Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е  № 224/15.10.2019г.

 

гр. Ямбол, 15.10.2019 г.

 

В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

 

Ямболският административен съд, шести състав, в публично заседание на девети октомври две хиляди и деветнадесета година в състав:

Съдия: Ст. Вълчев

 

при секретаря Ст. Гюмлиева, разгледа докладваното от съдията адм. дело № 281 по описа за 2019 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е образувано по жалба на „**“ ЕООД, със седалище и адрес на управление-гр.Ямбол, ***, ЕИК *********, представлявано от Д.М.Д. против Заповед № ТУ/04-00018/ 26.06.2019 г. на Кмета на Община Ямбол, с която на дружеството е наредено като приобретател на ЕТ „Д.-Д.М.", да премахне изградената от него Пристройка - монолитна, с размери 4/6.50 м, в съсобствен имот с идентификатор 87374.510.135, представляващ УПИ VIII-****, кв. 142, Промишлена зона, с адрес бул.***, в 30 (тридесет)-дневен срок от датата на влизане в сила на настоящата заповед, като се претендира за отмяната й.

В жалбата се посочва, че процесната заповед е незаконосъобразна, т.к. не съдържа фактически и правни основания за издаването, представител на дружеството не е получил съставения Констативен протокол №43/15.05.2019 г., допуснато е съществено нарушение на производствените правила като не е изследван въпроса за търпимостта на строежа, а посочените в тази връзка мотиви за липса на съгласие на съсобствениците на имота по чл.183 ЗУТ са неотносими към това, защото не касаят съответствието със строителните правила и норми, твърди се че заповедта противоречи на целта на ЗУТ, която е недопускане на незаконно строителство и премахване на същото при законосъобразно процедиране и отчитане на релевантните положителни и отрицателни предпоставки за постановяване на заповед за премахване.

В съдебно заседание  се явява управителя на дружеството с процесуалния представител адв.Г., която подържа жалбата на посочените основания, като претендира за отмяна на заповедта и присъждане на направените по делото разноски.

Ответната страна по жалбата Кмета на Община Ямбол не изпраща процесуален представител, като с писмен отговор оспорва жалбата с искане за отхвърлянето й като неоснователна и присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

След цялостна преценка на събраните по делото доказателства в тяхното единство и поотделно, съдът приема за установена следната  фактическа обстановка:

По силата на н.а. № 15, т.ІІ, рег.№ 1899, дело № 176/07.04.2000 г.  на нотариус П.К.с РД-РС-Ямбол и Договор за търговско предприятие по чл.15 ТЗ от 30.12.2008 г. жалбоподателят „**“ ЕООД-гр.Ямбол, представлявано от Д.М.Д. е придобило правото на собственост върху недвижим имот 775/4650 идеални части от дворно място в гр.Ямбол цялото с площ от 4650 кв.м., съставляващо парцел VIII-**** в кв. 142 по плана на гр.Ямбол заедно с построените в това дворно място гараж № 10 със застроена площ от 54 кв.м., гараж № 11със застроена площ от 54 кв.м. и гараж № 12 със застроена площ от 54 кв.м.

С молба вх. № 2801-04707/15.03.2019 г. от Стомид" ООД-Ямбол и „Аргос 2006" ООД-Ямбол и двете представлявани от управителя В.С.Д.е постъпило запитване до кмета на община Ямбол за предприетите действия във връзка с незаконното строителство извършено от ЕТ „Д. - Д.М." в съсобствения им имот, находящ се в Ямбол, бул.***, който имот е включително и общинска собственост. Към молбата се приложени изпълнителен лист от 10.05.2018 г., решение № 1/09.02.2018г. по възз.гр.дело № 368/2017 г. ЯОС, писмо с изх. № 647/01.06.2004 г., мотивиран отказ с изх. № 645/ 31.05.2004 г. на гл.арх. на община Ямбол за узаконяване на обект „Гараж и стая за пазач“ изграден в УПИ VІІІ-**** в кв.42 по плана на Промишлена зона гр.Ямбол и приложение №1 - Разпределение право на ползване на ПИ 87374.510.135 по КК на гр. Ямбол.

С Писмо изх. № 2801-05719/28.03.2019 г. връчено с обратна разписка с  № ИД PS 8600 OOP4NU 5 е уведомено „**" ЕООД, представлявано Д.М.Д., че относно изградени постройки в съсобствен имот, представляващ УПИ VIII-****, кв.142, Промишлена зона, с адрес бул.***, гр.Ямбол и във връзка с получена молба с вх. № 2801-04707/15.03.2019 г. за проверка на законността на изградени постройки в съсобствен имот, представляващ УПИ VIII-****, кв. 142, Промишлена зона, с адрес бул. ***, служители в дирекция „Устройство на територията и строителство" в община Ямбол на 26.03.2019 г. са извършили оглед и проверка на място, при която е констатирано, че в  имот с идентификатор 87374.510.135 освен основната масивна сграда с идентификатор 87374.510.135.1, са изградени и други постройки:-  в югозападната част на имота: два броя метални павилиони, с размери 7.30/3.70 м и 3.00/3.50 м, сглобяем стоманобетонов гараж с размери 3.50/5,50 м, монолитна постройка с размери 6.80/2.70 м и монолитна постройка с размери 4/6,50 м, пристроена по северозападната фасада на сграда с идентификатор 87374.510.135.1, като постройките и павилионите се ползват от „**" ЕООД, представлявано Д.М.Д..

Адресата е информиран, че за изясняване законността на описаните по-горе постройки в пет дневен срок от получаване или връчване на уведомителното писмо следва да представи в община Ямбол документи за собственост и строителни книжа - разрешения за строеж, одобрени проекти, както и документи за установяване тяхната търпимост - нотариално заверени декларации за годината на изграждането им и съгласие от съсобствениците на поземления имот, като при неизпълнение на предписанието в определения срок, ще бъдат предприети действия по Закона за устройство на територията.

Във връзка с горното писмо „**" ЕООД, представлявано Д.М.Д. с писмо с вх. № 2801-06821 от 12.04.2019 г. е депозирало в община Ямбол като изискуеми документи, следното: данъчна фактура ********** от 13.09.2000 г., протокол от 09.01.2002 г. от Общо събрание на собствениците на УПИ VIII-**** в кв.142 по плана на гр.Ямбол, протокол за разпределение право на ползване на УПИ VIII-**** в кв. 42 по плана на гр. Ямбол - промишлена зона /текстова част/, протокол за разпределение право на ползване на УПИ VIII-**** в кв. 142 по плана на гр. Ямбол - промишлена зона /графична част/, молба от „**" ЕООД № 35567/13.11.2018 г., постановление издадено от ЧСИ И.Х.по ИД № 1686/2018 г., съобщение за изготвено постановление от ЧСИ И.Х.по ИД № 1686/2018 г. с изх.№ 569/09.01.2019 г., постановление от ЧСИ И.Х.по ИД № 1687/2018 г. и съобщение за изготвено постановление от ЧСИ И.Х.по ИД № 1687/2018 г. с изх.№ 579/09.01.2019 г.

Със Заповед № РД/02-00306/17.04.2019 г. кметът на община Ямбол е определил поименно служителите за контрол по строителството в администрацията на община Ямбол.

С Констативен протокол № 43/15.05.2019 г. работна група от община Ямбол в присъствието на Д.М.Д. е извършила проверка на място на законността на изградени постройки в съсобствен имот, представляващ УПИ VIII-****, кв.142, Промишлена зона, с адрес бул.***, при която е установено, че в имот с идентификатор 87374.510.135 освен основната масивна сграда с идентификатор 87374.510.135.1, са изградени и други постройки в югозападната част на имота в т.ч. и монолитна постройка с размери 4.00/6.50 м, изградена с тухлени зидове стоманобетонни колони и покрита със стоманобетонна плоча, пристроена към северозападната фасада на сграда с идентификатор 87374.510.135.1. Посочено е, че описаните постройки и павилиони се ползват от „**" ЕООД, представлявано Д.М.Д. и по заявление на собственика са изградени преди 2000 година.

С Констативен акт № 08/03.06.2019 г. служители на община Ямбол, определени със заповед № РД/02-00306/17.04.2019 г. на кмета на общината, във връзка с извършена проверка в съсобствен имот с идентификатор 87374.510.135, представляващ УПИ VIII-****, кв.142, Промишлена зона, с адрес бул.***, при която е установено, че в югозападната част на имота, към северозападната фасада на сграда с идентификатор 87374.510.135.1 по Кадастралната карта  /КК/ е изградена Пристройка - монолитна с размери 4.00/6.50 м., резултатите от която проверка са обективирани в Констативен протокол № 43/15.05.2019 г., са констатирали следното:

I.Относно собствеността на имота и обекта:

Собственик на поземления имот:

Съгласно справка с Кадастралната карта /КК/ на гр. Ямбол имот с идентификатор 87374.510.135 е собственост на: община Ямбол, „Ванина експорт" АД, „Спарум" ЕООД, „Аргос 2006" ООД, „Стомид" ООД, „Дениз 89" ЕООД, „Дикс 2001" ЕООД, „Хит" ЕООД, „ЕТ „Д. - Д.М.".

Собственик и ползвател на преместваемия обект: „**" ЕООД, представлявано от Д.М.Д.,***, като приобретател на ЕТ „Д. - Д.М.".

ІІ.Представени книжа и документи:

За Пристройка - монолитна с размери 4.00/6.50 м няма одобрен проект и не е издадено Разрешение за строеж.

III.Относно изпълнението на обекта:

Постройка, с размери 4.00/6.50 м в съсобствен имот с идентификатор 87374.510.135,    представляващ УПИ VIII-****, кв. 142, Промишлена зона, с адрес бул.***, представлява - монолитна пристройка към северозападната фасада на сграда с идентификатор 87374.510.135.1, изградена с тухлени зидове, стоманобетонни колони и покрита със стоманобетонна плоча.

Строежът е пета категория, съгласно чл. 137, ал.1 т.5 „а" от ЗУТ.

IV.Относно установените нарушения:

За описаната Пристройка към северозападната фасада на сграда с идентификатор 87374.510.135.1, няма одобрен проект и не е издадено Разрешение за строеж.

V.Относно нарушените разпоредби:

Във връзка с горните констатации е налице нарушение по чл.142 и чл.148 от Закона за устройство на територията.

VІ. Относно друга налична документация:

Не е представена такава.

Предвид констатираните нарушения е установено, че Пристройка към северозападната фасада на сграда с идентификатор 87374.510.135.1 в съсобствен имот с идентификатор 87374.510.135 с адрес бул. ***, е незаконен строеж по чл.225, ал.2, т.2 от ЗУТ - пета категория, без одобрени проекти и без издадено разрешение за строеж и е открито административно производство по чл.225а от ЗУТ за премахване на Пристройка към северозападната фасада на сграда с идентификатор 87374.510.135.1 в съсобствен имот с идентификатор 87374.510.135, с адрес бул.***.

Констативен акт № 08/03.06.2019 г. е получен лично от представляващия дружеството Д.М.Д. на 18.06.2019 г., като не са постъпили възражения против акта.

Със Заповед № ТУ/04-00018/26.06.2019 г. кмета на Община Ямбол е наредил на „**“ ЕООД със седалище и адрес на управление-гр.Ямбол, ***, ЕИК *********, представлявано от Д.М.Д. като приобретател на ЕТ „Д.-Д.М.", да премахне изградената от него Пристройка - монолитна, с размери 4/6.50 м, в съсобствен имот с идентификатор 87374.510.135, представляващ УПИ VIII-****, кв. 142, Промишлена зона, с адрес бул.***, в 30 (тридесет)-дневен срок от датата на влизане в сила на настоящата заповед.

Заповед № ТУ/04-00018/26.06.2019 г. на кмета на Община Ямбол е получена лично от представляващия дружеството Д.М.Д. на 04.07.2019 г.

Разпитаните по делото свидетели П. и И. дават показания, че познават Д.М.Д. и имота му, като твърдят че въпросната постройка е залепена към основната сграда и е изградено в началото на 2001 г. – януари, февруари, когато е била изцяло завършена.

При така изяснената фактическа обстановка и след проверка на оспорвания административен акт съобразно чл.168, ал.1 АПК, съдът прави следните правни изводи:

Жалбата е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна с правен интерес от обжалването и в преклузивния срок по чл.149, ал.1 АПК.

Разгледана по същество жалбата е неоснователна по следните съображения:

Предмет на оспорване пред Административен съд Ямбол е Заповед № ТУ/04-00018/26.06.2019 г., с която кмета на Община Ямбол е наредил на „**“ ЕООД, със седалище и адрес на управление-гр.Ямбол, ***, ЕИК *********, представлявано от Д.М.Д. като приобретател на ЕТ „Д.-Д.М.", да премахне изградената от него Пристройка - монолитна, с размери 4/6.50 м, в съсобствен имот с идентификатор 87374.510.135, представляващ УПИ VIII-****, кв. 142, Промишлена зона, с адрес бул.***, в 30 (тридесет)-дневен срок от датата на влизане в сила на настоящата заповед.

Съгласно чл.168 АПК във връзка с чл.142 АПК съдът проверява законосъобразността на оспорения акт към момента на издаването му на всички основания по чл.146 АПК, без да се ограничава само с тези посочени от оспорващия.

Необходимо е да са налице в тяхната съвкупност всички изисквания за валидност на административния акт, а именно: да е издаден от компетентен орган, в изискуемата форма, при спазване на административно-производствените правила, да не противоречи на материалноправните разпоредби и да съответства с целта на закона. Липсата на някоя от предпоставките води до незаконосъобразност на административния акт и е основание за отменянето му.

Оспорената заповед  на кмета на Община Ямбол е постановена от надлежен орган в кръга на неговата компетентност, същата е мотивирана и издадена в изискуемата писмена форма при спазване на процедурата визирана в закона. Няма несъответствие с целта на закона и не е в противоречие с материалноправните норми, по следните съображения:

В случая кмета на общината притежава материална компетентност съгласно чл.225а, ал.1 ЗУТ да издаде заповед за премахване на строежа, т.к. последния е пета категория по дефиницията на чл.137, ал.1, т.5„а" ЗУТ, което обстоятелство не се спори между страните.

На основание чл.225а, ал.2 ЗУТ заповедта е издадена въз основа на констативния акт, съставен от служителите за контрол по строителството в администрацията на общината, които съгласно чл.223, ал.2, т.1 ЗУТ са компетентни да констатират незаконни строежи, поради което констативния акт притежава материална доказателствена сила.

Спазено е и визираното в процедурата изискване за връчване на акта-на адресата, който го е получил лично.

Въпроса за връчването на констативния протокол е неотносим и не може да обуслови допуснато процесуално нарушение, което да е съществено до степен да доведе до отмяна на оспорената заповед, т.к. липсва нормативно изискване за връчването му, а адресата е присъствал на проверката.

За да постанови процесната заповед кмета на община Ямбол е приел за безспорно установено, че Пристройка - монолитна с размери 4/6.50 м, изградена от „**" ЕООД, представлявано от Д.М.Д., като приобретател на ЕТ „Д.-Д.М.", с тухлени зидове, стоманобетонни колони и покрита със стоманобетонна плоча, няма одобрен проект и не е издадено Разрешение за строеж, което е нарушение по чл.142 и чл.148 ЗУТ. Издателят на акта е приел, че за постройката, изградена преди 2000 г. според устно заявление на извършителя и ползвателя „**" ЕООД, представлявано от Д.М.Д. няма представена декларация за съгласие от съсобствениците на имота съгласно чл.183 от ЗУТ, с оглед на което, въпреки че е изградена преди 31.03.2001 г., не са изпълнени законовите изисквания на §127 от Преходни и заключителни разпоредби към Закона за изменение и допълнение на ЗУТ, да бъде търпим строеж.

Доколкото в случая строежа е пета категория и за изграждането му чл.148, ал.1 ЗУТ изисква издаването на строителни книжа, то липсата им го обуславя като незаконен съгласно чл.225, ал.2, т.2 ЗУТ, т.к. е без одобрени инвестиционни проекти и без разрешение за строеж.

Независимо от това трябва да се изследва въпроса дали въпросния строеж е търпим, т.к. съгласно императивните разпоредби на §16, ал.1, ал.2 и ал.3 ПРЗУТ търпимите строежи не подлежат на премахване, което би довело до незаконосъобразност на атакуваната заповед.

Съдът дължи служебно да установи търпим ли е строежа или не с оглед цитираната забрана и на тази база преценя законосъобразността на заповедта, разпореждаща премахването, като дори да има непроизнасяне на административния орган по отношение на този въпрос, то не е съществено процесуално нарушение и не дава самостоятелно основание за отмяна на заповедта като незаконосъобразна и за връщане преписката на административния орган.

Изискванията, за да се приеме строежа за търпим са визирани, в зависимост от времето за изграждането му, в разпоредбите на § 16 от ПР на ЗУТ и § 127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ.

За да бъде строежа търпим посочените норми регламентират, че трябва да попада в един от следните времеви периоди и да отговаря на съответните изисквания, а именно: строежи, изградени до 7 април 1987 г., за които няма строителни книжа, но са били допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването им или съгласно този закон; незаконни строежи, започнати в периода 8 април 1987 г. - 30 юни 1998 г., но неузаконени до влизането в сила на този закон, ако са били допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването им или съгласно този закон, и ако са декларирани от собствениците им пред одобряващите органи до 31 декември 1998 г.; незаконни строежи, започнати след 30 юни 1998 г., но неузаконени до обнародването на този закон, ако са били допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали за посочения период или съгласно този закон, и ако бъдат декларирани от собствениците им пред одобряващите органи в 6-месечен срок от обнародването на този закон; както и строежи, изградени до 31 март 2001 г., за които няма строителни книжа, но са били допустими по разпоредбите, които са действали по времето, когато са извършени, или по действащите разпоредби съгласно този закон.

В случая е реализирана изискуемата отрицателна предпоставка - строежа да няма строителни книжа или да е незаконен.

Доколкото административният орган приема, а и от твърденията на оспорващия, подкрепени от събраните гласни доказателства, то е безспорно, че строежа е изграден до 31.03.2001г.

С оглед на това е необходимо да е налице и другата положителна предпоставка, а именно строежа да е допустим по разпоредбите, които са действали по времето, когато са извършени, или по действащите разпоредби съгласно този закон, което понастоящем не се установява.

В тази връзка и предвид задължението на съда служебно да установи търпим ли е строежа бяха дадени изрични указания на оспорващия, че следва да ангажира доказателства за установяване на изискуемите предпоставки.

За това бяха уважени направените от него доказателствени искания и събрани гласни доказателства, установяващи датата на изграждане на строежа.

Въпреки това обаче жалбоподателя не предприе процесуални действия, за да се установи допустим ли е строежа по разпоредбите, които са действали по времето, когато са извършени, или по действащите разпоредби съгласно този закон.

В тежест на жалбоподателя, на основание чл.154, ал.1 ГПК във връзка с чл.144 АПК, е доказването на обстоятелства, от които черпи благоприятни правни последици, както и твърдяната незаконосъобразност на издадената заповед, включително и ангажирането на доказателства за законност и/или търпимост на извършеното строителство, като такива безспорни доказателства не бяха представени, в която насока е съдебната практика обективирана в Решение № 9742 от 25.06.2019 г. на ВАС по адм. д. № 323/2019 г., II о., докладчик съдията Л.М., Решение № 12839 от 17.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6678/2012 г., II о., докладчик председателят Г.А., Решение № 1656 от 3.02.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8225/2010 г., III о., докладчик председателят В.П., Решение № 5942 от 5.05.2010 г. на ВАС по адм. д. № 1835/2010 г., II о., докладчик председателят Г.А., Решение № 9771 от 4.07.2012 г. на ВАС по адм. д. № 6322/2012 г., II о., докладчик председателят Г.А., Решение № 12955 от 18.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 4711/2012 г., II о., докладчик председателят Г.А.,  Решение № 14356 от 27.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 4355/2017 г., II о., докладчик съдията Т.Р.и др.

В този смисъл служебното начало не трябва да пресича границата и замества дължимите от страната процесуални действия, като съдът извършва такива действия от името и за сметка на жалбоподателя, т.к. ще се наруши принципа за безпристрастност.

В тази насока е достатъчно да бъдат дадени конкретни указания, но възприемането и изпълнението им зависи изцяло от волята на оспорващия, още повече че в случая е ползвал и квалифицирана правна помощ.

На следващо място в настоящия случай, когато заповедта няма за предмет премахване на строеж, използван за жилище, съда не дължи преценка за съответствие на акта с чл.8, §1 КЗПЧОС, където правото на жилище е въздигнато като основно защитимо право на всеки индивид.

Поради това не е необходимо да се събират доказателства, за да се извърши преценка за пропорционалност на мярката в т.ч. и за приложение на изключението по чл.8, §2 КЗПЧОС, отчитайки баланса между личния интерес от запазване на сградата и обществения от премахването й.

В тази връзка  жалбоподателя не ангажира доказателства строежа да е изграден въз основа на одобрен проект или разрешение за строеж или други, които да обосноват различен правен извод.

Ето защо с оглед наличието на визираните в закона предпоставки, се касае за незаконен строеж по смисъла на чл.225, ал.2, т.2 ЗУТ, който е извършен без строителни книжа, и по силата на чл.225а, ал.1 ЗУТ подлежи на премахване, без да е налице забрана за това, доколкото не се установи да се касае за търпим строеж.

Предвид посоченото атакуваната заповед е валидна, като издадена от оправомощено лице, в кръга на неговите пълномощия, при наличието на дължимите материално-правните предпоставки и без да са налице нарушения на процесуалните норми, поради което съдът счита, че жалбата е неоснователна и като такава следва да се отхвърли.

При този изход на делото и с оглед направеното искане, жалбоподателят на основание чл.144 АПК във връзка с чл.78, ал.8 ГПК, чл.37 ЗПП и чл.24 от Наредба за заплащането на правната помощ следва да заплати на ответната страна направените по делото разноски-юрисконсулско възнаграждение в размер на 100 лева.

Водим от горното, Я А С, шести административен състав

 

РЕШИ:

 

ОТХВЪРЛЯ като неоснователна жалбата на „**“ ЕООД, със седалище и адрес на управление-гр.Ямбол, ***, ЕИК *********, представлявано от Д.М.Д. против Заповед № ТУ/04-00018/ 26.06.2019 г. на Кмета на Община Ямбол, с която на дружеството е наредено като приобретател на ЕТ „Д.-Д.М.", да премахне изградената от него Пристройка - монолитна, с размери 4/6.50 м, в съсобствен имот с идентификатор 87374.510.135, представляващ УПИ VIII-****, кв. 142, Промишлена зона, с адрес бул.***, в 30 (тридесет)-дневен срок от датата на влизане в сила на настоящата заповед.

ОСЪЖДА „**“ ЕООД, със седалище и адрес на управление-гр.Ямбол, ***, ЕИК *********, представлявано от Д.М.Д. *** направените по делото разноски-юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 (сто) лева.

Решението подлежи на касационно обжалване пред ВАС в 14 – дневен срок от съобщаването му на страните.

 

СЪДИЯ:/п/ не се чете