата дейност "Озеленяване"
организирала редовен контрол върху изразходването на общинските бюджетни
средства, качественото изпълнение на работите по изграждане, поддържане, ремонт
на общинските озеленени площи. На ищеца не били съставяни наказателни постановления за
нарушения във връзка с изпълнението на договора, поради което било очевидно, че
услугите по озеленяване са извършвани през процесния период.
Ответникът
не се е възползвал от правото си да подаде отговор на допълнителната искова
молба.
От
фактическа страна по делото е установено следното:
На
16.02.2009 г. ищецът-търговско дружество и ответникът-О-В са сключили договор за възлагане на обществена поръчка за срок от
10 години, по силата на който изпълинителят се е задължил ежемесечно да
извършва: сметосъбиране, сметоизвозване на твърди битови отпадъци на
територията на ОВ, поддържане чистотата на всички територии за обществено
ползване, включително нерегламентираните сметища, поддържане на зелените площи
и озеленяване; почистване на тротоари и улици, които не са от четвъртокласна
пътна мрежа от сняг и лед при зимни условия, опесъчаване и лугиране, срещу
задължението на възложителя да заплаща ежемесечно възнаграждение за
осъществяването на тези дейности.
Няма спор,
че договорът е сключен след формалното провеждане на процедура от страна възложителя /общината/ по реда на
действащия към онзи момент Закон за обществените поръчки. Процедурата е била
открита с Решение № 1929/17.12.2008 г. на Кмета на Община Велинград, а след преминаване през предвидените в закона
етапи, кметът е издал Решение № 159/16.02.2009 г. за класиране
на участниците и обявяване на изпълнител на същата обществена поръчка.
Самото
решение по чл.38, ал.1,т-1 от ЗОП /отм./ не е представено, но не се спори относно
факта, че с този административен акт, финализиращ процедурата, за изпълнител е
бил избран именно ищеца. Данни за датата
на постановянето му от кмета на О – В се съдържат в приложеното решение на ВАС №
2779/02.03.2010 г., с което е потвърдено това на Комисията за защита на
конкуренцията относно обявяване нищожността, както на решението за откриване на
процедурата за възлагане на обществена поръчка, така и на Решение №
159/16.02.2009 г. за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на
същата обществена поръчка /л.56-60 от делото/
Още
на същата дата -16.02.2009 г. кметът на О-В е сключил от името на общината и
самият договор за възлагане на обществена поръчка с клона на ищцовото дружество
със седалище на клона в гр. София. Останалите кандидати, участвали в
процедурата обаче, са упражнили своето право да обжалват решението за избор на
изпълнител, Производството по обжалването му е приключило с окончателното
решение на ВАС, посочено по-горе, с което този акт, както и решението за самото
откриване на административната процедура са обявени за нищожни административни
актове, поради констатирани тежки, непреодолими пороци. Накратко, както става
ясно от мотивите на КЗК и ВАС, процедурата по възлагане на обществена поръчка е
била открита и проведена при неприключила друга, по-рано стартирала такава със
същия предмет.
Позовавайки
се на тези фактически основания – обявяването за нищожни както на решението за
откриване на процедурата, така и на това за избор на изпълнител, ответникът по
делото прави възражение за нищожност на договора, сключения между него и субекта,
избран за изпълнител. Съдът квалифицира като такова за нищожност на договора на
осн. чл. 26, ал.1, предл.1 от ЗЗД и следва да го разгледа, като първото и
основно правоизключващо възражение, с което ответика се брани срещу предявените
осъдителни искове за парични вземания.Таково възражение е допустимо като
средство за защита на ответника във всеки един процес при предявени претенции
за реално изпълнение на договор. Не може да бъде споделено виждането на ищеца,
че нищожността на договор за възлгане на обществена поръчка може да бъде
установявана единствено с предявяването на иск, но не и да се релевирана с
възражение в процес по иск за реално изпълнение на този договор.
Нито е
вярно, че по отношение на този вид договори не се прилагат общите правила на
ЗЗД относно недействителността. Напротив, тези правила и в частност – общото
правило на чл. 26,ал.1, предл.1-во от ЗЗД за нищожност на договора поради
противоречие със закона, категорично се прилага по отношение на договорите,
сключени по реда на ЗОП. В този смисъл е и решение на ВКС № 92/2013 г. по т. д.
№ 1107/2011 г.
Противоречието
със закона е по естественото си такова основание за нищожност, което се отнася
до всички сделки, независимо от страните по тях и вида им. Това, че договорите
за възлагане на обществена поръчка са уредени в специален закон не може да
дерогира действието на посоченото общо правило за нищожност, което за да се
приложи, следва да се съчетае с конкретна императивна правна норма, която е
нарушена. Тя би могла да бъде от своя страна също обща гражданско правна норма
или – императивна разпоребда от специален закон.
В
конкретния случай ответникът от фактическа страна много ясно очертава предмета
на своето възражение за нищожност на договора, като го свързва с обявените за
нищожни решение за откриване на процедурата и финализиращия процедурата акт –
това за обявяване на изпълнител. Счита, че щом са обявени за нищожни, то тези административни
актове не пораждат целеното и предписано от специалния закон правно действие,
което според него е равносилно на сключване на договора без проведена процедура
по реда на ЗОП.
И наистина,
обявяването на един административен акт за нищожен има обратно действие,
неговата недействителност, прогласена по съответния ред, е абсолютна и
изначална. Сиреч, не пораждат действие нито решението за откриване на
процедурата, нито това за обявяване клона на „Еко-титан“ за изпълнител. Липсата
на тези два конститувни елемента от сложния фактически състав на възлагането на
обществена поръчка има за последица нищожност и на самия договор за възлагане
на поръчката. Това е така, защото без тях съществено са нарушение принципите на
самия специален закон /ЗОП/. Неприемливо е, договор сключен като последица от
актове, обявени за нищожни и по своето естество - основополагащи и имащи
съществено значение за законособразното провеждане на процедурата, да се
възприема за действителен.
Дали ще се
прибегне до разширително тълкуване на чл. 120а ЗОП, на която се позовава
ответникът и чиято буква сочи за нищожен договор, сключен при „непроведена
процедура“ или ще се приеме, че противорчието със закона произтича от
нарушението на чл. 41 и чл.38, ал.1,т.1 ЗОП /отм./ , които повеляват, че може
да се сключи договор само след приключване на процедурата с обявяване на
изпълнител и единствено с обявения за такъв със съответното решение, резултатът
в конкретния случай е все един и същ.
Убеждението
на съда е, че процесният договор е нищожен поради противоречието му на закона,
тъй като нищожното решение за обявяване на изпълнител е равнозначно на липсата
на такова. Т. е., нарушена е разпоредбата на чл. 41 във вр.с чл. 38, ал.1, т.1
от ЗОП /отм/. и това дава основание договорът да се приеме за нищожен, съгласно
чл.26,ал.1, предл.1 ЗЗД.
При
нищожен договор, страните не са обвързани от него и не са длъжни да изпълняват
уговорениет престации. За това макар да твърди и се опитва да докаже, че през
процесния месец / а и в продължение на няколко години/ е изпълнявал дейностите,
включени в предмета на обществената поръчка, „възложена“ с нищожния договор,
ищецът няма право да търси реално изпълнение на уговореното с него
възнаграждение, нито – обезщетение за забава поради неизпълние в срок на същото
за извършена работа през м. януари 2016 г.
Основанието
на главния, а от там – и на акцесорния иск, не са доказани, поради което съдът
следва да ги отхвърли, без да обсъжда фактите и доказателствата, касаещи
изпълнението на дейностите, обема и качеството им, нито - приемането на работа.
Това са все обстоятелства, които биха имали значение при съществуване на
договорна връзка между страните, което обаче бе оборено с доказването на
правоизключващото възражение за нищожност на договора.
В своято
допълнителна искова молба /най-горе на стр.4-та от същата/ ищецът съвсем
мимоходом споменава, че има три влезли в сила решения между страните, с които
било прието, че договорът не е нищожен. Не е заявено ясно и конкретно
възражение за сила на пресъдено нещо по този въпрос, но все пак, доколкото
решенията са представени съдът е длъжен да прецени пораждат ли те такава сила
по отношение на разгежданото в настоящия процес възражение за нищожност на
договора за обществена поръчка от 16.02.2009 г.
Изводът от
тази преценка е, че представените три решения на въззивни състави на
Пазарджишкият окръжен съд нямат обвързваща сила при решаване на настоящото
дело. Обективните предели на силата на пресъдено нещо се разпростира по принцип
само по отношение на конкретното спорно право „за същото искане и на същото
основание“ /чл.298,ал.1 ГПК/. Необходимо е да има пълно тъждество както в
съдържанието на самото спорно право, така и между правопораждащите факти. В
случая такова тъждество няма, тъй като се претендират различни облигационни
вземания, произтичащи от два договора, сключени по различно време, а инцидентен
установителен иск за нищожност не е разглеждан.
Мотивите
на сочените съдебни решения не се ползват със сила на пресъдено относно
повдигнатите по другите дела възражения за нищожност, тъй като не става дума за
изключенията, предвидени в чл. 298,ал.4 ГПК. Ето защо, каквото и да е прието в
тях като фактически констатации и правни изводи /по повод възражениено за
нищожност на договор от 01.07.2015 г./, това не преклудира възможността на
ответника да постави за разглеждане в настоящия процес въпроса за нищожност на
договора от 16.02.2009 г. Друг би бил въпроса, ако с тези решения бе разгледан
и отхвърлен инцидентен установителен иск с такъв предмет, но видимо от
съдържанието на съдебните актове, това не е сторено.
Следва да
се отбележи, че в случая не става дума и за предявени частични искове по
решените други три дела, а до искове за различни вземания, основани при това на
договор от 01.07.2015 г. за възлагане на „допълнителни работи“. Приетото в
мотивите на тези решения, че този договор нямал самостоятелен характер и
евентуалната нищожност на процесния би се отразила на преценката за неговата
действителност, по никакъв начин не обвързва нито страните нито съда при
разглеждане и решаване на настоящото дело. И няма как влезлите в сила решение
за заплащане на възнаграждения по договора от 01.07.2015 г. за възлагане на
допълнителни работи, да имат задължителна сила по въпроса за действителността
на договора от 16.02.2009 г., който не е решен с тях със сила на пресъдено
нещо.
Каквото и
да е посочено в мотивите на тези решения относно вързката между двата договора,
съдебните актове не разпорстират своята сила на пресъдено нещо по отношение на преюдициалния
факт за настоящия спор – действителността
на договора от 16.02.2009 г., доколкото не е отречено изрично с решението, че
липсва конкретно твърдяно от ответника основание или основания за такава нищожност.
Това би могло да стане, само ако бе предявен, разгледан и отхъврлен с
представените решения инцидентен установителен иск за нищожност на самия
договор от 16.02.2009 г.
В
по-новата практита на ВКС относно силата на пресъдено нещо относно факти, които
са общи за вземания, предявени в различни производства /без да става дума да
частични искове/, има постановено решение № 154/2016 г. по гр. д. № 3848/2015
г., като настоящия състав напълно споделя даденото по това дело разрешение на
поставения въпрос.
Извън горните
разсъждения за обективните предели на силата на пресъдено нещо, съдът намира за
нужоно да отбележи, че в мотивите на никое от представените решения не е
отречено съществуването на основание за нищожност на договора, поради
посоченото по-горе противоречие на закона.
Прието е
от всики състави, решащи споровете между същите страни, че не е допустимо
въпросът за нищожност на този вид договор да се релевира с възражение-от една
страна, а от друга – че възложителят и изпълнителят, не са легитимирни да искат
обявяване на таква нищожност, защото не са „заинтресовани лица“ по смисъла на
цитирана специална разпоредбна на ЗОП. Така тези спорове са решени при
фактическа констатация за съществуване на договорното правоотношението между
страните, като става дума за договора от 01.07.2015 г. И макар бегло да са
засегнати някои от фактите, сочени като основания за нищожост от ответника, в
мотивите към тези решения ясно е декларирано, че „въззивният съд не разглежда
по същество възражението на ответната страна за нищожност на договора за
възлагане на обществена поръчка“. Съдебните състави са намерили за нужно освен
това да посочат, че „ако се разгледа по същество, възражението за нищожност на
договора за обеществена поръчка е основателно“ /на едно от сочените там
основания/.
Поставя се
въпроса, ако се възприема тезата на ищеца за обвързваща сила на мотивите, коя
част от тях да изберем за такава? След като в един съдебен акт се отказва да се
разгледа едно от възраженията за нищожност, но се приема, че ако бъде
разгледано по същетво – би било основателно, ответникът също би могъл да
претендира, че подобно решение има сила на пресъдено нещо в негова полза.
Исковете
следва да бъдат отхвърлени с присъждане в полза на ответника на разноските по
делото в размер на 6 168 лв. – платеното адвокатско възнаграждение.
По
изложените съображения Пазарджишкият окръжен съд
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ предявените от „ЕКО - ТИТАН" ЕООД, вписано в Търговския
регистър към Агенцията по вписванията с ЕИК *********, със седалище и адрес на
управление - гр. Видин, „П.КЯворов" № I, ет. 2, представлявано по пълномощие от адв. П.Е.А.,
САК, с адрес: ***- , БУЛСТАТ, с
адрес: гр. , бул. „" № , представлявана от кмета на общината, за заплащане на: 140 991, 08 лева - възнаграждение по договор за
възлагане на обществена поръчка от 16.02.2009 г. , за извършване на услугите
по почистване дейност „ЧИСТОТА" по офертата към договора за м. януари 2016
г. и за извършване на услугите по озеленяване - дейност „ОЗЕЛЕНЯВАНЕ" за м.
януари 2016 г., 41 474,88 лв. -
обезщетение за забава за периода от 08.03.2016 г. до 30.01.2019 г., както и
законната лихва върху главницата от датата
на подаване на исковата молба /31.01.2019 г./ до окончателното плащане.
ОСЪЖДА ЕКО -
ТИТАН" ЕООД, вписано в Търговския регистър към Агенцията по
вписванията с ЕИК *********, със седалище и адрес на управление - гр. Видин,
„П.КЯворов" № I, ет. 2, представлявано
по пълномощие от адв. П.Е.А., САК, с адрес: ***, ДА ЗАПЛАТИ на О - В, БУЛСТАТ, с адрес: гр., бул. „" № ,
представлявана от кмета на общината, разноски
по делото в размер на 6 168
лв.
Решението подлежи на въззивно
обжалване пред Пловдивския апелативен съд в 2-седмичен срок от получавне на
препис от страните.
ОКРЪЖЕН
СЪДИЯ: