О П
Р Е Д
Е Л Е
Н И Е № 559
град Бургас
,12.02. 2020 година
Бургаският
окръжен съд , гражданска колегия ,
в закрито заседание
на
........12.02...............………..през
две
хиляди и двадесета година , в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ :Мариана Карастанчева
ЧЛЕНОВЕ :Пламена Върбанова
мл.с. Марина Мавродиева
при секретаря ……………. като разгледа
докладваното
от съдията М.Карастанчева .в.гр.д. № 323 по описа
за
2020 год.,за да се произнесе, взе предвид следното :
Производството е по чл. 258 и сл. ГПК и е образувано по повод въззивната жалба на процесуалния представител на П.И.А. –ищец по гр.д. № 224 /2016 год. по описа на Бургаския районен съд против решение № 3610/16.12.2019 год. постановено по същото дело в частта ,с която са отхвърлени исковете на въззивника против Военно Формирование 32890-Бургас ,местността „Атия“ като част от структурата на МО на РБългария за заплащане на неизплатено трудово възнаграждение за положен от ищеца извънреден труд над присъдения размер от 441,14 лв. за периода от 01.12.2012г. до 20.10.2015г.. до претендирания размер от 16203,83 лв. и за периода от 01.11.2007 г. до 20.10.2015г. ,ведно със законната лихва до окончателното й изплащане ;за заплащане на мораторна лихва над присъдения размер от60,29 лв. за периода от 01.10.2013 г. до 18.01.2016 г. до претендирания пълен размер от 10317,71 лв.и за периода от 01.01.2008 г. до 101.2016г. и евентуалните искове за заплащане на обезщетение при прекратяване на служебното правоотношение с ищеца за фактически отработеното служебно време над месечната продължителност на служебното му работно време ,некомпенсирано с почивки , за процесния период от 01.11.2007 г. до 20.10.2015 г. в размер общо на стойност 20 218,35 лв. ,ведно със законната лихва от датата на завеждането на иска-18.01.2016 г. до окончателното й изплащане и мораторна лихва върху тази главница в размер на 497,40 лв.за периода от 21.10.2015 г. до 18.01.2016 г. ,както и в частта относно присъдените в полза на ответника разноски по делото в размер на 969,32лв. съобразно отхвърлената част от исковете .
Въззивникът изразява недоволство от решението ,като счита същото за неправилно ,незаконосъобразно и необосновано,постановено при грубо нарушаване на съдопроизводствените правила и неправилно тълкуване на факти и доказателства .Сочи се на първо място ,че неправилно и незаконосъобразно е определена правната квалификация на претенцията на ищеца за заплащане на неизплатено възнаграждение на фактически отработеното служебно време над установената месечна продължителност на служебното време ,което се приравнява на извънреден труд и неправилно съдът е приел ,че става дума за искове по чл. 203 ал. 3 от ЗОВСРБ/отм./и чл. 194 ал. 3 от ЗОВСРБ/нов/,докато правната квалификация на иска е чл. 203 ал. 1 и 2 от ЗОВСРБ/отм./ и чл. 158 ал. 2 вр.чл. 159 от ПКВС/отм./ и чл. 194 ал. 1 и 2 и сл. от новия ЗОВСРБ..Установено е било по делото ,че за целия процесен период ищецът е работил в условията на удължено служебно време ,което не му е било компенсирано напълно с почивки по време на службата му,нито заплатено като обезщетение при прекратяване на служебното му правоотношение;че за целия процесен период ищецът е полагал дежурства по график,като е било допуснато превишаване на установената месечна продължителност на служебното време и за част от фактически отработеното време е бил компенсиран с почивки-т.е. налице е превишаване на действително отработеното от него служебно време над нормативно определеното такова ,като тези 24 часови дежурства по график ,които е полагал ищецът не са изпълнение на основна служебна функция,но са част от служебното му време и по време на кадровата му военна служба за процесния период не му е било разрешено ползването на всечки дължими от ответника почивки . Според въззивната страна и в съответствие със задължителната съдебна практика претендираното обезщетение от ищеца е различно от възнаграждението за извънреден труд по силата на чл. 204 ал.4 ЗОВСРБ/отм./. Неправилната квалификация на исковете обаче е довела до постановяване на неправилно решение .Неправилно първостепенният съд е отхвърлил частично претенцията за заплащане на неизплатено възнаграждение за положен извънреден труд като е уважил направеното от въззивника възражение за изтекла кратка погасителна давност с правно основание чл. 111 б.“а“ ЗЗД.Подробно се излага тезата на въззивната страна по този въпрос ,цитирайки и задължителна съдебна практика ,като се подчертава ,че в крайна сметка по същността си некомпенсираните почивки от дежурства не са извънреден труд , а са удължено служебно време и следователно на военнослужещия не се дължи възнаграждение за извънреден труд /което е повтарящо се переодично вземане /,а обезщетение за неползвани почивки при прекратяване на договора за военна служба .С оглед същността на претенцията за обезщетение за неползване на почивки при прекратяване на договора за военна служба ,се подчертава ,че погасителна давност започва да тече наново от
2.
прекратяване на служебното правоотношение,тъй като при прекратяването правото на компенсации се трансформира в парично вземане за обезщетение за извънреден труд /тъй като потестативното право на работника да извърши компенсация с почивки вече не може да бъде упражнено и възниква ново право на парично обезщетени ,като това нововъзникнало вземане се погасява с нова тригодишна давност .Цитира се многобройна съдебна практика ,постановена по реда на чл. 290 от ГПК/опровевергавайки трактовката ,която съдът прави на цитирано от него решение на ВКС/ ,като се изтъква ,че решението е постановено в противоречие и със задължителното тълкуване на въпроса от кой момент се дължи заплащането на обезщетението за забава върху възнаграждението за извънреден труд.Сочи се и че неправилно не е била приложена разпоредбата на чл. 136а КТ ,като се позовавава на задължителна съдебна практика ,че мораторната лихва се дължи от датата на изискуемостта на задължението за заплащане на главницата ,която изискуемост настъпва от датата на прекратяване на договора за кадрова военна служба,а не от края на календарния месец,през който са положени некомпенсираните дежурства.Като се обосновава тезата ,че при установената празнота в уредбата в специалния закон следва да се приложи общия такъв нормативен акт ,който урежда подобни отношение и в случая това е КТ –според чл. 136а КТ удължаването на работното вруме пред едни работни дни над нормалната му продължителност ,установена в чл. 136 КТ ,се компенсира в срок до 4 месеца след съответното му намаляване през други дни .Когато работодателят не компенсира удължаването в този срок ,работникът има право само да определи времета на компенсация,а при прекратяването на трудовото правоотношение преди компенсацията разликата до нормалната продължителност на работния ден се заплаща като извънреден труд /.Неправилно тълкувайки мотивите в цитираното от районния съд решение ,необосновано е изведен извода ,че за сочения период вземанията са погасени по давност .При това възражението за давност е направено едва с отговора на исковата молба,т.е. много след като правото на почивка вече се е трансформирало в право на обезщетение като за извънреден труд и за него е започнала да тече нова давност –от момента на прекратяване на служебното правоотношение на ищеца.И в този смесъл неправилен е изводът ,че правото на ищеца се погасило с кратката тригодишна давност/което също е в противоречие със задължителна съдебна практика ,цитирана във въззивната жалба/.
По отношение на исковете за разликата от неизплатеното на ищеца основно месечно възнаграждение за периода от 12.05.2009 г./с приемането на новия ЗОВСРБ/до 31-12.2012 г. /43 месеца и половина/,ведно с мораторната лихва върху тази сума в размер на 1106,02 лв. се изтъква ,че незаконосъобразен е изводът на съда относно липсата на акт на ръководителя на ответното ведомство ,като не се е съобразил с върховенството на закона с оглед правилата на ЗНА.Подчертава се ,че в осъществяването на правомощията си изпълнителната власт не може да пренебрегне съществуващите два закона – ЗОВСРБ и Закона за държавния бюджет .Сочи се ,че съгл.чл. 212 ал. 2 от ЗОВСРБ за процесния период има актове на МС за определяне на основните размери на възнагражденията на военнослужещите ,но те са в противоречие със специалния закон за уреждане статута на военнослужещите-ЗОВСРБ и ЗДБ на съответните календарни години ,като основанието на иска за заплащане на разликата от неизплатеното основно месечно възнаграждение на ищеца ,ведно с лихвата за забава ,възниква по силата на закона .Затова този иск също следва да бъде уважен .
Моли се за отмяна на решението в отхвърлителните му части и постановяване на ново ,с което се уважат изцяло исковите претенции .Не се сочат нови доказателства .
Въззивната жалба е допустима, подадена в законовия срок и отговарящи на изискванията на чл.260-261 от ГПК .
Въззиваемият ответник в писмения си отговор по чл. 263 от ГПК оспорва въззивната жалба и счита ,че при постановяване на съдебното решение в атакуваната част не са допуснати сочените в нея нарушения .Счита се на първо място ,че от една страна в исковата молба се претендира стойността на неизплатено трудово възнаграждение за извънреден труд ,а от друга /цитирайки съдебна практика/ се извежда извод ,че удълженото служебно време при 24-часови дежурства не е извънреден труд по смисъла на чл. 203 ал. 3 ЗОВСРБ/отм./,но некомпенсирано такова с намалено служебно време до прекратяване на правоотношението се заплаща като извънреден труд .Споделя се извода на съда ,че компенсацията с намалено работно време следва да се извърши съобразно правилата на чл. 136 а КТ –предвид наличието на непълнота в уредбата на отношенията в специалния закон .
Споделят се изводите на съда и относно прилагането на материалния институт на давността от съда /като също се цитира съдебна практика/.Правилно според въззиваемата страна е приложена по аналогия и разпоредбата на чл. 136а ал. 5 КТ и чл. 86-114 от ЗЗД .Също се цитира многобройна съдебна практика ,с която мотивира тезата си .
Моли се за оставяне без уважение на въззивната жалба и потвърждаване на решението .Също не се сочат нови доказателства и обстоятелства по делото .
Имайки предвид горното и на осн .чл. 267 от ГПК Бургаският окръжен съд
О П Р Е Д Е Л И :
3.
ВНАСЯ делото в съдебно заседание и го насрочва за 01.04.2020 г. от 10,00 часа ,за която дата да се призоват страните .
ПРЕПИС от определението да се връчи на страните .
ПРЕДСЕДАТЕЛ :
: ЧЛЕНОВЕ :1.
2.