Решение по дело №883/2023 на Административен съд - Бургас

Производството е по реда на чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ) и чл.145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на Община Поморие против Решение МДР-СД-01-7/24.04.2023г. на заместник-министър на земеделието и ръководител на УО на ПМДР 2014-2020, с което, на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ и т.11, б.“а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, за нарушение на чл.70, ал.7, т.2 и т.3, б“б“, във вр. с чл.2, ал.1, т.1 и чл.2, ал.2 от ЗОП, е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимия разход по Договор № Д-332/09.09.2022г., сключен с МЕТАСТРОЙ ЕООД, на стойност 366700лв. без ДДС.

Жалбоподателят оспорва решението като постановено в противоречие с материалноправните разпоредби, като възразява, че хипотезата на т.11, б.“а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности не сочи нарушение – незаконосъобразна методика на оценка на офертите и в този смисъл материалният закон е неправилно приложен. Посочва също, че възприетият в методиката за оценяване технически показател е изграден от изчерпателно разписани две минимални изисквания и три надграждащи обстоятелства и начинът на определяне на оценката е напълно некоректен, не е налице неяснота, нито възможност за субективизъм при оценяването от комисията. Иска се отмяна на решението и присъждане на разноските по делото.

В съдебно заседание жалбоподателят се представлява от пълномощник, който поддържа жалбата на сочените основания, претендира разноски. Допълнително е представил писмена защита.

Ответникът – ръководител на Управляващия орган на Програма за морско дело и рибарство 2014-2020г., чрез представляващия го пълномощник, оспорва жалбата като неоснователна, като поддържа становището за установени нередности и спазена процедура по налагане на финансовите корекции. Претендира възнаграждение.

Съдът, след като обсъди събраните по делото доказателства, от фактическа страна установи следното:

С Административен договор № МДР-ИП-01-115/16.06.2022г., сключен между Ръководителя на УО на ПМДР 2014-2020 и Община Поморие, като бенефициент, е предоставена безвъзмездна финансова помощ по Програма Морско дело и рибарство 2014-2020, за изпълнението на проект № BG14MFOP001-4.085-0001 с наименование „Морски център Магазия“ – Поморие, за обслужване на рибарско пристанище Поморие, с максимален размер до 390 643,43лв., от които 332 046,92лв. осигурени от Европейския фонд за Морско дело и 58 596,51лв. финансирани от държавния бюджет на РБългария.

Община Поморие е открила открита процедура по чл.18, ал.1, т.1 от ЗОП за възлагане на обществена поръчка за избор на изпълнител за извършване на строително-монтажни работи за поставяем обект – Морски център „Магазия“ – Поморие.

Одобрена е документацията за обществената поръчка. Видно от нейната Част II 2 Б 6 Критерии за възлагане, Методика за оценка на офертите, поръчката се възлага по критерия „оптимално съотношение качество/цена“, като офертите ще бъдат оценявани въз основа на методика за определяне на комплексна оценка, изчислена на база два показателя – Технически показател и Финансов показател, като се класира офертата с най-висока комплексна оценка.

По показателя за оценяване Технически показател се оценява предложената организация на изпълнение и начина на изпълнение на строителните работи, като офертите, които отговарят на изискванията на възложителя, се оценяват по тристепенна скала, по която се присъждат съответно 20, 40 или 60 точки, като скалата е стъпаловидна и за да бъдат присъдени 40 точки следва да са били покрити изискванията за 20 точки, т.е. задължително е да е изпълнено първото надграждащо обстоятелство. При този алгоритъм минималният брой получени точки може да е 20, съответно максималният е 60 точки.

Предвидено е, че техническо предложение, което покрива единствено минималните /базови/ изисквания на възложителя и не покрива изискването по първото надграждащо обстоятелство, не получава точки по Технически показател.

Въведени са две базови изисквания – първото касае организацията за изпълнение на дейностите, с посочване разпределението, задълженията и отговорностите на отделните експерти, човешки и технически ресурси, канали и методи за комуникация с възложителя и трети лица, а второто базово изискване касае представяне на линеен график на изпълнение на поръчката, с дефинирани в него ресурси и дни за изпълнение, както и представяне на диаграма на работната ръка.

Въведени са три надграждащи обстоятелства:

Първото от тях изисква участникът да е разработил посочените в техническата спецификация дейности в тяхната логическа последователност, като тази последователност и начин на изпълнение трябва да показват познание на нормативните и технически изисквания за изпълнение на поръчката и да обосновават качествено и навременно изпълнение; представяне на конкретни мерки за вътрешен контрол, които да обосновават точното и навременно изпълнение на поръчката. За това надграждащо обстоятелство са предвидени за присъждане 20 точки.

Второто надграждащо обстоятелство изисква участникът да е предложил механизми за осигуряване на качество по време на изпълнение на поръчката; предложения за параметрите/характеристиките на ползваните материали, с посочване дали те се различават от тези, заложени в инвестиционния проект, дали са по-добри и с какво. За това надграждащо обстоятелство са предвидени 40 точки, които се присъждат, ако е изпълнено първото надграждащо.

Третото надграждащо обстоятелство е свързано с дадени предложения за методи и механизми, насочени към обекта на поръчката – преместваем обект, чрез които да елиминират и минимизират негативни проявления спрямо социалната среда – ползватели на пристанището, местни жители и туристи, като се съобрази, че освен поставянето на обекта, изисква се и свързването му с временни връзки към съществуващата на пристанището линейна инженерна мрежа на електроснабдяването; дадени предложения за механизми, които да минимизират влиянието върху на околната среда /запрашеност, строителни отпадъци/. За това надграждащо обстоятелство са предвидени за присъждане 60 точки, ако са изпълнени първото и второто надграждащи обстоятелства.

За другия показател, участващ в комплексната оценка – Финансов показател, са предвидени максимално 40 точки, изчислявани по определена формула.

Със Заповед № РД-16-885/07.06.2022г. на заместник-кмета на Община Поморие, е назначена комисия, която да разгледа, извърши оценка и класиране на подадените оферти.

За дейността на комисията е съставен Протокол № 1/07.06.2022г., видно от който констатирани са наличието на оферти, подадени от трима участници. Участникът МЕТАСТРОЙ ЕООД е допуснат до следващ етап – разглеждане на техническото предложение. На другите двама участници РЕМОНТСТРОЙ АД и АБВ БИЛДИНГ ЕООД, комисията е дала указания за изпълнение.

Съставен е Протокол № 2/18.07.20212., видно от който комисията е констатирала, че участникът РЕМОНТСТРОЙ АД е изпълнил дадените указания, поради което е допуснат до следващ етап по разглеждане на техническото предложение. За участника АБВ БИЛДИНГ ЕООД е констатирано, че не е изпълнил дадените указания, поради което е отстранен от участие в процедурата.

Комисията е пристъпила към разглеждане на предложенията за изпълнение на поръчката на двамата допуснати участници.

За участника МЕТАСТРОЙ ЕООД е констатирано, че изготвеното от него техническо предложение покрива двете базови изисквания на възложителя, както и покрива трите надграждащи обстоятелства, поради което по Техническия показател са му присъдени максималния размер от 60 точки. Допуснат е до етапа Оценка на техническото предложение.

По отношение на участника РЕМОНТСТРОЙ АД е констатирано, че техническото предложение не отговаря на изискванията на възложителя, като не покрива заложените минимални изисквания, поради което е отстранен от участие и не е допуснат до следващ етап в процедурата.

След приключване на дейността по оценката на техническите предложения, комисията е взела решение за отваряне на ценовите предложения на следващо заседание.

На 27.07.2022г. е съставен Протокол № 3, видно от който комисията е пристъпила към декриптиране на ценовото предложение на участника допуснат до този етап – МЕТАСТРОЙ ЕООД. Констатирано е, че то е в рамките на прогнозната стойност, приложена е количествено-стойностна сметка, поради което комисията е пристъпила към оценка на показателя Финансов показател, като са присъдени максималните 40 точки. В резултат, дадена е комплексна оценка от 100 точки, поради което този участник е класиран на първо място и комисията е взела решение да предложи на възложителя да определи за изпълнител на обществената поръчка участника МЕТАСТРОЙ ЕООД.

Въз основа на проведената процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет – избор на изпълнител за извършване на строително-монтажни работи за поставяем обект – Морски център „Магазия“ – Поморие за обслужване на рибарско пристанище Поморие, възложителят Община Поморие сключил с МЕТАСТРОЙ Договор № Д-332/09.09.2022г., на стойност 366 700лв. без ДДС.

По инициатива на Управляващия орган е започнало производство по последващ контрол по законосъобразността на проведената процедура за избор на изпълнител, като с писмо изх.№ 07-110/17.02.2023г., ръководителят на УО на ПМДР 2014-2020г., информирал бенефициента Община Поморие за констатирани нарушения с финансов ефект поради наличие на незаконосъобразна методика за оценка на офертите.

В отговор, с писмо изх. № 04-46-5/06.03.2023г., Община Поморие е депозирала възражение по уведомлението, като са изложени подробни доводи за липса на допуснати нарушения в проведената процедура по ЗОП, респ. липса на основания за налагане на финансова корекция.

Производството е приключило с постановяване на процесното решение МДР-СД-01-7/24.04.2023г. на заместник-министър на земеделието и ръководител на УО на ПМДР 2014-2020, в мотивите на което са обсъдени възраженията на жалбоподателя, но не са възприети изложените аргументи, поради което и на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ и т.11, б.“а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимия разход по Договор № Д-332/09.09.2022г., сключен с МЕТАСТРОЙ ЕООД, на стойност 366700лв. без ДДС.

В мотивите на решението органът е приел наличие на незаконосъобразна методика за оценка на офертите, като е посочил, че възложителят не е предвидил присъждане на точки за изпълнение на базовите изисквания по показателя Технически показател, като същевременно не е посочил ясно как ще бъдат оценявани надграждащите обстоятелства, в частност – не е ясно с какво представянето на логическа последователност на дейностите, съгласно първото надграждащо обстоятелство, ще допринесе за по-качественото изпълнение на поръчката, както и възможност за субективизъм дали предложената от участника последователност е логическа, както и дали тази последователност обосновава или не качествено и навременно изпълнение. Като неясно за оценяване е счетено също така и второто надграждащо обстоятелство касателно предложение за по-добри материали за изпълнение, което не дава възможност да бъдат обективно сравнени офертите, тъй като преценката дали даден материал е по-добър е изцяло субективна в зависимост от професионалното гледище на членовете на комисията. По отношение на третото надграждащо обстоятелство е посочено, че възложителят е въвел неясни условия и понятия, като е употребил „конкретни методи и механизми“, без да е пояснено доколко предложените такива са реално приложими, която преценка е също изцяло субективна от членовете на комисията. Счетено е също така, че самата методика на премиране на надграждащите обстоятелства не дава възможност за обективна преценка и сравнение на офертите поради въведената зависимост между надграждащите обстоятелства. Обоснован е извод, че така одобрената система за оценяване, поради своята неяснота създава предпоставки за прилагане на различен оценъчен подход спрямо едно и също обстоятелство, което влияе възпиращо върху потенциалните участници – нарушение на чл.70, ал.7, т.2 и т.3, б.“б“ от ЗОП, с което се нарушава принципа на свободната конкуренция, прокламиран в чл.2, ал.1, т.2 от с.з.

Решението е законосъобразно.

Видно от одобрената от възложителя Методика за оценка на офертите, възприетият критерий за възлагане на поръчката е „оптимално съотношение качество/цена“ съгласно чл.70, ал.2, т.3 от ЗОП. В случая, за оценката са приети два показателя – Техническо предложение и Ценово предложение, които формират комплексната оценка при посочена за всеки показател тежест.

Видно от методиката, двете заложени базови изисквания при показателя Техническо предложение, по своя характер имат стойност на предпоставки за допустимост на офертата, тъй като, ако предложението на участника не ги покрива, той бива отстранен от процедурата. В този смисъл, на етап оценяване на техническото предложение, възложителят не пристъпва към оценяване изпълнението на базовите изисквания, а отново провежда контрол за допустимост. В този смисъл, така одобрената методика по същество има два етапа на допустимост и няма базово оценяване, а веднага пристъпва към оценяване на надграждащите елементи. При този алгоритъм, надграждащите елементи всъщност не са надграждащи, защото няма базови за оценяване, а в допълнение на това и вторият и третият надграждащ елемент не могат да бъдат оценени, ако липсва първият. Т.е. въведена е още една предпоставка за допустимост на оценяване на втори и трети надграждащ елемент, само ако е предложен първи такъв. Тази конструкция компрометира същността на надграждащото обстоятелство, защото, бидейки такова, по презумпция то е факултативно и неговото предназначение е да даде допълнителни точки на участника. В случая, участникът не получава основни точки за изпълнението на базовите елементи, респ. вместо по желание, всъщност е задължен да изпълни надграждащите обстоятелства изобщо за да получи някакви точки и в частност – задължително следва да изпълни първото надграждащо обстоятелство, за да получи точки за второто, а за да получи точки за третото, задължително следва да е изпълнил първото и второто. Структурирана по този начин, може да се счете, че методиката за оценяване има възпиращ участието ефект поради изискването за задължително кумулативно натрупване на надграждащите обстоятелства и липса на оценяване на базовите елементи, въздигнати в условие за допустимост. Също така, подобен подход на оценяване би довел до уеднаквяване на оценките, защото всички участници биха били длъжни да изпълнят постъпателно всички надграждащи елементи, поради липса на избор кой елемент да изпълнят, поради което различията в крайната комплексна оценка биха се проявили само поради различна предложена цена, което би осуетило тежестта на показателя за оценяване Технически показател.

На следващо място, въведеното първо надграждащо обстоятелство, по своя предмет, дублира първият базов елемент, тъй като и двете хипотези касаят предложение за организация на изпълнение на работата, но надграждащото обстоятелство изисква да е представена логическата последователност на действията. Неясен остава кой е критерият за логичност, такъв не е оповестен, поради което може да се очаква наличие на субективизъм при оценката, а предвид естеството на предмета на поръчката – строителни дейности свързани с преместваем обект, хипотетично е възможно част от действията да се развият в различна предложена от участниците последователност, водещи до идентичен краен резултат, но неясно остава коя именно последователност би се оценила като логическа и как именно тази логическа последователност би обосновала качествено изпълнение на поръчката.

Второто надграждащо обстоятелство, в частта относно предложение за влагане на материали с по-добри характеристики, не само също подлежи на субективна преценка, но и не дава възможност за обективно сравняване на офертите. Дали предложен от участник материал е с по-добри показатели от тези, заложени от възложителя, е преценка според личната експертиза на всеки член от комисията, което обосновава субективизма от една страна, а от друга - това препятства сравнението на офертите именно защото всеки участник и член на комисията могат да имат различен критерий за по-добро качество.

По отношение на третия надграждащ елемент съдът не констатира възприетата от административния орган неяснота относно предложение за конкретни методи и механизми, чрез които да се минимизират изброените влияния, тъй като по този показател се оценява дали участникът предлага такива мерки.

Изложеното по-горе обосновава извод за незаконосъобразност на методиката за оценяване, която не оценява базовите елементи, а ги третира като условия за допустимост за участие, придава на надграждащите обстоятелства характер на задължителност и взаимна последователна обвързаност без възможност за избор, което има ограничаващ ефект върху потенциалните участници. Методиката допуска също така и субективизъм при оценяване по Техническия показател, не дава възможност за обективно сравняване и оценяване на техническите предложения, като неяснотата при оценъчния подход може да се счете за възпиращ участниците фактор. Това обосновава извод за нарушение нормата на чл.70, ал.7, т.2 и т.3, б.“б“ от ЗОП, което попада в категорията нередности, посочени в т.11, б."а" от Приложение № 1 от Наредбата за посочване на нередности, поради което финансовата корекция правилно е определена по пропорционалния метод в размер на 10%, в хипотезата на колона 3, от стойността на засегнатите от нарушението и признати от Управляващия орган за допустими за финансиране по Програма за морско дело и рибарство 2014-2020г. разходи по Договор № Д-332/09.09.2022г., сключен с МЕТАСТРОЙ ЕООД, на стойност 366700лв. без ДДС.

Неоснователно съдът счете възражението на жалбоподателя, че приложената хипотеза на т.11, б.“а“ от Приложение № 1 от Наредбата за посочване на нередности не съдържа като основание наличие на незаконосъобразна методика за оценяване и на това основание претендира неправилно приложение на материалния закон. Методиката за оценяване се счита за незаконосъобразна, тъй като заложените в нея алгоритъм и критерии на оценяване влияе възпиращо върху потенциалните участници, респ. ограничава техния достъп до процедурата, не стимулира конкурентната среда, което изпълва хипотезата на посочената точка, като изброяването в нея е само примерно.

На основание изложените мотиви жалбата следва да се отхвърли като неоснователна, като с оглед този изход на процеса в полза на ответната страна следва да се присъдят разноските по делото за юрисконсултско възнаграждение в размер от 540лв. на основание чл.143, ал.3 от АПК, във вр. с чл.25, ал.2, във вр. с ал.1 от НЗПП, поради което и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Бургаският административен съд, ІХ-ти състав,

 

                                                                                             РЕШИ:

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Поморие против Решение МДР-СД-01-7/24.04.2023г. на заместник-министър на земеделието и ръководител на УО на ПМДР 2014-2020.

ОСЪЖДА Община Поморие, гр.Поморие, ул.“Солна“ № 5, с ЕИК *********, да заплати на Министерство на земеделието сумата от 540лв. разноски по делото.

 

Решението може да се обжалва пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

	Съдия: