РЕШЕНИЕ
№ 354
гр. Враца, 28.10.2022г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД – ВРАЦА, трети състав, в публично заседание на 21.07.2022г.
/ двадесет и първи юли две хиляди двадесет и втора година/ в състав:
АДМ. СЪДИЯ: СЕВДАЛИНА ВАСИЛЕВА
при секретаря ДАНИЕЛА ВАНЧИКОВА като
разгледа докладваното от съдия ВАСИЛЕВА адм. дело № 266 по описа на АдмС – Враца за 2022г.,
и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл.
АПК, вр. чл. 27, ал. 1,
вр. чл.62 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Предмет на съдебен контрол
е Решение за определяне на финансова
корекция Рег. № BG05M9ОP001-2.062-0001/12 от 12.04.2022г. на Ръководителя
на УО на Оперативна програма „Развитие на
човешките ресурси“ в Министерство на труда и социалната политика, с което са установен две извършени нарушения
по смисъла на чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ по проведени две обществени поръчки по
реда на чл.20 ал.3 т.2 - събиране на
оферти с обява с предмет „Доставка на перилни и почистващи препарати и
пособия за почистване за нуждите на **, по обособени позиции“ и с предмет
„Периодична доставка на канцеларски материали, хартия и хартиени
продукти за нуждите на проекти на **, финансирани по оперативни програми и
други международни и национални програми“ – незаконосъобразни дискриминационни технически спецификации. За първото нарушение
е определена финансова корекция в размер на 10% върху сумата на отчетените
допустими разходи по договор №Д-220/30.09.2021г., сключен с „В. Т. Е. **“ ЕООД ,
за второто нарушение е определена финансова корекция в размер на 10% върху сумата на отчетените допустими разходи
по договор №Д-139/28.05.2021г., сключен с „Р*“ ООД. Правното основание за определяне на финансовите
корекции и по двата договора е чл.72 ал.3 от ЗУСЕСИФ и т.11 б.“А“ от Приложение
1 към чл.2 ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции /Наредбата/.
В жалбата се изтъква,
че изводите на ответника за
дискриминационна техническа спецификация
към двете обществени поръчки, с посочване на няколко определени артикула, са незаконосъобразни. Неправилно е тълкувана
и заложената в спецификациите възможност да бъде предоставен еквивалент на описания в обявлението артикул. Сочи се, че и
по двете поръчки са се явили повече от един кандидат, което означава, че е
осигурена конкурентна среда. Прави се искане за отмяна на решението и присъждане на разноските.
Ответникът,
Ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси“ в
Министерство на труда и социалната политика, чрез процесуалния си представител **
Д. оспорва жалбата, като заявява, че
решението е законосъобразно и съответно на материалноправните разпоредби, които
не допускат нелоялна конкуренция при
обявяване и провеждане на обществени поръчки. Сочи се, че нередността е
безспорно установена, правилно и в съответствие
с Приложение №1 е определен и размера на
финансовата корекция. Прави искане за отхвърляне на жалбата и присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Участващият в производството прокурор
от Окръжна прокуратура Враца дава заключение за законосъобразност на оспорения
административен акт.
Съдът, като прецени
събраните по делото доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност, във връзка
с доводите и твърденията на страните, приема за установено следното:
От приложените към преписката писмени доказателства се установява, че
жалбата е депозирана в предвидения в чл.149, ал.1 АПК 14-дневен срок. Решението
е изпратено и получено чрез системата ИСУН на 12.04.2022г., , а жалбата е
изпратена по пощата на 26.04.2022г. , видно от клеймото върху приложения
пощенски плик. Процесното решение е подлежащ на оспорване по реда на АПК
административен акт. С оглед разпоредбата на §.1, т.1 от
ДР на ЗУСЕСИФ договорите за предоставяне на безвъзмездна финансова
подкрепа със средства от ЕСИФ се признават за административни актове, като
решенията във връзка с определянето на финансови корекции подлежат на оспорване по реда на АПК (по арг.
от чл. 73, ал.4
във връзка с чл. 27 от
ЗУСЕСИФ). Жалбоподателят,
като адресат на неблагоприятен за него акт, е надлежна страна. Предвид това
съдът счита, че жалбата е процесуално ДОПУСТИМА.
Разгледана по същество, настоящият съдебен състав я намира
за ОСНОВАТЕЛНА.
Видно от събраните по делото доказателства, между Заместник-министъра
на труда и социалната политика, като Ръководител
на УО на Оперативна програма „Развитие на
човешките ресурси“ и ** е сключен Административен договор за предоставяне на
безвъзмездна финансова помощ №BG05M9ОP001-2.062-0001 за изпълнение на проект №BG05M9ОP001-2.062
„Социално включване на лицата с психични разстройства и интелектуални
затруднения“, с положени подписи съответно на 16.07.2020г. от представители на УО и на 22.07.2020г. от представители на бенефициера, със срок на
изпълнение 25 месеца, считано от датата на сключването му. Проектът е на
стойност 999999.00лв., които са изцяло безвъзмездна финансова помощ по линия на ЕСФ. Проектът се изпълнява в
рамките на няколко приоритетни оси, като първата от тях е „Подготовка на тръжни
процедури и избор на изпълнители“
В изпълнение на задълженията си по договора жалбодателят е обявил обществена поръчка със събиране на
оферти с предмет „Доставка
на перилни и почистващи препарати и пособия за почистване за нуждите на **“ ,
вписана в регистъра на обществените поръчки на 19.08.2021г. с уникален номер
00814-2021-0045, със срок на представяне на офертите 01.09.2021г. и отваряне на
02.09.2021г. Със Заповед №1264/02.09.2021г. на Кмета на Община Враца е
назначена комисия, която да отвори и разгледа получените оферти, които след
това да оцени и класира. Комисията е провела шест заседания, за което е
съставила шест протокола за работата си, като с последния е класирала на първо място „В. Т. Е. **“ ЕООД,
като предложила най-ниска цена. Протоколът е утвърден от Кмета на Общината и с
класирания на първо място участник е сключен Договор №Д-220/30.09.2021г. на стойност 10 300.50лв.
без ДДС или 12 360.60лв. с ДДС.
Обявена е и обществена поръчка със събиране на оферти „Периодична доставка на канцеларски
материали, хартия и хартиени продукти за нуждите на проекти на **, финансирани
по оперативни програми и други международни и национални програми“ на 19.04.2021г. с уникален номер
00814-2021-0017, със срок на предявяване на офертите 07.05.2021г. и отваряне на
10.05.2021г. Със Заповед №627/10.05.2021г. на Зам.кмета на Община Враца е
назначена комисия, която да отвори и
разгледа офертите, след което да ги оцени и класира. Комисията е провела
заседание на 10.05.2021г. и за работата си е съставил протокол, с който е
класирала на първо място „Р.“ ООД като предложил най-ниската цена. Протоколът е
утвърден от Зам.кмета на Общината и с класирания на първо място кандидат е
сключен договор №Д-139/28.05.2021г. с цена 69 990лв. без ДДС и 83 988лв. с ДДС.
Във връзка с направено искане за
междинно плащане е извършена проверка от УО, която е констатирала по двата
посочени по-горе договори незаконосъобразни
дискриминационни технически спецификации, по отношение на конкретни артикули, тъй като за тях са посочени подробни параметри, сочещи на
извода, че се касае до определена марка или модел. За установеното от
проверката жалбодателят е уведомен с писмо
BG05M9ОP001-2.062-0001/10 от 25.03.2022г., като му е
дадена възможност за отговор в разумен срок. Отправено е писмено възражение с
рег.№0400-169/08.04.2022г., в което се излагат съображения, че описанието на
артикулите изобщо не води до извода, че се търси конкретен производител,
тъй като те се намират в търговската мрежа, кандидатите за участие в поръчката са търговци, които
предлагат артикули на различни
производители и вписаните параметри са
съобразени със заявителите, които ще ползват съответната услуга. Освен това,
навсякъде е предвидена възможността да се предостави еквивалент на съответния
артикул. Приемайки възражението за неоснователно, ответникът е издал оспореното пред съда
решение, като е приел, че е налице нередност по т.11 б.“а“ от Приложение №1 на цитираната
по-горе Наредба.
При така установената фактическа обстановка съдът прави
следните правни изводи:
Съгласно изричната разпоредба на чл.168, ал.1 АПК съдът не
се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а е
длъжен, въз основа на представените от страните доказателства да провери
законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по
чл.146 АПК, като съгласно ал.2 на същия член съдът обявява нищожността на акта,
дори да липсва искане за това.
Съгласно чл.73 ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание
и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил
проекта. В случая такъв се явява
оправомощеният със Заповед №РД-03-2/01.12.2020г. Зам.главен директор на ГД „ЕФМПП“ в Министерство на труда и социалната
политика, / към датата на постановяване на решението/, тъй като именно с това
министерство е сключен административният договор , поради което обжалваното
решение е издадено от компетентен орган.
Същото е в писмена форма и съдържа всички реквизити по чл.59, ал.2 АПК. Изложени са фактически
и правни основания за издаване на
акта,от тях може да се направи извод каква е действителната воля на
административния орган. По тези съображения решението не е нищожно.
При издаването му
не е допуснато нарушение на административнопроизводствените правила.
Законодателят е регламентирал специална процедура по определяне на финансова
корекция, която ответникът е спазил. Ръководителят
на Управителния орган е уведомил
бенефициера за започналото
производство по налагане на финансова корекция, осигурил му е възможност
в разумен срок да представи
писмени възражения относно основанието и размера на корекцията, обсъдил е
депозираното възражение и е изложил
мотиви защо го приема за несъстоятелно.
Издаденото
решение е материалнонезаконосъобразно.
Прието е, че жалбодателят е допуснал две нарушения по смисъла на чл.70 ал.1 т.9
от ЗУСЕСИФ , изразяващи се в незаконосъобразна дискриминационна техническа
спецификация по обявените обществени
поръчки. Всяко от тях е квалифицирано като нередност по т.11 б.“а“ от
Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата, който текст касае случаите на нередности, съставляващи нарушения
на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от
Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни
фондове (ЗУСЕСИФ), извършени чрез действия или бездействия от
бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на
средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ).
Съдът констатира, че по време на извършване на твърдените
нарушения - обявяването на двете
обществени поръчки съответно на 19.04.2021г. и 19.08.2021г. и към датата на
постановяване на решението на административния орган, разпоредбата на т.11 б.“а“
от Приложение №1 към чл.2 ал.1 на Наредбата не предвижда налагане на финансова
корекция за нередност, изразяваща се в изготвяне на технически
спецификации,които са дискриминационни на базата на необосновани национални,
регионални или местни изисквания. Такава нередност е посочена в т.10 на
приложението, но описанието на самата нередност не отговаря на фактическите
установявания в административното производство. Нередността по т.11 б.“а“ се
отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по
национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на
кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на
обществена поръчка, като в частност е
посочен казус с изискване за представяне на
конкретен модел, източник или специфичен
процес, който характеризира продуктите или услугите, търговска марка, патент,
тип или конкретен произход, или производство, без да са добавени думите
"или еквивалент". При така
констатираното съдът намира, че правната квалификация на нарушението не съответства на неговото
описание, което е довело и до неправилно
наложена финансова корекция - съществено нарушение, представляващо самостоятелно основание за отмяна на решението
в т.3 и т.4 .
На второ място,
самото нарушение не е доказано. Съгласно § 2, т. 54, б. б
от Допълнителните разпоредби на Закона за обществените поръчки,
технически спецификации при обществените поръчки за доставки или услуги са спецификация във вид на документ, в който се
определят изискваните характеристики на продукта или услугата, като равнище на
качество, ниво на изпълнение спрямо изискванията за опазване на околната среда
и климата, проектиране, което да отговаря на всички изисквания (включително
достъп за хора с увреждания) и оценяване на съответствието, работни
характеристики, приложение на продукта, безопасност или размери, включително
съотносими към продукта изисквания по отношение на наименованието, под което се
продава, терминология, символи, изпитване и методи на изпитване, опаковане,
маркиране и етикетиране, инструкции за употреба, производствени процеси и
методи на всеки етап от жизнения цикъл на доставката или услугата и процедури
за оценяване на съответствието.Техническите спецификации по двете обществени
поръчки не са довели до ограничаване на
конкуренцията и не са препятствали
правото на равен достъп на участниците, тъй като за двете поръчки се е явил
повече от един кандидат, от тях не са постъпвали искания за разяснения поради неяснота на критериите и в тях не са
заложени показатели за оценка, които предрешават резултата от оценяването. Действително,
при възлагането на
обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез
включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или
необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки
и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или
обема на обществената поръчка. В случая обаче се касае до дребни артикули,
намиращи се свободно в търговската мрежа, изискването за цвят и материал, от
който да са изработени същите, се отнася да здравината им и теглото им, а
посочените размери са стандартни и
най-често предлагани за продажба. Въпреки направеното възражение в този смисъл,
административният орган не е извършил проверка и не е доказал по никакъв начин,
че спецификациите са изготвени в полза на някой от кандидатите. Не е посочил от конкретните
описания за коя марка или модел на артикула може да се направи предположение , че се отнася,
още повече, че в спецификацията е предвидено предлагане и на еквивалент на изделието, който термин съгласно
речника на българския език е „Нещо, равностойно на друго, което може напълно да
го замени“, като не е необходимо да се посочва точно кой от компонентите може
да бъде заменен. При така изложените съображения решението се явява
незаконосъобразно и в.1 и т.2.
Предвид горното жалбата се явява основателна, поради което следва
да бъде уважена, а административният акт
следва да се отмени изцяло.
Водим от гореизложеното и на основание
чл.172, ал.2 вр.чл.146 АПК съдът
РЕШИ:
ОТМЕНЯ
изцяло Решение за определяне на финансова
корекция Рег. № BG05M9ОP001-2.062-0001/12 от 12.04.2022г. на Ръководителя
на УО на Оперативна програма „Развитие на
човешките ресурси“ в Министерство на труда и социалната политика.
Решението
подлежи на обжалване пред ВАС в 14-дневен срок от уведомяване на страните, на
които на основание чл.138 АПК да се изпрати препис от същото.
АДМ.
СЪДИЯ: