РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ
Административен съд Пловдив
Р Е Ш Е Н И E
№ 1897/27.10.2020г.
гр. Пловдив, 27 . 10 . 2020г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен
съд – Пловдив, VІ състав в открито заседание на четиринадесети октомври през
две хиляди и двадесета година в състав :
Административен съдия:
Здравка Диева
С
участието на секретаря Г.Г., като разгледа докладваното
от съдията адм.д.№ 3962/2019г., за да се произнесе ,
взе предвид следното :
Производство по реда на чл.215 във вр. с чл.225а от Закона за устройство на територията.
Е.Т.К.,*** с пълномощник адв.П.И. обжалва Заповед № ДЗ-235 от 22.11.2019г. на Кмета
на Община Раковски за премахване на незаконен строеж - „плътна стоманобетонова ограда”.
Становища на страните :
- Заповедта се счита за
незаконосъобразна, поради издаването й в противоречие с приложимите материалноправни норми и при допуснати нарушения на административнопроцесуалните правила. Поискано е да бъде
отменена, алтернативно – обявена за нищожна. В ход по същество е заявено искане
за присъждане на направените съдебни разноски. Писмено се поддържа, че диспозитивът на оспорената заповед не съдържа данни за разпоредения за премахване строеж – самостоятелно основание
за отмяна на административния акт. Неправилно оградата е с посочена височина от
2,43м., тъй като според СТЕ височината й е 2,30м. За най-съществено
обстоятелство в случая се счита доказан от свидетелите факт на съществуване на
оградата от преди това с височина около 3 – 3,50м., изградена през 50-те години
на миналия век. Поддържа се, че свидетелите са участвали в „сваляне“ височината
на съществуващата ограда до 2,30м. Твърди се, че няма изграждане на нова ограда
на мястото на съществуващата, а е извършено само понижаване на височината й,
като строежът е търпим по см. на §16 ПР ЗУТ, тъй като към онзи момент не е
съществувало изискване за вид и височина на оградите. С довод за нарушение
нормите на чл.26, 34 и 35 АПК и позоваване на съдебна практика на ВАС, е
поискано заповедта да бъде отменена като незаконосъобразна.
- Ответникът – Кмет на Община Раковски
счита жалбата за недопустима чрез пълномощник адв.М.Л..
Алтернативно я оспорва като неоснователна и поддържа законосъобразност на
заповедта и оставяне на жалбата без уважение. В ход по същество е поискано при
отхвърляне на жалбата да бъдат присъдени направените съдебни разноски
/пълномощно на л.27 – адвокатско възнаграждение в размер на 600лв., платимо по
банков път и банково извлечение за заплащане на сумата, л.344/.
Окръжна прокуратура-Пловдив не участва
по делото.
1. По отношение допустимост на жалбата
по критерий – подаването й в срок от адресат на неблагоприятен административен
акт, подлежащ на съдебно оспорване : Доказване факта на редовно съобщаване на
заповедта е задължение за администрацията, като в случая ответникът поддържа
връчване на оспорения акт с известие за доставяне с обр.разписка,
получено на 26.11.2019г. Копие от посоченото известие за доставяне е приложено
към жалбата /л.4/ и считано от 27.11.2019г., 14 дн.срок е изтекъл на
10.12.2019г. Жалбата е с вх. номер в община Раковски от 17.12.2019г. Ответникът
бе задължен да представи доказателства за начин и дата на съобщаване на
оспорената заповед, предвид, че в приложеното към жалбата известие за доставяне
е отразено „уведомление” – без да е ясно по отношение на кой акт е
уведомлението и/или какво е съдържанието на уведомлението. Представено е
заверено копие на уведомление /л.10/, адресирано до жалбоподателката,
в което е посочено, че „…са издадени заповеди ДЗ-234 и ДЗ-235, за премахване на
незаконен строеж или част от него. Настоящите заповеди подлежат на обжалване от
заинтересованите лица пред Административен съд – гр.Пловдив чрез Кмета на Община
Раковски в 14 – дневен срок от съобщаването й”. Единственият признак за връзка
между това уведомление и отразеното в известието за доставка уведомление, е
името на длъжностното лице – П.Т., вписано в уведомлението на л.10 и отразено в
известието за доставяне на „уведомление”. Съобщаването на административния акт
по см. на чл.61 АПК е при действаща редакция на изменението – в сила от
10.10.2019г. Уведомлението съдържа срок за оспорване и орган, пред който двете
заповеди подлежат на обжалване, макар наименованието на административните
актове да не е пълно, като заповедите не са изпратени според текста.
Пълномощникът на оспорващото лице
заяви /молба, л.14 и сл./, че действително Заповеди №№ ДЗ-235/22.11.2019г. и ДЗ-234/22.11.2019г.
са изпратени с писмо изх.№ 94Е-15-11/22.11.2019г., намиращо се на л.10 от
делото, но в писмото двете заповеди са без посочена дата, месец, година на
издаване и издател, като писмото от 22.11.2019г. и приложените към него две
заповеди, са връчени на оспорващото лице срещу подпис на 13.12.2019г., а не на
26.11.2019г. Във вр. с твърдението е приложен
пощенски плик с бар код № R PS 4186 000W73 6, с който се поддържа да е получено
писмо изх.№ 94Е-15-11/22.11.2019г. и приложените към него две заповеди. Адв.И. твърди, че полученото на 26.11.2019г. уведомление с
известие за доставяне касае друга пощенска пратка - без да е пояснено каква.
Независимо от изложеното за получени двете заповеди, се поддържа, че отразеното
в известията за доставяне – „уведомление” не доказва какво е връчено на
адресата.
За изясняване съдържанието на пратката
по двете уведомления, получени на 26.11.2019г. и на 13.12.2019г. са събирани
допълнително доказателства от ответника и от Български пощи ЕАД – ПС Раковски
/указания, л.20/. Според данните от Български пощи ЕАД, Районно управление
„Южен централен район” /л.29/ - едната препоръчана кореспондентска пратка е
получена на 26.11.2019г. с баркод № PS 418000W 87 B,
а другата е доставена на 13.12.2019г.- с баркод № R
PS 4186 000W73 6. Относно втората е посочено, че адресът е посетен на
28.11.2019г., на която дата не е извършена доставка и е оставено известие обр.210, с което получателя се уведомява, че на негово име
има пратка и може да посети пощенската станция, за да му бъде доставена.
Не бе изяснено съдържанието на двете
пратки във вр. с твърдението на жалбоподателката
и събраните доказателства, поради което в съдебно заседание на 11.02.2020г.
/л.78 и сл./ - на ответника бе предоставена възможност за представяне на
допълнителни доказателства за съдържание на пратките, връчени посредством
уведомления, връчени на 26.11.2019г. и на 13.12.2019г. – л.72, 73, л.75 /за
всяка поотделно/. При отсъствие на допълнителна информация, следва, че жалбата
е подадена в срок. В обратната хипотеза – при възприемане на изходящи от жалбоподателката данни за получени двете заповеди и с оглед
приложено към жалбата уведомление, получено на 26.11.2019г., се съобрази, че с
жалбата се поддържа и нищожност на оспорената заповед, което оспорване е без
ограничение във времето /чл.149 ал.5 АПК/.
2. Заповед ДЗ - 235 от 22.11.2019г. е издадена от
Кмета на Община Раковски, на основание чл.225 ал.2 т.2 вр.
с чл.225а ЗУТ. На основание чл. 225а ал.1 ЗУТ кметът на общината или
упълномощено от него длъжностно лице издава заповед за премахване на строежи от
четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на чл. 225 ал. 2 от ЗУТ, или
на части от тях. В случая
не са налице хипотези на делегиране на правомощия и на заместване. Авторство не
е оспорено.
2.1. Заповедта е основана от фактическа
страна на установявания с Констативен акт /КА/ № 8 от 25.10.2019г. /л.55-57/ -
констатация за незаконен строеж по см. на чл.225 ал.2 т.2 вр.
с чл.148 ал.1 и чл.48 ал.7 ЗУТ : на 26.09.2019г. работна група /гл.архитект при
община Раковски и гл.специалист СКУТТО при община Раковски – П.Т./ е извършила
проверка с представители на РДНСК гр.Пловдив на строеж, извършен по северната
регулационна линия на УПИ XII-1640, 2407, кв.75 по плана на кв.Генерал
Николаево, граничещ с УПИ XIII – 1642 и УПИ XI-1660, кв.75 по плана на
гр.Раковски, с административен адрес – ***. В КА е отразено, че имотът, на
който е осъществена проверката, е собственост на Е. Т. К. съгл. нот.акт за покупко-продажба на недвижим имот № 172 от м.12.2016г.
Обект на проверката е била ограда, граница на имот № 1640, 2407 с
бул.Г.С.Раковски, представляващ строеж по см. на § 5 т.38 ДР ЗУТ и чл.48 ЗУТ. Проверката
е извършена в присъствие на Т.К.. Възприето е, че строежът е с възложител и
строител – жалбоподателката. За строежът няма одобрен
проект, разрешение за строеж, протокол за откриване на строителна площадка.
Обектът на проверката представлява : ново изградена плътна стоманобетонна
ограда с височина 2,43 м., дължина 6,00м. и широчина около 25 см., намираща се
в западната част на имота „и по проект” между допълващите постройки „къща за персонал”, граничеща на север с
имот № 1641 и „навес”, ситуиран на югозападната
граница на имот № 1640, 2407. „На място на ново построената ограда по проект е
посочена съществуваща такава, която е премахната и друг вход за имота, също
неосъществен.” За изградената нова ограда не е издадено разрешение за строеж,
необходимо съгл. чл.148 ЗУТ за огради, които са с височина над 0,6м. КА съдържа
окомерна скица на разположението на строежа в имота, което съответства на
текстовото описание. Осъщественият строеж е изпълнен в нарушение на чл.148 и
чл.48 ал.7 ЗУТ. В акта е отразено получаването му от Е.К. на 05.11.2019г.
2.2.
Обстоятелствената част на заповедта съдържа данни за проверката на 26.09.2019г.
в УПИ XII-1640, 2407, кв.75 по плана на кв.Генерал Николаево, като е посочено,
че според действащият регулационен и кадастрален план на гр.Раковски, одобрен с
Решение № 88 от 06.07.2004г., изменено със Заповед № АБ-138 от 11.11.2015г. на
Кмета на гр.Раковски - провереният имот има пл.№ 1640 и за него е отреден УПИ
XII-1640, 2407, кв.75. В разписна книга към действащия КРП, имот пл.№ 1640,
2407 е записан на името на Е.К. с нот.акт № 72 от
15.12.2016г. Възприети са фактическите констатации от КА по отношение описание
и място на строежа – плътна стоманобетонна ограда на западната граница в имот №
1640,2407, с височина 2,43м., дължина 6,00м. и широчина 25 см., явяваща се
граница с бул. Г.С.Раковски, „намираща се по проект между допълващите постройки
„къща за персонал” и „навес”. На мястото на новопостроената ограда по проект е
посочен съществуващ вход за имота. Новоизвършеното
строителство е квалифицирано за строеж по см. на §5 т.38 ЗУТ. Същият е извършен
без разрешение за строеж /РС/ - чл.148 ал.1 вр. с
чл.137 ал.3 ЗУТ – без други строителни книжа. Според административния орган е
нарушена „разпоредба на ЗУТ, според която – към улицата височината на плътната
част на оградата трябва да бъде до 0,6м.”, като в случая не може да бъде
приложена и ал.9 от чл.48 ЗУТ, тъй като няма разрешение от гл.архитект на
общината – както за строежа на постройката – ограда, така и за увеличаване
размера на височината над допустимата 0,6м.”. За режим на търпимост е посочено,
че е неприложим, вкл. не е възможно узаконяване по реда на § 127 ал.2 ПЗР ЗИД
ЗУТ. За установеното е съставен КА № 8/25.10.2019г. на основание чл.225а вр. с чл.225 ал.2 т.2 ЗУТ вр. с
чл.148 ал.1 вр. с чл.48 ал.7 ЗУТ – съобщен на Е.К.
лично на 05.11.2019г. Възражение против КА не е постъпило. Разпоредителната
част на заповедта съдържа нареждане към Е.К. – в качеството на собственик на
имота /пл.№ 1640, за който е отреден УПИ XII-1640, 2407, кв.75 по ПУП на
кв.Ген.Николаево, гр.Раковски/, и собственик на незаконния строеж в имота, да
премахне незаконен строеж – плътна стоманобетонна ограда.
В
КА и в заповедта не е посочен период на изграждане на незаконното строителство вр. с нормите за търпимост - § 16 ПР ЗУТ и § 127 ал.1 ПЗР ЗИД ЗУТ.
2.3.
Оспорващото лице е адресат на
заповедта и се съобрази, че според регламентираното в ЗУТ служебно производство
по чл.225 и чл.225а, право на органа е да прецени срещу кой или кои от
посочения обхват лица да бъде издадена заповедта по чл.225, ал.1 или по
чл.225а, ал.1 от ЗУТ, с което тези лица стават нейни адресати - § 3 ДР на
Наредба № 13/2001г. : "Адресат/адресати на заповедта" са физически
или юридически лица, които могат да бъдат собственикът на терена, лице с
ограничено вещно право или извършителят на незаконния строеж, спрямо които се
създава задължение за премахване на незаконния строеж.”. В случая жалбоподателката е собственик на имота и на незаконния
строеж, което качество правилно е възприето от административния орган за
квалификация – адресат на заповедта.
3. При насрочване на делото са
отправени указания към страните по доказателствата и доказателствената
тежест, л.20. Уважени са доказателствени искания за
разпит на свидетели и СТЕ.
А / Преписката съдържа : Решение №
88/06.07.2004г. на ОбС-Раковски за одобряване на ПУП
на гр.Раковски в цифров и графичен вид – План за регулация на улици и поземлени
имоти, за кварталите Ген.Николаево, Секирово и
Парчевич /л.33/; Заповед № 300-4-91/27.12.2002г. за одобряване на кадастралния
план в цифров и графичен вид на гр.Раковски – кв.Ген.Николаево, кв.Секирово и кв.Парчевич /л.34/; Заповед № АБ-136/11.11.2015г.
на Кмета на община Раковски, с която е одобрено изменение на ПУП-ПРЗ и РУП за
УПИ XII -1640, 1641, 1661, 2407 – Битови услуги в кв.75 по ПУП на
кв.Ген.Николаево, който отпада и се образуват три нови УПИ : УПИ XII - 1640,
2407 – за жилищно строителство; УПИ XXI -1661 – обществено и делово обслужване
и УПИ XXII – 1641 – обществено и делово обслужване, с регулационни граници на
последните два УПИ, съвпадащи с имотните граници на посочените ПИ, а за УПИ XII
-1640, 2407 – съвпадащи с външните имотни граници на ПИ 501.1640 и ПИ 501.2407,
съгл. трасировъчен план, придружаващ проекта за изменение. За УПИ XII -1640,
2407 е определено свободно и ниско застрояване с височина до 10м. и свързано
застрояване с УПИ XXI -1661, УПИ XIII -1642 и УПИ XXII – 1641 /л.35 и сл./; извлечение
от действащ Застроителен план на гр.Раковски, одобрен
със Заповед № 94/ 1983г. /л.40/; Кореспонденция между РДНСК Пловдив и община
Раковски /л.58 и сл./, съдържаща данни за разрешено строителство в УПИ XII
-1640, 2407, в обхвата на които не е плътна ограда на западната граница на
имота на жалбоподателката. Освен това, посочените в
кореспонденцията издадени разрешения за строеж се свързват с отразен в КА и в
заповедта проект, според който местоположението на плътната ограда от запад е
между допълващи постройки „къща за персонал” и „навес”, които са предмет на РС
№ 98/28.11.2016г. – оттеглено със заповед от 20.12.2016г., която е обявена за
нищожна от АС-Пловдив – адм.д.№ 2063 от 2018г.
В съдебното производство е приет
проект по заявление на Рубикон Кенари ЕООД от
06.02.2017г. и предходни заявления – от 14.11.2016г., с челен лист от
м.октомври 2016г. /л.106 и сл./, за допълващо застрояване – гараж, къща за
персонал, навес и стая за охрана. В обяснителната записка е посочено, че в
южната част на имота е разположен централния достъп до комплекса. В чертеж,
част архитектура /л.123/ е отразена съществуваща ограда на западната граница.
Проектът е одобрен на 23.11.2016г., на 08.02.2017г.
-
Предвид съдържанието на проекта, следва че връзката му с оспорената заповед
е по отношение описанието на местоположение на оградата – предмет на
премахване, вкл. констатацията в КА за посочена в проекта съществуваща ограда –
на място на новопостроената. Датите на одобряване и изготвяне на проекта
ориентират към извод за съществуващата ограда до определен момент и новоизградена след м.октомври 2016г.
Б / В молба с доказателствени
искания /л.92, 93/ адв.И. поддържа съществуване на
оградата в констатирания вид от преди 1989г., когато имотът е бил собственост
на Държавата /Наркооп/. Не бе представено геодезическо заснемане от страна на жалбоподателката,
доказателственото искане за което бе уважено.
В / СТЕ /л.318 и сл./ даде следното
заключение след запознаване с доказателствата по делото, вкл. проекта, справка
в техническата служба на община Раковски, оглед на място и от Google
Earth и Google Street View : Според извлечение от действащ Застроителен план на гр.Раковски, одобрен със заповедта от
1983г. – настоящи имоти 1640, 1641, 1661, 2407 са включени в парцел XII –
битови услуги, като не е предвидено запазване на съществуващите сгради и е
предвидено ново застрояване по част от южната регулационна линия. На западната
имотна граница на ПИ 501.1640 /и регулационна линия на УПИ XII -1640, 2407, на
около 4 м. от границата с ПИ 501.1641 има отвор /портал/ за влизане в дворното
място с ширина около 5 м., измерени от в.л. по графичната част на заповедта от
11.11.2015г. на Кмета на общината. Експертът е констатирал несъответствия между
заповедта от 14.09.2015г. за допускане на изменение на ПУП-ПРЗ и РУП на УПИ XII
-1640, 2407 и заповедта от 11.11.2015г. за одобряването му, както и
несъответствие на изменението с правилата по ЗУТ и Наредба № 7/2003г. – които
не попадат в обхвата на спора. Огледът от Google Earth и Google Street View представя състоянието на оградата към
март 2012г. Според оглед на място : В западната част на имота, на границата с
ул.”Г.С.Раковски” е изградена плътна неизмазана стоманобетонна ограда с дължина
около 21 м. /обща дължина на имотна граница – 23,68 м. по данни от чертеж
Трасировъчен план, л.45/, която започва на около 2,40м. от съществуваща тухлена
ограда при югозападната й чупка. Височината на оградата е около 2,30м. от
нивото на тротоарната настилка, дебелината е 0,25м. Онагледяване е представено в
Приложение № 1 към СТЕ – „Вижда се източния тротоар на ул.Г.С.Раковски”,
прекъсването му за влизане в дворното място и металната ажурна двукрила врата,
както и че в югозападната част на тухлената ограда /към момента с нов стоманобетонен пояс/ съществуват отворите
в нея с решетките.”. Експертът е посочил, че няма данни да са изпълнени
изискванията на чл.48 ал.2 и ал.9, на чл.147 ал.1 и чл.148 ЗУТ, както и, че
строежът не попада в приложното поле на § 127 ПЗР ЗИД ЗУТ. Цитирани са
разпоредбите на чл.94 ал.1 от Наредба № 7, чл.32 ал.3 изр.2-ро от Наредба № 5
за правила и норми по ТСУ /1977г./ - плътната част на оградата е до 0,60 м.; Наредба
№ 5 – 1995г. – чл.124 ал.4 – към улицата плътната част на оградата трябва да
бъде до 0,60 м.; Наредба № 5/2001г. – чл.114 ал.2 ; ППИНМ – чл.173; СПНИНМ - §
68 – плътната част на оградата не може да бъде по-висока от 0,60м. Посочено е,
че според тези норми – изискванията за ограда откъм улица са аналогични.
Описани са действащи и предходни планове, одобрени /приети/ с Решение №
88/2004г., Заповед от 27.12.2002г., Заповед от 1983г. и Заповед №
522/17.07.1965г. – одобрена улична и дворищна регулация.
Тъй като оградата е изцяло плътна,
в.л. е посочило, че височината – 2,43 /по КА № 8/ или около 2,30 /СТЕ/, не е от
значение в случая и е пояснило : „Към ул.”Г.С.Раковски” е изградена изцяло
плътна ограда и няма значение колко е височината на плътната част на оградата
над допустимата височина до 0,6м на плътната част, определена по ЗУТ /и по
предходните нормативни актове/”. Според в.л. стоманобетонната ограда към
ул.Г.С.Раковски е изградена между април 2018г. и септември-октомври 2019г. – с
позоваване на снимковия материал. Местоположението на плътната ограда е по
западната имотна граница на ПИ 501.1640. Дължината е значително по-голяма – не
6 м. по КА, а над 21м.; височината – дали е 2,43м. /КА/ или 2,30 /СТЕ/ или под
2,20м., е без значение, тъй като ново изградената ограда не съответства на
изискването на чл.48 ЗУТ за височина на плътната част към улица до 0,60м, вкл.
не съответства на правилата, действали преди ЗУТ. Строежът е шеста категория
съгл. чл.12 от Наредба № 1/30.07.2003г. за номенклатурата на видовете строежи.
При изслушване на заключението се
изясни несъответствие между дата на оглед, отразена в СТЕ и дата на съдебно
заседание, в което СТЕ е допусната и назначена – в.л. заяви, че прилага снимка
от личен архив от края на м.март 2018г., когато във вр
.с друго дело – за оградата по южната граница на имота, е правен оглед и снимка. Периодът на изграждане, посочен в
експертизата е основан на приложените изображения. В проекта има чертеж, в
който е отразено „съществуваща ограда”. Оградата е нанесена в ситуация –
извлечение от действащия ПУП от 11.11.2015г., л.329 /Приложение № 4 към СТЕ/ и
в.л. уточни, че в момента е налице бетонова ограда на 2,40м от ъгловата точка
/отразена в Приложение № 4 към СТЕ/.
-
Заключението не е оспорено и се цени в частта с приложени специални знания
по отношение обхвата на спора.
Г / Свидетели :
- Свидетелят К.Ч. /48г.; л.332, 333/
заяви, че познава имота на Е.К..*** и продължава да живее там. Не е съсед на
имота, но като деца играли там. Преди имотът бил собственост на Наркооп. Родителите на Ч. му казали, че имотът е строен
1950г. – всичко в него. Родителите споменали, че с много високи стени е
построен. След като имотът бил закупен, г-н К. се обадил на свидетеля – „мисля
че беше 1999г.-2000г.”, да му помага при събарянето на тази ограда, която се
оказала бетонна. Височината на оградата била намалена около 2,20-2,40м., тъй
като била над 3,50м. Оградата не била съборена, а височината й била намалена.
Св. заяви, че оградата се намира отпред на булеварда, по цялата дължина на
имота. Впоследствие посочи, че откъм ул.Цар Симеон – „голямата улица”, оградата
била бетонна и висока около 3-3,50м. През 1999г. оградата нямала портали, св.
не си спомня за такива. Оградата била плътна от бетон от край до край. „Второто
сваляне на другата ограда беше 2015-2016г., там някъде. Другата ограда беше
тухлена, не беше бетонна”.
Свидетелят не представи непосредствени
възприятия за строежи в имота на жалбоподателката
през 1950г. Строежи не бяха описани по вид и разположение. Информацията за
сваляне на височина на оградата касае ограда на ул.Цар Симеон. Св. спомена и за
ограда отпред на булеварда, без да посочи има на булеварда, предвид твърденията
за пребиваване в гр.Раковски от дете и до сега. Впоследствие бе заявено, че
имало и второ сваляне на другата ограда – 2015-2016г., която била тухлена. Свидетелските
показания не са достатъчно ясни и убедителни по отношение оградата на западната
граница на имота. Според изложените данни – и двете огради /на западната и на
южната граница/ - не са новопостроени, а съществуващи с намалена височина.
- Свидетелят Р.Р.
/46г.; л.333/ познава имота на Е.К. и „въпросната ограда, по-малката, която се
намира откъм ул.Цар Симеон”. Роден е и израснал в гр.Раковски и знае имотът от
дете, като тогава бил собственост на Наркооп. Имотът
бил ограден с много високи дувари След като бащата на Е.К. закупил имота, през
1999г.-2000г. св. започнал работа при Т.К.. Помолил го да помогне да свалят
височината на въпросната стена. Свалили височината до около 2,40м., а била към
3,60-4м. Св. посочи, че говори за по-малката ограда откъм голямата улица. „Към
този период, когато работихме при свалянето на оградата откъм ул.Цар Симеон,
беше от край до край бетонна”. Имало портал, но малък – една вратичка отпред,
но не си спомня откъм голямата улица да е имало. Не си спомня да е имало широка
двукрила врата в тази част на оградата. Св. заяви, че през 2000г. са се
преместили в с.Стряма. Преди да се преместят, в имота имало цех, но не си спомня
какво точно се правело. В обекта св. първоначално бил общ работник, а после
станал личен шофьор. Мисли, че се произвеждал кетчуп.
Св. започна с оградата на ул.Цар
Симеон, височината на която сваляли 1999г.-2000г. Впоследствие заяви, че говори
за по-малката ограда откъм голямата улица. Ако под „малка” е вложено разбиране
за дължина, оградата откъм бул.Г.С.Раковски е по-малка от оградата откъм ул.Цар
Симеон. Не бе внесено необходимо пояснение, за да няма съмнение за коя ограда
са данните, макар свидетелят да знае имота от дете. Свидетелските показания и
на втория свидетел на жалбоподателя не са достатъчно ясни и убедителни, тъй
като от една страна заяви, че е работил в обекта, намиращ се в имота, от друга
– не си спомня каква е била дейността, а накрая бе заявено, че мисли, че се е
произвеждал кетчуп, но пък през 2000г. са се преместили в с.Стряма.
- Свидетелят П.Т. работи в община
Раковски от м.март 2019г. /л.345, 346/ на длъжност гл.специалист „СКУТТО” – отразен
е в КА № 8/25.10.2019г. Поддържа отразените в констативния акт факти и
обстоятелства, установени при проверката на 26.09.2019г. Заяви, че с преглед на
Google Street
View е установено, че на
място на съществуващата ограда – предмет на заповедта за премахване, е имало
стара ограда. Бетонът е преценен като новоизлят.
Пояснено бе, че за старата ограда по снимките си личи цокъл около 0,6м и
представлява тази част от основата на оградата, която е от кота
0 до 0,6м, и която е неизмазана. Имало и нещо друго сложено – над 0,6м оградата
продължава с варова мазилка, плътна е. Св.уточни, че на снимката от 2012г. от Google View има вход, портал, а понастоящем няма
вход към имота от тази страна на улицата.
Свидетелят е подписал констативния
акт, поради което поддържа констатациите. Поясни разликата във външния вид на
оградата при съпоставка между 2012г. – когато са заснемали всички пътища в
България / Google Street View/
и 2019г. – при проверката на място. В същата насока е и представеният снимков
материал към СТЕ – Приложение № 1, което е част от заключението. Св.Т. потвърди
размерите в КА за височина и дължина на оградата, които били измерени при
проверката.
- Свидетелят М.Г. /л.346/ живее в
съседство с имота на жалбоподателката и съпругата му
имала търговски обект на калкан със сграда в имота. За местоположението на
оградата ясно бе посочено, че е на лицевата част на булеварда и по негова
преценка е около 25-30м. до завоя с ул.Цар Симеон. Първоначалният й вид включва
малка метална порта и след това голяма метална портална врата за влизане на
камиони. През м.март 2012г. бе заявено, че оградата е била съборена и изградена
нова – носещи колони с бетон и фусове, после било
налято с бетон отдолу нагоре. В момента няма портал и всичко е плътно,
бетонирано. Св. уточни, че старата ограда била тухлена и имало врачански камък,
а отгоре стари керемиди, но всичко било съборено. Съпругата на св. има съдебни
дела с жалбоподателката, което според адв. И. е основание за неговата предубеденост.
Описанието на оградата до 2012г.
съответства на приложения снимков материал, като следва да се отбележи, че
първия свидетел на жалбоподателката не си спомня за
врата и портал, а втория заяви за наличието на малка врата, през която
автомобили не са влизали – в хипотеза, че данните им са за оградата откъм
бул.Г.С.Раковски, което не е безсъмнено. Св. Г. подробно описа материалите, от които
е била изградена старата ограда – тухлена, което преценено спрямо показанията
на втория свидетел на жалбоподателката, води до извод
за информация от него за друга ограда, а не за оградата на бул.Г.С.Раковски.
Освен това, втория свидетел на жалбоподателката
заяви, че на другата ограда – тухлената, височината е сваляна 2015-2016г. Дори
да има основание за съмнение в предубеденост на втория свидетел на ответника,
предвид водени дела, от значение е, че описанието на оградата преди и след
новото изграждане, съответстват на Приложение № 1 към СТЕ. Същото представя вид
на оградата на бул.Г.С.Раковски към 2012г. и към 2019г. Именно с тези описания
съответстват свидетелските показания, поради което следва, че са обективни в
тази им част.
4. Строеж или част от него е
незаконен, когато се извършва в несъответствие с предвижданията на действащ ПУП,
без необходимите строителни книжа - одобрени проекти и /или без разрешение за
строеж. Административният акт за премахване на незаконен строеж е издаден след
изпълнение на процедурата по чл. 225а ал. 2 от ЗУТ и относим
факт за приложение на чл. 225 ал.2 т.2 от ЗУТ /посочено в заповедта правно
основание/, е установяването на обекта като строеж, изпълнен без одобрени
инвестиционни проекти и без разрешение за строеж към момента на изграждане.
Кметът на община Раковски се е позовал на констативния акт, поради което
фактическите установявания в същия следва да се приемат като част от мотивите
на заповедта.
Категорията на строежа е от значение
за материалноправната компетентност на
административния орган – не е посочена в заповедта, което не е съществен
пропуск, тъй като определяне категорията на строеж е от правна страна, а не от
фактическа. Категорията в случая е шеста – потвърдена от СТЕ /чл.137 ал.1 т.6 вр. с чл.147 ал.1 т.7 ЗУТ; чл.12 от Наредба №
1/30.07.2003г. за номенклатурата на видовете строежи/.
Плътната стоманобетонна ограда представлява
строеж от обхвата на § 5 т.38 ДР ЗУТ, който факт не е спорен и потвърден от
СТЕ.
4.1. Разпоредбата на чл.225 ал.3 ЗУТ
не изисква актът да се съставя в присъствие на нарушителя, като условието в
закона е да бъде връчен на заинтересуваните лица – КА е връчен лично на жалбоподателката. Възражение не е подадено, като съдебните
решения на ВАС, отразени в писмените бележки по същество на спора, касаят
административни производства по други материални закони, вкл. по чл.195 ЗУТ – неотносими към спора. Констативният акт има доказателствена сила за съществуване, местоположение и вид
на строежа, което подлежи на опровергаване в съдебна фаза, вкл. с доводи за
търпимост. Фактическите установявания в КА, съставен при оглед на място,
представляват огледен протокол в административното
производство, затова същия се преценява не по реда на чл.193 и чл.194 ГПК, а
заедно с всички останали доказателства по делото.
Според КА, заповедта и СТЕ - разпореденият за премахване строеж, осъществен без одобрени
проекти и без разрешение за строеж, представлява плътна стоманобетонна ограда,
с размери в план : височина – 2,43 м. /заповед, КА/, 2,30 м. /СТЕ/; дължина – 6
м. /заповед, КА/ , 21м. /СТЕ/.
Съобразява се, че непрецизни размери в
план - схема или окомерна скица към КА не представлява съществено процесуално
нарушение, тъй като факта не е относим към
незаконност на строежа. Заповедта съдържа необходимите данни, индивидуализиращи
обекта на премахване, като при конкретните обстоятелства разликата в дължината
на оградата, отразена в заповедта и измерена от в.л. – СТЕ, не повлиява на
преценката за законосъобразност на заповедта. Това е така, тъй като предмет на
премахване е оградата, описана в обстоятелствената част на заповедта - с
дължина от 6м. и ситуирана в окомерната скица към КА.
Измерената в повече дължина от СТЕ не следва да бъде възприемана като
съществено нарушение и не води до отсъствие на индивидуализация на незаконния
строеж – в обхвата на 21 м. по СТЕ попадат 6м. по заповедта и обратната
хипотеза би била основание за извод – незаконосъобразност на заповедта поради неизпълняемост /при констатация от административния орган
на дължина на оградата – 21 м., и дължина според СТЕ – 6 м., би било налице
съществено различие в дължината в порядък на трикратно завишение, което би било
основание за незаконосъобразност на заповедта поради обективно неизпълняемо разпореденото
премахване на незаконен строеж, вкл. административният би бил несъразмерен с
целта, за която е издаден - чл.6 ал.2 и ал.5 АПК /. Местоположението на
оградата е потвърдено от СТЕ - в западната част на имота, на границата с
ул.”Г.С.Раковски”, респект. по западната имотна граница на ПИ 501.1640.
Индивидуализацията с местоположение и
площ са съществени за целите на изпълнение на заповедта, която следва да е
обективно изпълняем административен акт. В случая
предмет на заповедта за премахване е плътна стоманобетонна ограда на западната
граница в имот № 1640,2407, с височина 2,43м., дължина 6,00м. и широчина 25
см., явяваща се граница с бул. Г.С.Раковски. По отношение разликата във
височината на оградата – 2,43м. по заповед и 2,30 м по СТЕ се приема, че същата
не е съществена – както по отношение обективно изпълняем
административен акт, така и при преценка за материална законосъобразност на
заповедта. Волеизявлението на административния орган касае плътна
стоманобетонна ограда с дължина от 6 м., ситуирана с
местоположение в окомерната скица от КА и този е обектът на премахване.
Остатъкът до 21 м. дължина по СТЕ – не е предмет на премахване. Административното
производство е служебно и издадената заповед е по същността си принудителна
административна мярка, поради което в тежест на администрацията е освен констатация
за липса на одобрен инвестиционен проект и разрешение за строеж /РС/, така и
установяване вида, местоположението и всички относими
към индивидуализацията на строежа факти. В случая разпореденото
премахване на незаконен строеж е обективно изпълняемо,
вкл. административният акт е съразмерен с целта, за която е издаден /чл.6 ал.2
и ал.5 АПК/ - при посочените в заповедта: местоположение на оградата, дължина
от 6м. и височина – 2,30 м. по измерването от СТЕ, което както бе посочено
по-горе, не се различава съществено от това в заповедта. Не е необходимо
описанието на незаконния строеж да бъде повторено и в разпоредителната част на
заповедта.
Категорията на строежа е от значение
за материалноправната компетентност на административния
орган. Категорията е Шеста, по отношение на която кметът на общината е
компетентен административен орган.
Оспорената заповед не е нищожна –
издадена е от компетентен орган, с изложени фактически и правни основания, при
наличие на предмет и адресат.
4.2. В заповедта не е посочен период на изграждане на
оградата, но изследване търпимостта на строеж от страна на
административния орган е обусловено от момента на извършването му, поради това
при липса на яснота относно този момент, преценката би била обективно
невъзможна. Търпимостта притежава правоизключващо
премахването действие, при което тежест за установяването й е върху адресата на
заповедта, тъй като е страна, заинтересована от отмяна на заповедта и
настъпване на благоприятни правни последици. В тази вр. се съобрази, че по
дефиниция търпимите строежи са такива, за които няма строителни книжа и преди
издаване на заповед за премахване на незаконен строеж административният орган
следва да извърши проверка за търпимост по смисъла на § 16 от ПР на ЗУТ, без
издаване на формален акт и служебно, вкл. по см. на § 127 ал.1 ПЗР ЗИД ЗУТ.
Пропуск в тази насока не представлява самостоятелно основание за отмяна на акта
– като в случая е отречена търпимост от административния орган. Освен това, съдът
има служебно задължение да изясни всички обстоятелства и факти със значение за
правилното решаване на делото, вкл. наличие или липса на предпоставки за
прилагане на §16 ПР ЗУТ, § 127 ал.1 ПЗР ЗИД ЗУТ /арг.
от чл.9 ал.3, чл. 171 ал.4 АПК/.
В хода на делото е поддържан вид на оградата –
констатираният от контролните органи, от преди 1989г. /молба, л.92/.
Свидетелите на жалбоподателя заявиха намаляване височината на оградата към
1999г.-2000г., но при неяснота по отношение оградата откъм бул.Г.С.Раковски или
откъм ул.Симеон I. Не
е достатъчно ясно и описанието на съществуващата ограда, чиято височина е
намалявана – тухлена или бетонова. Ответникът поддържа изграждане на нова
стоманобетонна ограда след март 2012г. – тъй като разликата във вида на
оградата към 2012г. и след това, е видима според информация в Google Street View към 2012г. и оглед на място към
2019г. Извън това, според административния орган - в проектната документация за
допълващо застрояване има данни за съществуваща ограда на западната граница на
имота, на което място е новопостроената – изпълнена след премахване на
съществуващата /КА/, респект. – в заповедта е отразено, че „На място на
новопостроената ограда по проект е посочен съществуващ вход за имота“. Св.Г.
поддържа изпълнение на оградата през 2012г. – към м.03. При описаните данни за
период на изграждане, следва, че оградата е изпълнена след заснемане на улиците
с Google Street
View през 2012г.,
респект. след изготвяне на проекта от м.октомври 2016г. И в двата случая периодите
отричат извод за търпимост на строежа.
При преглед на приложените графични извадки от плановете
/КРП/ по отношение на УПИ XII -1640, 2407 във вр. с
условните знаци за ограда, се установи : в плана от 1965г. /п.X, Приложение № 2
към СТЕ/ не е означена ограда на западната граница. В плана от 1983г. има отразени знаци за плътна ограда на
западната граница /“Условни знаци за кадастрални планове на населени места и
незастроени терени“, т.229 Масивна ограда – каменна, тухлена, бетонна/ -
Приложение № 3 към СТЕ. Следователно, твърдението, че оградата е съществувала към
1989г. е основателно, но останалите доказателства обосновават извод не за
намалена височина на съществуващата ограда на западната граница на имота, а за новоизградена ограда.
Изследване търпимостта на строеж е
обусловено от момента на извършването му, като за периода по §16 ал.2 и ал.3 ПР
ЗУТ - няма представено от оспорващото лице доказателство за деклариране на
строежа пред одобряващия орган. Отсъствието на декларация от собственика на
незаконния строеж пред одобряващите органи „в 6-месечен срок от обнародването
на този закон” изключва възможност за квалифицирането му като търпим строеж. Със
ЗИД ЗУТ /обн. ДВ, бр. 82 от 2012г./ е въведен нов
четвърти период с нормата на ал. 1, § 127 ПЗР ЗИД ЗУТ, тъй като липсва изрична
отмяна на §16, вкл. се съобрази, че липсва и преходна разпоредба, която да
регламентира действието върху заварени случаи и да придава обратно действие на
§127 ал.1 по см. на чл. 14 ЗНА. Тоест, налице са „успоредно” действащи норми –
едновременно и самостоятелни по изисквания, регламентиращи режима на търпимост,
с визирани в тях конкретни предпоставки, според периода на изграждането на
незаконния строеж. Новият период касае строежи извършени за времето от
01.07.1998г. до 31.03.2001г. /влизане в сила на ЗУТ/, поради което в периода
след това търпимост не е търсима.
Статутът на търпимост на строежа
възниква по силата на закона при наличието на нормативно установените
кумулативни условия и не го приравнява на законен, а само на неподлежащ на
премахване и забрана ползването. За прилагане хипотезите за търпимост приоритет
е придаден на периода на изграждане на незаконния строеж и поради липса на
придадено обратно действие на §127 ал.1 ПЗР ЗИД ЗУТ – в конкретния случай следва
да бъде обсъдена нормата на § 16 ал.1 ПР ЗУТ. Съгл. чл.32 ал.2 и ал.3 от Наредба
№ 5 за правила и норми по териториално и селищно устройство / издадена
от министъра на строежите и архитектурата, обн., ДВ,
бр. 69 от 2.09.1977г. и бр. 70 от 6.09.1977г; отм. 26.07.1995г./ : „ (2) По
уличнорегулационната линия парцелите се ограждат, ако няма други изисквания за
оформяване на улицата.; (3) Видът, формата и височината на оградите се
определят от техническите служби при народните съвети при издаване на
разрешението за строеж съобразно характера на населеното място, зоната,
теренните условия и архитектурно-художествените изисквания. Плътната част на
оградите е с височина до 0,60 м. Изключения могат да се допускат въз основа на
одобрен архитектурен проект.”. Оградата е била плътна и в поддържания от жалбоподателката период на изграждане. Според свидетелите
височината на оградата е била над 3 м. и са я намалили до 2-2,40м. /в хипотеза
на относимост на данните/. Свидетелите не поддържат
плътна част на оградата до 0,6м. Св.Г. описа материалите, от които е била
изградена съборената ограда, личими в заснемането от
2012г. Предвид това, дори да бъде прието, че оградата в констатиран от
контролните органи вид, е изпълнена преди 1989г., строежът не съответства на
изискванията към посочения период. Не са налице и доказателства по см. на ал.3
от чл.32 от цитираната наредба – за изключения, допуснати въз основа на одобрен
архитектурен проект. Съответно, според § 68 СПНИНМ, обнародвани в “Известия на
Президиума на Народното събрание”, понастоящем “Държавен вестник” /ДВ/, бр.75
от 18.09.1959г. – „Всеки парцел трябва да бъде ограден с подходяща ограда,
видът на която се определя от техническата служба при съответния народен съвет.
Оградите не могат да бъдат по-високи от 1,50 м от нивото на прилежащия терен.
Когато нивото на улицата и парцела или на съседните парцели е различно,
височината на оградата се измерва от по-високото ниво.; ал.3 изм. - ДВ, бр. 13
от 1965г. - Плътната част на оградите не може да бъде по-висока от 0,60 м.
Главният архитект при окръжния, съответно градския народен съвет, а за София
началникът на отдел Архитектура и благоустройство при районния народен съвет
може да разрешава оградите и плътната им част да имат по-голяма височина
съобразно с характера на населеното място и строително-художествените
изисквания.”. В случая отсъстват предпоставки за прилагане на изключенията по
см. на цитираната норма. Оградата би била търпим строеж, ако съответства на
строителните правила и норми, действали към разглеждания период, тоест ако е с
плътна част от 0,60 м. Максималната височина от 1,50м. също е надхвърлена. Снимковият
материал към СТЕ /неоспорена/ е основание за извод – новопостроена ограда след
март 2012г., предвид вид на оградата преди това и по свидетелски показания на
св.Г..
За следващите периоди са приложими –
чл.124 ал.3 и ал.4 от Наредба № 5/1995г., съответно чл.48 ал.5 и ал.7 ЗУТ. : Съгл. чл.124 ал.3 и ал.4 от Наредба № 5 от
17.05.1995г. за правила и норми по териториално и селищно устройство /отм./ - „Допустимо
е оградите да бъдат с височина до 2,2 м над прилежащия терен. При денивелация
на терена между съседни парцели височината на оградата се отчита спрямо котата на по-ниския прилежащ терен.; Към улицата плътната част на оградата трябва да бъде до 0,6 м.“.
По см. на чл.124 ал.5 от наредбата – „Изключения
от изискванията по ал. 3 и 4 могат да се допускат съобразно предназначението на
парцела и с оглед осигуряване на архитектурно единство въз основа на
индивидуален архитектурен проект.” : не бе доказано осъществяване на
предпоставките от нормата, приложима по изключение, които не допускат разширително тълкуване. Съответно, не е налице и
съответствие с чл.225 ал.1 т.7 ППЗТСУ /отм./, предвид височина и вид на
оградата.
Отсъства информация за подадена молба
- декларация за узаконяване на строежа на основание § 27 ал. 1
ПЗР на ЗИДЗТСУ /Д.В. бр. 79/1998г./, по която да е налице
произнасяне от компетентния орган. Няма данни за осъществени процедури по § 184
ПЗР ЗИД ЗУТ, ал.1, ал.10, като се има предвид, че производствата във вр. с узаконяване не са служебни - нито по реда на ЗТСУ
/отм./, нито по реда на ЗУТ. Касае се за субективно право на собственикът, с
изключение периода до отмяната на чл.180 ЗТСУ – ДВ, бр.79 от 1998г. и по
отношение на строежи, извършени незаконно до влизане в сила на този закон - 01.06.1973г.
Не е поддържан довод за висяща процедура по заявление за узаконяване по реда на
§127 ал.2 ПЗР ЗИД ЗУТ.
Не са налице и предпоставките по чл.48
ал.2, ал.7, ал.9 ЗУТ : „Общинският
съвет може да определя общите изисквания към оградите (вид, форма, височина,
материали и други) съобразно видовете устройствени
зони и територии, оформянето на първостепенната улична мрежа и другите публични
пространства, теренните особености, предназначението на поземлените имоти и в
съответствие с правилата и нормативите към действащите подробни устройствени планове.; Към улицата височината на плътната
част на оградата трябва да бъде до 0,6 м.; Строителството на огради в
отклонение от изискванията по ал. 5 и 7 се разрешава от главния архитект на
общината въз основа на индивидуален архитектурен проект съобразно
предназначението на урегулирания поземлен имот и с оглед осигуряването на
архитектурно единство.”. Не е налице акт на ОбС по
отношение чл.48 ал.2 ЗУТ, както и индивидуален архитектурен проект за разрешено
строителство в отклонение от изискванията на чл.48, ал.5 и ал.7 ЗУТ / Решение № 15646/2019г., ВАС, Второ О. – „…законът
няма предвид архитектурно единство на отделни елементи в един имот, а такова
даващо цялостен облик на един по-голям ансамбъл от имоти със специфична
архитектурна структура.” /.
В случая плътната ограда не се състои от плътна и прозирна част, за
да бъде възприета за приложима нормата на чл.151 ал.1 т.11 ЗУТ – в частта над
0,60м., действаща към датата на издаване на оспорената заповед / в тази насока Решение № 13027 от
2020г., ВАС : „… за строежа е неприложим чл.151, ал.1, т.11 ЗУТ, тъй
като не отговаря на условията му. Разпоредбата изисква наличието на лека
прозирна и плътна ограда, с височина на плътната част до 0.6м., в рамките на
един поземлен имот,...“ /.
4.3. Разпореденото задължение не е обективно неизпълняемо -
индивидуализирани
са местоположение, височина и дължина на оградата – 6м.
Доколкото целта на ЗУТ е да не се допуска и да се отстранява незаконното
строителство, следва, че намесата на общинската администрация в случая е пропорционална
на предвидената в закона цел. С оградата не се засяга жилище, вкл. същата няма
функция на подпорна стена, укрепваща жилище, поради което оспорената заповед не
причинява вреди, несъразмерни с преследваната от закона цел.
Жалбата следва да бъде отхвърлена като
неоснователна.
Мотивиран с изложеното, съдът
Р
Е Ш И :
Отхвърля жалбата на Е.Т.К.,*** против
Заповед № ДЗ-235 от 22.11.2019г. на Кмета на Община Раковски.
Осъжда Е.Т.К.,***, ЕГН **********, да
заплати на Община Раковски съдебни разноски в размер на 600лв.
Решението може да се обжалва пред
Върховния Административен Съд, в 14-дневен срок от съобщението до страните за
постановяването му.
Административен
съдия :