Р
Е Ш Е
Н И Е
№ …………….
гр. Варна, ……………………. год.
В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - ВАРНА, ХХV състав, в публично заседание на първи декември през две хиляди и двадесета година, в състав:
СЪДИЯ: ТАНЯ ДИМИТРОВА
При участието на секретаря СВЕТЛА ВЕЛИКОВА, разгледа докладваното от съдия Т. ДИМИТРОВА адм. дело № 2397/2020 г. на АдмС-Варна, като за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 215, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ).
Образувано е по жалба на Г.П.С. и П.С.К. ***, уточнена в съдебно заседание, проведено на 01.12.2020 г., че оспорването срещу Заповед № 292 от 26.05.2016 г., издадена от Кмета на Район „Приморски“ при Община Варна е частично - в частта относно определянето на оспорващите като извършители и съответно адресати на задължението за премахване на незаконен строеж: „Обособен път върху дере чрез изграден насип с вградена в него отводнителна тръба“, находящ се в гр. Варна, „Кокарджа дере“ в ж.к. „Изгрев-1“, в поземлен имот (ПИ) с идентификатор 10135.2552.1193 по кадастралната карта (КК) на гр. Варна.
С жалбата се настоява, че оспорващите не са извършили строежа, описан в Констативен акт № 3/15.01.2016 г. и в обжалваната заповед. Твърди се, че процесният строеж е изпълнен през 1992 г. от Д.Д – тогава собственик на имот, съседен на имота на оспорващите, като така е осигурен единственият възможен начин за достъп на строителна техника до неговия имот, за да си построи къща. Заявява се, че оспорващите, както и всички техни съседи ползват този „незаконен строеж“, защото е единственият път, по който могат да достигнат до местата си, както и че процесният изпълнен строеж е част от проектиран път, съгласно одобрения ПУП-ПУР с Решение № 552-6/26 и 27.07.2012 г.
Според оспорващите жалбата им не е просрочено, т.к. оспорваната заповед не им е надлежно съобщена.
В хода на делото и по същество на спора жалбоподателите, чрез адв. В.С., поддържат, че безспорно се установява, предвид и свидетелските показания, че незаконният строеж не е изпълнен от тях, което са заявили още през 2016 г. пред административния орган. Изтъква се, че безспорно се установява и липсата на мотива, който прозира в заповедта – оспорващите са го извършили, за да имат достъп до тяхното място, доколкото от свидетелските показания се установява, че достъп се осигурява предимно за лицето Т., докато за мястото на оспорващите е имало възможност да се стига и по пътека. Искането е да се отмени заповедта като незаконосъобразна, неправилна и необоснована в частта, с която строежът следва да бъде премахнат от оспорващите. Претендира се присъждане на направените съдебно-деловодни разноски по представен списък.
Ответникът – Кметът на Район „Приморски“ при Община Варна, с писмото, с което изпраща на съда жалбата на оспорващите, заедно с административната преписка, поддържа становище за недопустимост на оспорването като просрочено, а в хода на делото, чрез процесуалния си представител ст. юриск. Ц.Ц., настоява, че е неоснователно оспорването, като се сочат доводи за законосъобразност на обжалваната заповед. Изтъква се, че процесният незаконен строеж е извършен от собствениците на ПИ ….3397 и ПИ …4109, като строежът е реализиран след 2001 г. без разрешение за строеж и не е търпим. По отношение на периода на извършване на строителството и на извършителите, ответникът се позовава на приложените към преписката жалби от Д.К. – собственик на съседен ПИ, с които сигнализира за извършващи се от негов съсед действия по изграждане на път чрез затрупване на част от дерето, което е в противоречие и опровергава изложеното в жалбата и дадените свидетелски показания, че строежът е извършен след 1992 г. Ответникът се позовава и на Констативен протокол № 144, както и на докладна записка, с които при проверка е установено, че извършеният насип към момента на проверката се е ползвал единствено за автомобилен достъп до имотите на оспорващите. Искането е да се отхвърли жалбата, претендира се присъждане на направените разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение и се прави възражение за прекомерност на поисканите от оспорващите разноски, обосновано с обстоятелството, че се касае за едно производство.
Съобразявайки посочените от оспорващите основания, изразените становища на страните и фактите, които се извеждат от събраните по делото доказателства, както и с оглед на разпоредбата на чл. 168 от АПК, определяща обхвата на съдебната проверка, съдът приема следното:
Жалбата е редовна и допустима. Същата е подадена от лица с правен интерес от оспорването - адресати на акта, а и е насочена срещу подлежащ на оспорване индивидуален административен акт (арг. чл. 215, ал. 1, във вр. с чл. 214, т. 3 от ЗУТ). Съгласно чл. 214, т. 3 от ЗУТ, актовете за премахване на незаконни строежи са индивидуални административни актове, т.е. налице е годен за оспорване акт.
Жалбата е подадена на 19.10.2020 г., видно от датата на входирането й при административния орган – л. 5 от делото. Същата следва да се приеме, че не е просрочена, доколкото от приложените от ответника известия за доставяне на уведомителното писмо за издадената заповед – л. 8 от адм. пр. се установява, че същите са се върнали при административния орган с отбелязване, че „пратката не е потърсена от получателя“ – л. 9-11 от адм. пр. Не са налице данни адресатите на заповедта да са с неизвестни адреси или да не са намерени на посочените от тях адресите, поради което не се установяват нормативно установените предпоставки за пристъпване към съобщаване чрез залепване по реда на § 4, ал. 2 от ДР на ЗУТ. С посочените мотиви съдът с протоколно определение от проведеното съдебно заседание на 01.12.2020 г. оставя без уважение искането на ответника за прекратяване на съдебното производство като недопустимо, което искане се съдържа във възражението на ответника за просрочие на жалбата.
От фактическа страна съдът приема за установено следното:
С жалба до Кмета на Район „Приморски“ от 08.07.2014 г. (л. 48 от адм. пр.) Д.Т.К сочи, че е ползвател на имот, находящ се в гр. Варна, ж.к. „Изгрев-1“ № 453, като имотът му от север граничи с дере и след проливните дъждове особено на 19.06.2014 г. дерето се е препълнило и заляло част от двора му, като К. се притеснява от последствия в бъдеще и причината за това е, че един от съседите му започнал да прави път до вилата си, като затрупвал част от дерето и се получавало стесняването му. Според К. това може да доведе до големи неприятности, т.к. дерето е задръстено и това изкуствено стесняване може да доведе до поражения след обилен дъжд. К. настоява да се дадат преписания да бъде преустановено по-нататъшното самоволно насипване на земна маса върху дерето и да се разпореди почистването му от натрупаните отпадъци.
Кметът на Район „Приморски“ е сезиран и с жалба от 01.08.2014 г. (л. 46 от адм. пр.) от Д.Т.К и още 18 лица, с която се информира за нерегламентирано преграждане на Кокарджа дере в района на чешма „Аязмото“ от собственик на имот в същия район. Прави се искане да се дадат незабавни предписания за премахване на самоволно натрупаната земна маса, преграждаща Кокарджа дере и да се разпореди почистването му от отпадъци и порасли дървета.
С писмо от 25.08.2014 г. Д.Т.К е уведомен, че е извършена проверка, установен е съществуващ път от чакъл, предвиден по КК на гр. Варна, както и наличие на изградена отводнителна система за отвеждане на подпочвени и дъждовни води, като са предприети действия за отпускане на средства за почистване на въпросното дере.
В Докладна записка (без дата) до Кмета на Район „Приморски– л. 37-38 от адм. пр., гл. инспектор „Екологичен контрол“ и гл. специалист „Контрол строителство“, във връзка с писмо на Д.Т.К. , подадено до вестник „Черно море“, е посочено следното: При извършена на 13.01.2016 г. в района на „Аязмото“, ж.к. „Изгрев“ от служители в Дирекция „Обществен ред и контрол“ при Район „Приморски“ е установена липсата на останки от асфалтирането на пътя от бул. „Хр. Смирненски“ по продължението на ул. „Подвис“, преминаващо покрай Аязмото в ж.к. „Изгрев“. При огледа на дерето не се констатирало замърсяване с отпадъци, а отчитането на вода е нормално, като е посочено, че се почистват своевременно деретата и прилежащите скатове. По жалбите на Д.Т.К – собственик на ПИ 2261, находящ се в ж.к. „Изгрев 1“ са извършвани неколкократни проверки, като е констатиран реализиран път до ПИ 2272 и 2270, преминаващ през дерето. Започната е процедура по издаване на заповед от Кмета на Община Варна за временен достъп до гореописаните имоти, който да се използва до прилагането на приетата улична регулация за квартал „Изгрев“.
От Констативен акт № 3/15.01.2016 г. от служители по контрол на строителството в Район „Приморски“ – Община Варна, се установява, че е извършена проверка на строеж „Обособен път през ПИ с идентиф. 10135.2552.1193 по КК на гр. Варна чрез изграден насип с вградена в него отводнителна тръба“, намиращ се в гр. Варна, кв. Изгрев, като проверката е извършена в отсъствието на извършителите П.С.К. ЕГН ********** и Г.П. Ованезова ЕГН **********, с посочени в констативния акт постоянен и настоящ адрес.
Посочено е, че е установено следното:
ПИ 10135.2552.1193 по КК на гр. Варна е собственост на Община Варна.
Строежът представлява обособен път от собственика на ПИ 10135.2552.3997 по КК – Г.П. Ованезова и собственика на ПИ 10135.2552.4109 по КК на гр. Варна. Пътят е обособен чрез изграден насип с вградена в него отводнителна тръба. Насипът е с дълбочина приблизително 2м, а пътят е с дължина ≈5м и ширина ≈4,50м. Пътят е обособен в терен общинска собственост без издадено разрешение за строеж и одобрени проекти. Периодът на строителството е след 2001 г., според собственици на съседни имоти. За строежа няма подадено заявление за узаконяване, а според периода на изграждане, същият не попада в хипотезата за търпимост по ЗУТ. Строежът е ІV категория съгласно чл. 137, ал. 1, т. 4 от ЗУТ.
Строежът е напълно завършен и е с предназначение път от П.С.К. и Г.П. Ованезова.
Строежът е изпълнен без разрешение за строеж, в нарушение на чл. 148, ал. 1 от ЗУТ, като е незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, а констативният акт е основание за започване на административно производство по реда на чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ за премахване на строежа.
Посочено е в констативния акт, че възражения по него могат да бъдат подавани в сградата на Район „Приморски“ – Община Варна, в 7-дневен срок от датата на уведомяване, считано от 15.01.2016 г.
Уведомление за съставянето на констативния акт е поставено на 15.01.2016 г. в 11:40 ч. чрез залепване на оградите на ПИ 10135.2552.3997 и ПИ 10135.2552.4109.
Констативният акт е подписан от Г.П.С. и П.С.К. на 21.01.2016 г., като разписката за получаването е с текст, че е известно на подписалите я, че могат да направят възражения по акта в 7-дневен срок от уведомяването.
На 27.01.2016 г. Г.П.С. и П.С.К. подават самостоятелни възражения срещу Констативен акт № 3/15.01.2016 г., които са с идентично съдържание, като и двамата категорично отхвърлят твърдението, че те или членове на тяхното семейство са изградили въпросния път и липсва логика да разрушават нещо, което не са изградили. С. и К. сочат, че въпросният насип-път е изграден през 1992 г. от Д.Д, който е имал задача да построи къща в съседния до тях парцел, която е налична, и поради необходимостта да премине дерето и да построи къщата, тогава той изгражда насипа и построява къщата. Във възраженията се сочи, че въпросният насип дава единствена възможност за достъп до съседния им парцел. Допълва се, че друг съсед (Д.) по него време е заплашил Д.Д и е понесъл глоба. С двете възражения е направено искане да бъдат уведомени за решението – отговор на посочени във възраженията електронни адреси или телефон.
С оспорената в настоящото производство Заповед № 292 от 26.05.2020 г. Кметът на Район „Приморски“ възприема констатациите, обективирани в констативния акт. Изложени са мотиви, че строителството е изпълнено без строителни книжа – одобрени проекти и разрешение за строеж, липсва подадено заявление за узаконяване по § 184 от ПЗР на ЗУТ, а и същият не попада в хипотезата на § 16 от ПЗР на ЗУТ и § 127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ. Посочено е, че констативният акт е съставен в отсъствието на нарушителите, като последните са уведомени за съставения акт със Съобщение № 2/15.01.2016 г., поставено на информационното табло в сградата на Район „Приморски“, както и на самия обект, видно от Служебна бележка № 2/15.01.2016 г. и Констативен протокол № 2/15.01.2016 г., като в последствие актът е подписан лично на 21.01.2020 г. Възраженията на посочените в констативния акт извършители на незаконното строителство, като постъпили на 27.01.2020 г. са оставени без уважение, т.к. е прието, че не са подадени в законоустановения 7-дневен срок.
Направен е извод, че строежът е незаконен по смисъла чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ като изпълнен в нарушение на чл. 148, ал. 1 от ЗУТ и е наредено на Г.П.С. и П.С.К. да премахнат незаконния строеж „Обособен път върху дере чрез изграден насип с вградена в него отводнителна тръба“, находящ се в „Кокарджа дере“ в ж.к. „Изгрев-1“ на гр. Варна, ПИ 10135.2552.1193 по КК на гр. Варна.
За издадената заповед на 31.05.2016 г. са изпратени уведомления (л. 8 от адм. пр.) до двамата адресати на настоящите им адреси, известията за доставяне на което са се върнали с отбелязване „пратката не е потърсена от получателя“ (л. 8-10 от адм. пр.)
В самото Съобщение № 25/22.06.2016 г. до Г.П.С. и П.С.К. (л. 11 от адм. пр.), с което се уведомяват за издадената заповед, е посочено, че същото „е залепено на строежа на 22.02.2016 г. и удостоверява, че адресата му е уведомен по реда на § 4, ал. 2 от ДР на ЗУТ“. От Констативен протокол № 62/22.06.2016 г. (л.12 от адм. пр.) се установява, че на 22.06.2016 г. двама служители на Район „Приморски“ са залепили на таблото за съобщения в сградата на Район „Приморски“ – Община Варна, Съобщение № 25/22.06.2016 г. за издадената заповед. От Служебна бележка № 22/22.06.2016 г. (л. 13 от адм. пр.) се установява, че Съобщение № 25/22.06.2016 г. е поставено и съобщено чрез залепване на строежа и на таблото за съобщения в сградата на Район „Приморски“ – Община Варна. В определения 14-дневен срок със Съобщение № 25/22.06.2016 г., изтекъл на 05.07.2016 г. не е постъпила жалба срещу Заповед № 292 от 26.05.2016 г. и съобщението е свалено от таблото на 06.07.2016 г. – Констативен протокол № 67/06.07.2016 г. (л. 14 от адм. пр.)
Както се посочи, съдът намира, че доколкото не са неизвестни адресите на Г.П.С. и П.С.К. и не са налице данни, адресатите да не са намерени на посочените адреси, разпоредбата на § 4, ал. 2 от ДР на ЗУТ, регламентираща съобщаване чрез залепване е неправилно приложена в случая.
Връщането на известието за доставяне на уведомителното писмо за издадената заповед с отбелязване, че пратката не е потърсена, не означава, че адресатите не са намерени на адресите. За да се пристъпи към съобщаване по реда на § 4, ал. 2 от ЗУТ, следва да са налице доказателства, че адресатите са търсени и не са намерени на адреса и то повече от един път. В случая неправилно административният орган е приел, че са налице основания за съобщаване чрез залепване. Съдът съобрази и че П.К. има посочен в констативния акт и постоянен адрес, различен от настоящия, където въобще няма данни да е направен опит за съобщаване на заповедта.
От друга страна, не е ясно как Съобщение № 25/22.06.2016 г. е залепено на строежа, който представлява „Обособен път върху дере чрез изграден насип с вградена в него отводнителна тръба“, както е удостоверено с посоченото съобщение и със Служебната бележка № 22/22.06.2016 г. Недоказано е твърдението на ответника (л. 28 от делото), че съобщаването за издадената заповед е извършено чрез залепване на самото Съобщение № 25/22.06.2016 г. на оградите на ПИ 10135.2552.3997 и ПИ 10135.2552.4109, собственост на Г.С. и П.К..
С оглед частичното оспорване на заповедта – само по отношение определените адресати като извършители на незаконното строителство, съдът е указал на ответника, че следва да установи как е установил и на какво основание е приел, че извършители на процесния строеж по оспорената заповед са именно Г.С. и П.К.. С писмо, постъпило в съда на 19.11.2020 г. (л. 28 от делото) ответникът сочи следното: Въз основа на Констативен протокол № 144/07.05.2015 г. и Докладна записка от служители на Района е установено, че строежът е реализиран чрез насип - път, преминаващ през „Кокарджа дере“ до ПИ със стар идентификатор 2270 и 2272 – собственост на оспорващите, като се използва към него момент за автомобилен достъп единствено до посочените имоти. Ответникът се позовава и на жалбите от 18.07.2014 г. и от 12.08.2014 г., подадени от Д.Т.К – собственик на ПИ 10135.2552.2262, в които същия излага твърдения за извършващи се от негов съсед действия по изграждането на път до имота на съседа.
По искане на оспорващите за установяване твърденията им по отношение извършителя на строежа е допуснат разпит на двама свидетели.
Свидетелят К.С.С– собственик на имот 2269, който е през един имот откъм дъното на имотите на оспорващите, категорично заявява Д.Д през 2000 г. е поставил тръба и я е посипал с пръст, за да може да влезе в имота, който е междинен между имотите на оспорващите и на свидетеля, и в който имот по споразумение със собственика му – С.Т, Д.Д е следвало да построи къща. Свидетелят изрично сочи, че от 1984 г. живее постоянно в имота си и е видял насипването, поставянето на отводнителния канал – тръбата и посипването на пръста, извършено от Д.Д и мисли, че това е било 2000 г., но точно годината не може да каже. Свидетелят разяснява и за наличието на спор на Д.Д със друг съсед – Д.(свидетелят го нарича възрастния Д.) във връзка с тръбата и насипа, като Д.Д е казвал на свидетеля, че възрастният Д.дори му е извадил пистолет. Свидетелят заявява, че къщата в имота на С.Т е построена и имотът е продаден, а Д.Д няма собственост в района и го няма. Свидетелят дава показания, че процесният път или насип осигурява достъп до имотите на Г. и баща й П., както и до имота с бивш собственик С.Т, понастоящем собственост на строителен предприемач и използван за склад и офиси. Свидетелят заявява, че имотите на Г. и на баща й имат и друг достъп – пътека, която обаче не става за автомобилен достъп, като оспорващите живеят сега постоянно там и имат автомобил. На въпрос на ответника свидетелят заявява, че след 2001 г. не е виждал извършване на действия по натрупване на такъв насип.
Свидетелката С.Б.С. – бивша снаха на П.К. (преди 10 г. била омъжена за сина на П.К.), заявява, че от 1999 г. често са ходили на мястото в Изгрев, където е живеел свекърът й, а сестрата на съпруга й – Г., по-късно е отишла да живее там. Свидетелката сочи, че е имало два варианта за достъп до имота на бившия й свекър - спирало се до улица, в близост до имота и пеша по пътека се стигало до имота, а иначе с кола се стигало пред едно дере, като над дерето имало пръст на нивото на поляната и се стигало директно до имота. Свидетелката заявява, че е имало един човек – С., който живеел там и това пътче е стигало точно до неговата къща, а имотът на бащата на бившия й съпруг е вдясно от пътчето и го е имало със сигурност и е съществувало пътчето 1999 г. – 2000 г.
Така установената фактическа обстановка и частичното оспорване на заповедта (само по отношение определените адресати на задължението за премахване, според административния орган), обуславя следните правни изводи:
По отношение компетентността на органа, издал оспорвания акт:
Оспореният акт не е нищожен като издаден от некомпетентен орган. Заповедта е постановена в рамките на надлежно делегираните правомощия на Кмета на Район „Приморски“ по чл. 223, ал. 1, т. 8, във вр. с чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ. Със Заповед № 4794 от 25.11.2015 г. на Кмета на Община Варна (л. 4 от адм. пр.), т. 6, функциите на кмета на Община Варна по ЗУТ да издава заповеди по чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ за премахване на строежи от четвърта до шеста категория, които са незаконни по смисъла на чл. 225, ал. 2 от ЗУТ, са делегирани на кметовете на райони в гр. Варна. С оглед местонахождението на процесния по делото строеж (ж.к. „Изгрев-1“) и категорията му (четвърта, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 4 от ЗУТ), оспорената заповед изхожда от материално и териториално компетентен административен орган.
По отношение на спазването на установената форма: Актът е писмен и е в съответствие, с изисуемия обем съдържание, определен в чл. 59, ал. 2 от АПК. В заповедта са посочени следните фактически основания за постановяването й: извършена проверка от служители на Район „Приморски“ (на място и документална), при която е установен незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ – изпълнен без строителни книжа, за което е съставен Констативен акт № 3/15.01.2016 г. от длъжностни лица по чл. 223, ал. 2 от ЗУТ при район „Приморски“, както и обстоятелството, че строежът не е търпим и не е узаконен. Визирано е и правното основание за издаване на заповедта – чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ. От посочените в заповедта фактически и правни основания, се установят юридическите факти, обосноваващи упражненото публично субективно право на органа, т.е. не е налице неспазване на установената форма.
По отношение на съответствието с административнопроизводствените правила и материалния закон:
Административното производство е започнато служебно със съставянето на Констативен акт № 3/15.01.2016 г.. от длъжностни лица по чл. 223, ал. 2 от ЗУТ при Район „Приморски“, Община Варна, в който е обективирано установеното при извършената проверка на място на строежа и по документи.
Констативният акт е съставен в отсъствието на посочените в него за извършители на незаконния строеж Г.П.С. и П.С.К..
В нарушение на правилата за уведомяване на заинтересованите страни (Г.С. и П.К.) за започване на административното производство, в случая контролните органи са пристъпили към съобщаване на констативния акт на датата на съставянето на констативния акт чрез залепване на строежа и на таблото за съобщения – Съобщение № 2/15.01.2016 г. и Служебна бележка № 2/15.01.2016 г. (л. 15 и л. 16 от адм. пр.) Същевременно в констативния акт е посочено, че уведомление за съставянето му е поставено на 15.01.2016 г. на оградите на ПИ 10135.2552.3997 и ПИ 10135.2552.4109, за което, както се посочи, не са налице доказателства.
По аргумент от § 4, ал. 2 от ДР на ЗУТ липсват данни контролните органи да са пристъпили въобще към отправяне на писмено съобщение до заинтересуваните лица и едва след установяване, че адресите им не са известни или лицата не са намерени на посочените от тях адреси, което се удостоверява с подписите на две длъжностни лица, да се пристъпи към съобщаване чрез залепване на недвижимия имот, за който се отнася, и към поставяне на таблото за обявления в сградата на общината, района или кметството или на интернет страницата на съответния орган за времето за подаване на възражения, предложения и искания.
Независимо от допуснатото нарушение все пак, видно от посоченото в самия констативен акт, същият е предявен на Г.С. и П.К. на 21.01.2016 г.
Ненадлежното съобщаване на оспорващите за съставения констативен акт чрез залепването му на строежа, на имотите на оспорващите и на таблото в район „Приморски“, не представлява съществено нарушение на процесуалните правила обосноваващо отмяна на заповедта в оспорената й част, доколкото все пак за съставения констативен акт Г.С. и П.К. са били уведомени на 21.01.2016 г.
Съществено нарушение на процесуалните правила обаче е допуснато от административния орган, който, приемайки, че възраженията на Г.С. и П.К. са подадени след законоустановения 7-дневен срок, не ги е разгледал, а ги е оставил без уважение.
Предвид и изричното посоченото в разписките при получаване на преписа от Констативен акт № 3/15.01.2016 г. (л. 20 от делото), срокът за възражения следва да се приеме, че е 7-дневен, считано от датата на уведомяването на Г.С. и П.К. за съставения констативен акт – 21.01.2016 г. Срокът за възражения по констативния акт изтича на 28.01.2016 г., включително. Т.е. подадените на 27.01.2016 г. възражения от Г.С. и П.К. са в срок и е следвало на основание чл. 35 от АПК, във вр. с чл. 228 от ЗУТ да бъдат обсъдени преди издаване на оспорваната заповед. Следва да се има предвид, че възраженията са по отношение на определените като извършители на незаконния строеж, т.е. отнасят се до фактите и обстоятелствата от значение за случая и в такива случаи дори възраженията да са подени извън срок, следва административният орган да изясни спорния факт или обстоятелство, доколкото правилното определяне на адресата на заповедта за премахване би обезпечило законосъобразността й.
Игнорирайки възраженията на Г.С. и П.К., административният орган е допуснал съществено нарушение на процесуалните правила, доколкото, ако беше разгледал възраженията и беше изяснил кой е извършител на процесното незаконно строителство и дали това е соченото във възраженията лице, органът би стигнал до друг извод относно надлежния адресат на оспорваната заповед.
Този извод се обосновава и от установяващото от съда за този релевантен факт.
Доказателствата по делото, разгледани поотделно и в съвкупност не сочат на безспорна установеност на факта, че строежът: „Обособен път върху дере чрез изграден насип с вградена в него отводнителна тръба“, находящ се в гр. Варна, „Кокарджа дере“ в ж.к. „Изгрев-1“, в ПИ 10135.2552.1193 по КК на гр. Варна, е изпълнен от Г.С. и П.К..
Доказателствата, на които се позовава ответникът в подкрепа на правилността на извода, че Г.С. и П.К. са извършители на процесния незаконен строеж са Констативен протокол № 144/07.05.2015 г. (л. 39 от адм. пр.) и Докладна записка (без дата и номер) от двама служители на Район „Приморски“ (л. 37-38 от адм. пр.) Същите обаче не съдържат информация, твърдение или установяване на извършителя на процесното строителство. Така например от посочения констативен протокол се установява наличие на натрупване на наноси в коритото на дерето, граничещо с ПИ 2261 в кв. 227 по КК на гр. Варна, вследствие на преграждането му с насип от земна маса пред ПИ 2270 и ПИ 2272, с полагане в основата на насипа на отводнителна тръба. И Констативният протокол № 144/07.05.2015 г. и Докладната записка (без дата и номер) от двама служители на Район „Приморски“, съдържат единствено констатация, че насипът от земни маси, преграждащи дерето, се използва от собствениците на ПИ 2270 и 2272 за автомобилен достъп до имотите им, но не и че същият е реализиран именно от собствениците на тези имоти.
Не се установява Г.С. и П.К. да са посочени като извършители на процесното строителство и от жалбите на Д.Т.К – собственик на ПИ 2261, в които се сочи само, че един от съседите му е започнал да прави път до вилата си, както и че се информира за нерегламентирано преграждане от собственик на имот в същия район на Кокарджа дере в района на чешма – Аязмото.
Дори да се приеме за правилна констатацията на административния орган, че процесният строеж се ползва за достъп единствено до имотите на оспорващите (което не се доказва от ответника, а и показания и на двамата свидетели по делото сочат на друг извод – че се осигурява единствен достъп до друг имот), то установяването на ползвателите не е равнозначно на установяване на извършителите. Съждението на органа, че доколкото строежът се ползва от собствениците на ПИ 10135.2552.3997 и ПИ 10135.2552.4109, то те са го изпълнили, е презумптивно, по същество се черпи от отсъствието на данни за друго лице, което да е извършило строителството, но не е достатъчно да обоснове възникването на разпореденото със заповедта задължение.
Ответникът не доказва по делото, че именно Г.С. и П.К. са извършители на процесното строителство, чието премахване като незаконно е разпоредено с оспорваната заповед.
Същевременно от свидетелските показания на К.С.С– собственик на имот 2269, който е през един имот, от към дъното на имотите на оспорващите, се установява, че Д.Д е поставил тръба и я е посипал с пръст, за да може да влезе в имота, който е междинен между имотите на оспорващите и на свидетеля, и в който имот по споразумение със собственика му – С.Т, Д.Д е следвало да построи къща. Свидетелят заявява, че от 1984 г. живее постоянно в имота си и е видял насипването, поставянето на отводнителния канал – тръбата и посипването на пръста, извършено от Д.Д и мисли, че това е било 2000 г., но точно годината не може да каже.
Не са налице основание да не бъдат кредитирани тези свидетелски показания – същите са логични, последователни, липсват данни за заинтересованост у свидетеля, а и кореспондират с фактите, които се установяват от другите доказателства по делото. Така например свидетелят сочи на спор между Д.Д с „възрастния Д.“, като свидетелят си мисли, че спорът е във връзка с изграждането на процесния насип-път, а в жалбите си до Район „Приморски“ Д.Т.К (собственик на ПИ 2261) заявява, че съсед – собственик на имот в района е започнал да прави път до вилата си. Т.е. предвид и установяващото се и от показанията на С.Б.С. по отношение до кои имоти осигурява достъп въпросният насип, следва да се приеме, че не е установено безспорно от ответника, че именно Г.С. и П.К. са извършители на процесния строеж, доколкото и още с възраженията си срещу констативния акт, посочените за извършители на строежа сочат, че същият е извършен от Д.Д. Съдът кредитира показанията на свидетелката Славка Бонева С. като достоверни, като от същите се установява, че достъп до имота на оспорващите съществува и по пътека, докато процесният път-насип върху дерето е стигал точно до къщата на С., т.е. до имот, различен от имотите на оспорващите, които са „като се насочим вдясно от пътчето“.
Времето на изпълнение на строителството е от значение за преценката дали незаконния строеж е търпим, поради което е без значение за изводите на съда по предмета на спора – оспорване законосъобразността само на възлагането именно на оспорващите да премахнат строежа, находящ се в имот – общинска собственост.
Следва само да се посочи, че времето на изпълнение на процесното строителство, предвид свидетелските показания следва да се приеме, че е периодът 1999 г. – 2000 г. В жалбите на Д.Т.К от 2014 г. не се сочи кога е направен пътят-насип върху дерето. С жалбите само се информира, че е налице нерегламентирано преграждане на дерето, като е поискано да се дадат незабавни предписания да бъде преустановено по-нататъшното самоволно насипване на земна маса върху дерето и почистването му, а във втората жалба – да се даде предписание да бъде премахната самоволно натрупаната земна маса, преграждаща дерето. Т.е. от жалбите не се установява, че към 2014 г., когато са подавани, се изпълнява в момента насипването на земна маса, преграждаща дерето, а че е вече е реализирано насипването. В този смисъл неоснователно ответникът се позовава на установяващото от жалбите на Д.Т.К по отношение времето на изпълнение на строителството.
Нормативноустановените предпоставки за постановяване на заповед за премахване по чл. 225а, ал. 1 на незаконен строеж или на части от него, във вр. с визираната в заповедта разпоредба на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ са: наличие на извършен незаконен строеж без одобрен инвестиционен проект и/или без разрешение за строеж, който строеж да не е със статут на търпим строеж, както и въпросният незаконен строеж да не е узаконен.
В случая административният орган квалифицира изпълненото „според собственици на съседни имоти“ след 2001 г. строителство като незаконен строеж – изпълнен без строителни книжа, в нарушение на чл. 148, ал. 1 от ЗУТ, като се приема, че строителството не представлява търпим строеж по смисъла на § 16 от ПР на ЗУТ или § 127 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ (предвид годината на извършването му – след 2001 г.), а и липсва подадено заявление за узаконяването му.
Търпимите строежи са незаконни строежи, като търпимостта е пречка за пристъпване към принудителното премахване на строежа, но не и за доброволното му премахване. Релевантен факт за преценката на статута на строежа като търпим в производството по издаване на заповед за премахване е времето на извършване на строителството, с оглед приложимите разпоредби, регламентиращи търпимостта на строежите. В административното производство, както и в съдебното такова времето на извършване на строителството следва да се установи преди всичко по данни от извършителя или собственика на строежа. С оглед времето на изпълнение на отделните строителни дейности, следва да се прецени съответната приложима разпоредба, регламентираща търпимостта на незаконните строежи - § 16, ал. 1, ал. 2, ал. 3 от ПР на ЗУТ, както и § 127, ал. 1 от ПЗР към ЗИД на ЗУТ, и дали конкретният строеж изпълва фактическия състав на съответната норма.
В този смисъл неправилно в оспорената заповед не е извършена надлежна преценка за търпимостта му, с оглед необосновано приетото с общо посочване като време на извършване на процесното строителство – „след 2001 г., според собствениците на съседни имоти“, като не е ясно кои собственици са я посочили.
Последното обаче е без значение за преценката на съда по основателността на оспорването на заповедта за премахване, доколкото оспорването е частично само по отношение на вмененото именно на жалбоподателите задължение за премахване на въпросния строеж, респ. не се оспорва заповедта в частта на волеизявлението за премахване на строежа като незаконен.
С оглед фактите, които съдът извлича от приобщените по делото доказателства, разгледани поотделно и в съвкупност, не се установява правилно приложение на материалния закон, което да обосновава материална законосъобразност на оспорваната заповед по отношение на определените от административния орган адресати на заповедта.
Конкретното формулиране на разпоредбата на чл. 225а от ЗУТ, както и на чл. 225 от ЗУТ, обуславят извод, че при издаване на заповеди за премахване на незаконни строежи законодателят поставя акцент върху обективното качество на строежа като незаконен, каквото обективно качество е и търпимостта на строежа. Ако не е търпим строежът, той би подлежал на премахване при наличието на някоя от алтернативните предпоставки по чл. 225а, ал. 2 от ЗУТ, а към тях собствеността върху строежа или земята, на която е изграден, както и фактическият извършител, са неотносими. Това заключение следва и по аргумент за по-силното основание от възможността да се нареди премахване на строежа дори при неизвестност на възложителя по смисъла на чл. 161, ал. 1, изр. 1 от ЗУТ или на фактическия извършител – вж. чл. 225а, ал. 2, изр. посл. от ЗУТ и чл. 14, ал. 2 от Наредбата на ОбС Варна за принудителното изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи или части от тях на територията на Община Варна. (В този смисъл е и Определение № 4305 от 14.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14011/2019 г., II о., докладчик съдията Мартин Аврамов.)
В разпоредбата на чл. 225а, ал. 2 от ЗУТ законодателят използва общо и неопределено понятието „нарушител“ като заинтересовано лице в производството, образувано със съставянето на констативния акт, с който акт се установява незаконен строеж. Това обстоятелство е в подкрепа на посоченото по-горе за акцента на същността на разпореденото премахване на незаконния строеж със заповедите по чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ.
Именно предвид изложеното, определянето на надлежния адресат на заповедите за премахване не влияе на законосъобразността на нареденото премахване на конкретно индивидуализиран незаконен строеж. При установяване, че само неправилно е определен адресатът на заповедта, съдът може да отмени заповедта за премахване на незаконния строеж единствено по отношение на адресата (така и с решение по адм. дело № 574/2019 г. на ВАС, II о., докладчик съдията Мартин Аврамов).
Преценката за
адресата/тите на заповедта за премахване е на органа, в изпълнение на
дискреционната власт (оперативната самостоятелност), с която разполага. Съдът
не може да влияе на тази преценка, а само проверява доколко посоченият адресат,
спрямо когото се създава задължение за премахване на незаконния строеж със
заповедта по чл. 225а, ал.
1 от ЗУТ, е извършителят на незаконния строеж, собственикът на
терена, лице с ограничено вещно право или лице, посочено в чл. 225а, ал.
5 от ЗУТ - по аргумент от чл. 225а, ал. 5 от ЗУТ и § 2, ал. 1 от ДР
на Наредбата на ОбС Варна за принудителното изпълнение на заповеди за
премахване на незаконни строежи или части от тях на територията на Община
Варна. (В горния смисъл са: Решение № 11487 от 8.09.2020 г. на ВАС по адм. д. №
190/2020 г., II о., докладчик председателят Георги К., Решение № 8592 от
1.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14748/2019 г., II о., докладчик съдията Емилия
Кабурова, Решение № 7938 от 22.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 1121/2020 г., II
о., докладчик съдията Стефка Кемалова, Решение № 6223 от 27.05.2020 г. на ВАС
по адм. д. № 2728/2020 г., II о., докладчик съдията Диана Петкова, Решение №
6175 от 27.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 1569/2020 г., II о., докладчик
съдията Стефка Кемалова, Решение № 4747 от 22.04.2020 г. на ВАС по адм. д. №
2681/2019 г., II о., докладчик съдията Мартин Аврамов, Решение № 6037 от
26.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4601/2019 г., II о., докладчик съдията Мартин
Аврамов, Решение № 12557 от 12.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12775/2019 г., II
о., докладчик съдията Анелия Ананиева Решение № 12977 от 20.10.2020 г. на ВАС
по адм. д. № 12865/2019 г., II о., докладчик съдията Таня Дамянова и много
други.)
В случая не се установява по делото Г.П.С. и П.С.К. да са извършители на процесния незаконен строеж, изпълнен в ПИ 10135.2552.1193 по КК на гр. Варна – общинска собственост (дере – л. 31-33 от адм. пр.), поради което посочването им като адресати на заповедта за премахване, обуславя незаконосъобразност на оспорената заповеди в частта, в която е разпоредено именно на тях задължението за премахването на незаконния строеж.
Последно посоченото влече и извод, че оспорваният акт в обжалваната му част е и в несъответствие с преследваните от ЗУТ цели – задължението за премахване на незаконното строителство да е насочено към лице, което законът и местната наредба определят като възможни адресати на заповеди по чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ.
Наличието на основанията по чл. 146, т. 3, т. 4 и т. 5 от АПК обуславя отмяната на оспорваната заповед в оспорената й част.
Предвид изхода на делото и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, следва Район „Приморски“, Община Варна да бъде осъден да заплати на оспорващите направените по делото разноски. По представен от оспорващите списък се претендират по 920 лв. за всеки от двамата оспорващи, от които по 10 лв. платена държавна такса и по 900 лв. платено възнаграждение на адвокат. Съгласно чл. 8, ал. 2, т. 1 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, за процесуално представителство, защита и съдействие по административни дела без определен материален интерес, за дела по ЗУТ минималното възнаграждение е 900 лв. В случая за процесуалното представителство на всеки един от двамата оспорващи са представени два отделни Договора за правна защита и съдействие от 25.11.2020 г., удостоверяващи реално извършено плащане на адвокатски хонорар в размер на по 900 лева. Неоснователно ответникът обосновава прекомерността на претендираното от оспорващите с обстоятелството, че се касае за едно производство. Адресатите на оспорвания административен акт са двама, като на същите е вменена от органа солидарна отговорност, но всеки един от оспорващите е носител на самостоятелни права в съдебното производството, поради което следва да се възстановят направените от всеки един от оспорващите разноски.
Съдът, основание чл. 172, ал. 2 от АПК
Р
Е Ш И:
ОТМЕНЯ частично Заповед № 292 от 26.05.2016 г., издадена от Кмета на Район „Приморски“ при Община Варна, а именно в ЧАСТТА, с която премахване на незаконния строеж - „Обособен път върху дере чрез изграден насип с вградена в него отводнителна тръба“, находящ се в гр. Варна, „Кокарджа дере“ в ж.к. „Изгрев-1“, в ПИ с идентификатор 10135.2552.1193 по КК на гр. Варна, е възложено на Г.П.С. и П.С.К..*** да заплати на Г.П.С. ***, сумата в размер на 910 (деветстотин и десет) лева - направените разходи по адм. дело № 2397/2020 г. за държавна такса и за възнаграждения на адвокат.
ОСЪЖДА Район „Приморски“, Община Варна да заплати на П.С.К. ***, сумата в размер на 910 (деветстотин и десет) лева - направените разходи по адм. дело № 2397/2020 г. за държавна такса и за възнаграждения на адвокат.
Решението подлежи на обжалване през ВАС на РБ с касационна жалба в 14-дневен срок от получаване на съобщението за постановяване на настоящото решение.
СЪДИЯ: