РЕШЕНИЕ
№. 1141/7.6.2021г.
гр. Пловдив, 07.06.2021 год.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД -
ПЛОВДИВ, ХХVI състав в открито
заседание на дванадесети май през две хиляди двадесет
и първа година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИЯ ЗЛАТАНОВА
ЧЛЕНОВЕ: ЛЮБОМИРА НЕСТОРОВА
ПЕТЪР КАСАБОВ
при секретаря СТАНКА
ЖУРНАЛОВА и участието на прокурора КИЧКА ПЕЕВА - КАЗАКОВА, като
разгледа докладваното от съдията ПЕТЪР КАСАБОВ к.н.а.х
дело № 879 по описа на съда
за 2021 год., за да се произнесе
взе предвид следното:
І. Производството и
становищата на страните:
1.Производството е по реда
на Глава Дванадесета от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 63, ал. 1, пр. второ от Закона за административните нарушения и
наказания /ЗАНН/.
2. Образувано е по
касационна жалба, предявена от Агенция за държавна
финансова инспекция, представлявана от своя директор, чрез юрисконсулт Ваня
Валентинова М., срещу Решение № 260019 от 15.02.2021 г.,
постановено по а.н.д № 530 по описа за 2020 г., на Районен съд – Асеновград, II - ри наказателен състав, с което е отменено
наказателно постановление № 11-01-14 от 26.06.2020 г., издадено от директора на
АДФИ – гр.София, с което на А.Б.Т., ЕГН **********, с
адрес: ***, като управител на МБПЛР „Света Богородица“ ЕООД, с
Нареченски бани, община Асеновград, област Пловдив, на основание чл. 256 ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/
е наложено административно наказание – ГЛОБА
в размер на 2033,44 лв. за нарушение по 17 ал.1, във вр. с чл. 20 ал.2
т.2, във вр. с чл. 178 ал.1 от
ЗОП.
Касаторът счита, че
обжалваното решение е неправилно и незаконосъобразно. Оспорва се изводът на
районния съд, че в хода на административното производство са допуснати
съществени процесуални нарушения. Твърди се, че санкционираното административно
нарушение е доказано от обективна и субективна страна като изпълнителното
деяние се изразявало в неприлагане от задълженото лице на предвидения в закона
ред за възлагане на обществени поръчки. Оспорват се и изводите на съда, за
наличие на процесуална забрана за дееца да сключи договор по реда на ЗОП.
Претендира се отмяна на обжалваното съдебно решение и потвърждаване на
издаденото наказателно постановление. Иска
се присъждане на съдебни разноски.
3. Ответникът по
касационната жалба – А.Б.Т., ЕГН **********, с адрес: ***, чрез процесуалния си
представител – адв. В., поддържа становище за неоснователност на оспорването и
моли съдебният акт да бъде оставен в сила. Претендира се присъждане на съдебни
разноски.
4. Участвалият по делото прокурор,
представител на Окръжна прокуратура - гр.
Пловдив дава заключение, че обжалваното решение е правилно и законосъобразно,
поради което следва да бъде оставено в сила.
ІІ. По допустимостта на
касационната жалба:
5. Касационната жалба
е подадена в предвидения за това преклузивен процесуален срок и при наличието
на правен интерес. При това положение същата се явява ДОПУСТИМА.
ІІІ. Фактите по делото:
6. Районният съд бил
сезиран с жалба предявена от на А.Б.Т. срещу НП
№ 11-01-14 от 26.06.2020 г., издадено от директора на АДФИ – гр.София. Наказателното
постановление било издадено въз основа на АУАН № 11-01-14/09.01.2020 г.,
съставен от В.В.Т.– на длъжност главен финансов инспектор в АДФИ – гр.София. Обективираните
в акта констатации се свеждат до следното: Към 13.04.2018г. в с. Нареченски
бани, А.Б.Т. като управител на МБПЛР „Света Богородица“ ЕООД и публичен възложител
по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 16 от ЗОП не приложил предвидения в закона ред
за възлагане на обществената поръчка за доставка на хранителни продукти за
нуждите на МБПЛР „Света Богородица“ ЕООД чрез публично състезание по реда на
чл. 178, ал. 1 от ЗОП при наличие на всички законови предпоставки /обект,
субект и стойност/. Вместо това за периода от 13.04.2018г. до 31.12.2018г. от
различни доставчици били закупувани хранителни продукти за нуждите на болницата
на обща стойност 169453,37 лева без ДДС, при режим на директно възлагане само
въз основа на първични платежни документи /фактури/. По този начин обществената
поръчка е възложена по по-облекчен от предвидения в закона ред. Деянието
съставлявало нарушение по чл. 17, ал. 1 във вр. чл. 20, ал. 2, т. 2, във вр. с
чл. 178, ал. 1 от ЗОП (обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016г., в сила от
15.04.2016г.).
Нарушението било
извършено при следните обстоятелства:
МБПЛР „Света Богородица” ЕООД, с.
Нареченски бани е търговско дружество, чийто капитал е 100 % държавна собственост,
със собственик Министерство на отбраната. Дружеството е с предмет на дейност -
рехабилитация, лечение и профилактика на заболявания на стреса, неврологичните
заболявания, сърдечносъдовите заболявания и диабет. Източниците на финансиране
на дейността на болницата са целеви субсидии от държавния бюджет, приходи от
Националната здравноосигурителна каса /НЗОК/ по сключени договори за оказване
на медицинска дейност и директни плащания от физически и юридически лица за
оказване на специализирана медицинска помощ.
Съгласно справка изх. №
13/07.01.2020 г., за периода от 01.01.2018 г. до 31.12.2018 г., приходите на
лечебното заведение са 2 563 191 лева, от които приходите от държавния бюджет -
581 513 лева, приходите от НЗОК - 1 166 747 лева или общо в размер на 1 748 260
лева, представляващи 68,21 % от всички приходи, поради което през 2018 г.
лечебното заведение има повече от 50 на сто приходи за сметка на държавния
бюджет и бюджета на НЗОК.
Съгласно разпоредбите на чл.5, ал.
1, т.16 от Закона за обществените поръчки, представляващият лечебното заведение
- търговско дружество по чл. 37 от Закона за лечебните заведения, собственост
на държавата, на което повече от 50 % от приходите са от държавния бюджет и
бюджета на НЗОК, е публичен възложител на обществени поръчки.
Съгласно справка изх. № 429/04..2019
г. за отговорните длъжностни лица, свързани с организирането и провеждането на
обществените поръчки в МБПЛР „Света Богородица“ ЕООД, с. Нареченски бани, към
13.04.2018 г. управител на лечебното заведение е д-р А.Б.Т..
За периода от 01.01.2018 г. до
31.12.2018 г. в МБПЛР „Св. Богородица“ ЕООД действителната обща стойност на
разходите по фактури за доставки, по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 2 от ЗОП за
болнично хранене и безплатна храна на персонала е в общ размер на 235 050,66
лева без ДДС, както следва:
- През 2018 г. са отчетени 57 826,32
лева без ДДС по фактури за доставка на хранителни продукти, извършени въз
основа на девет договора, сключени през месец април 2016 г., в резултат на
проведена през 2015/2016 г. открита процедура за възлагане на обществена
поръчка на основание чл. 16, ал. 8 от ЗОП. Всички договори са изтекли към
13.04.2018 г.
- През 2018 г. са отчетени разходи
за доставка на хранителни продукти в размер на 177 224,34 лева без ДДС, въз
основа на издадени първични счетоводни документи - 307 броя фактури.
С решение № 91/26,03.2018 г. на д-р А.Б.Т.
- управител на
„Света Богородица” ЕООД, с.
Нареченски бани, на основание чл. 73, ал. 1 от Закона за обществените поръчки
(ЗОП редакция от 23.02.2018 г.) е открита процедура за възлагане на обществена
поръчка (открита процедура) с предмет: „Доставка на хранителни продукти за
нуждите на МБПЛР „Света Богородица” ЕООД, с. Нареченски бани, област Пловдив с
девет обособени позиции с обща прогнозна стойност 444 550,19 лева без ДДС.
МБПЛР „Света Богородица” ЕООД, с.
Нареченски бани е уведомена, че на 26.04.2018 г. е подадена жалба от „Джей-Би
2016” ЕООД пред Комисията за защита на
конкуренцията /КЗК/ срещу Решение № 91 от 26.03.2018 г. на Възложителя по
процедурата, с която се иска и временна мярка ”спиране на процедурата”. Предвид
настъпилото обстоятелство и на основание чл. 203, ал. 3 от ЗОП (в сила от
15.04.2016 г.) всички действия по процедурата спират до влизане в сила на: 1.
определението, с което се отхвърля искането за временна мярка, или 2. решението
по жалбата, ако е наложена временната мярка.
С определение № 598/29.05.2018 г.
КЗК оставя без уважение искането на „Джей-Би 2016” ЕООД за налагане на временна
мярка „спиране на процедурата“ за
възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на хранителни
продукти за нуждите на МБПЛР „Света Богородица” ЕООД, с. Нареченски бани, област
Пловдив, открита с Решение 91/26.03.2018 г. на възложителя.
Определението е обжалвано от „Джей-Би
2016” ЕООД пред ВАС, който с определение 9296/09.07.2018г. потвърждава
определението на КЗК за отказ да се наложи временна мярка „спиране” на
процедурата.
С решение 644/14.06.2018 г. КЗК е
оставена без уважение жалба на „Джей-Би 2016” ЕООД срещу Решение № 91/26.03.2018 г. на
управителя на МБПЛР „Света Богородица” ЕООД за откриване на процедура за
възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка на хранителни продукти за
нуждите на МБПЛР „Света Богородица” ЕООД с. Нареченски бани, област Пловдив. Решението
е обжалвано от „Джей-Би 2016” ЕООД пред ВАС, който с решение №13596/07.11.2018
г. окончателно остава в сила решението на КЗК.
С решение № 45/19.11.2018 г. за одобряване на обявление за
изменение или допълнителна информация срокът за получаване на оферти по
процедурата е променен на 30.11.2018 г.
Видно от профила на купувача
комисията е заседавала през месец декември 2018 г. и месец януари 2019 г., а решенията
за класиране са взети през м. април и м. юни 2019 г.
Процедурата е приключена и
договорите с изпълнителите са сключени през 2019 година, поради което по същата
няма отчетени разходи за болнично хранене и безплатна храна на персонала за
2018 г.
Въпреки отказа на КЗК и ВАС да бъде
наложена временна мярка - „спиране на процедурата", възложителят не е
предприел мерки за нейното провеждане. Вместо това в периода от 13.04.2018 г. до 31.12.2018 г. доставките на
хранителни продукти са извършвани от
различни доставчици на база издадени от управителя А.Т. заповеди № 111/13.04.2018
г.; № 153/02.05.2018 г.; № 203/09.07.2018 г.; № 238/13.08.2018 г.; № 275/19.09.2018
г. и № 324/05.11.2018 г. Общата стойност на доставените хранителни продукти възлиза
на 169 453,37 лева без ДДС.
Описаната в АУАН фактическа
обстановка е възприета изцяло от административнонаказващия орган, който на осн.
чл. 256, ал. 1 от ЗОП /ДВ бр. 13/2016г./ и заповед № ЗМФ-458/11.05.2017г. на министъра на
финансите наложил на нарушителя глоба в
размер на 2033,44 лева
7. В хода на съдебното производство пред
районния съд е разпитан актосъставителят, който в показанията си потвърждава
изложеното в акта. 8. При така
установената фактическа обстановка районният съд приел, че е налице съществен
порок в съдържанието на издаденото наказателно постановление, касаещ неговите основни
и задължителни реквизити по чл.57, ал.1, т.5 и т.6 от ЗАНН, както и неправилно
приложение на санкционната разпоредба, с оглед даденото от наказващия орган
описание на деянието. По тези съображения съдът отменил наказателното
постановление.
ІV. От правна страна:
8. По отношение на
въведените в обстоятелствената част на касационната жалба възражения, районният
съд е изложил подробни и задълбочени мотиви. Фактите по делото са обсъдени поотделно
и в тяхната съвкупност. Съобразени са в пълнота както писмените доказателства,
така и събраните гласни доказателства по делото. Фактическите констатации се
подкрепят от събраните доказателства. Въз основа на правилно установената
фактическа обстановка, районният съд е направил обоснован изводи относно
приложението както на материалния, така и на процесуалния закон.
Доколкото в случая е
установено, че административното нарушение е извършено в периода 13.04.2018 г.
до 31.12.2018 г., приложима се явява редакцията на чл. 256 от ЗОП, публикувана
в ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г. Според алинея първа, възложител,
който възложи поръчката при по-облекчен ред от предвидения в закона съобразно
нейната стойност, се наказва с глоба в размер 1 на сто от стойността на
сключения договор с включен ДДС, а когато няма писмен договор - глобата е 1 на
сто от извършения разход или от поетото задължение за извършване на разход, но
във всички случаи не повече от 10 000 лв.
Според алинея втора
възложител, който сключи договор, без да проведе процедура за възлагане на обществена
поръчка при наличие на основания за това, или не спази изискването по чл. 99,
се наказва с глоба в размер 10 на сто от стойността на сключения договор с
включен ДДС, но не повече от 50 000 лв.
Смисълът на чл. 256, ал.
2 от ЗОП (в приложимата редакция) обхваща хипотезите, когато съгласно предмета
и стойността на доставката се били налице условията и задължението за
възложителя да приложи някоя от процедурите, предвидени в чл. 18, ал. 1 от ЗОП,
но той не е спазил правилата на закона и не е открил нито една от изброените в
чл. 18, ал. 1 от ЗОП процедури за възлагане на обществена поръчка и е възложил
доставката директно.
От друга страна новелата
на чл. 256, ал. 1 от ЗОП (в приложимата редакция) обхваща случаите, в които задълженото
лице формално е спазило изискванията на ЗОП да организира и приложи една от
процедурите визирани в чл. 18, ал. 1 ЗОП, но тя е проведена по по-облекчен ред
от предвиденото в закона с оглед стойността и предмета на поръчката.
При тази прана
регламентация, разграничителният критерии се явява обстоятелството проведена ли
е въобще процедура по смисъла на чл. 18, ал. 1 ЗОП. Ако законът е налагал
провеждането на процедура по чл. 18, ал. 1 ЗОП, но такава изобщо не е проведена
и е пристъпено към директно възлагане, нарушението ще се субсумира в хипотезата
на чл. 256, ал. 2 ЗОП. При наличие на проведена процедура, предвидена в
хипотезите на чл. 18, ал. 1 ЗОП, но при по-облекчена ред в сравнение с
изискваната от закона, ще бъде реализиран състава на нарушението по чл. 256, ал. 1 ЗОП.
В тази смисъл се
очертава и трайна съдебна практика, отразена в решение № 6053 от 26.05.2020 г. по адм. д. №
8003/2019 г. на ВАС, решение № 8188 от 03.06.2019 г. по адм. д. № 10012/2018 г.
на ВАС, решение № 10172 от 26.07.2018 г. по адм. д. № 1864/2018 г. на ВАС.
По аргумент от чл. 17
вр. чл. 18, чл. 112 и чл. 183 от ЗОП под
проведена процедура за възлагане на обществена поръчка следва да се разбира,
приложен от възложителя предвиден в закона ред за възлагане на обществена
поръчка, когато са налице основанията за това, в резултата на което е определен
изпълнител, с който е сключен писмен договор за обществена поръчка.
Правилата на чл. 20, ал.
4 и ал. 5 от ЗОП предвиждат случаите, когато възложителите не са длъжни да
прилагат процедурите, предвидени в закона, като вместо това могат да възлагат
директно обществени поръчки с посочените прогнозна стойност и да доказват
разхода само с първични платежни документи, без да е необходимо сключването на
писмен договор.
В случая, според
обстоятелствената част на АУАН и НП, задълженото лице е стартирало процедура по
чл. 18 от ЗОП, която не е финализирало в съответния период, а вместо това е
възложило доставките директно на изпълнители само на основание първични
счетоводни документи. Тоест в периода
13.04.2018 г. до 31.12.2018 г. доставките се явяват възложени без проведена
процедура, поради което деянието следва да бъде санкционирано в хипотезата на
чл. 256, ал. 2 от ЗОП. Противно на това наказващият орган е подвел възприетото
от фактическа страна към състава на чл. 256, ал. 1 от ЗОП като е квалифицирал
нарушението по чл. 17, ал. 1 във вр. чл. 20, ал. 2, т. 2, във вр. с чл. 178,
ал. 1 от ЗОП (обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016г., в сила от 15.04.2016г.) -
обществената поръчка е възложена по по-облекчен от предвидения в закона ред.
Императивните правила на
чл. 42 и чл. 57 от ЗАНН за съдържанието на АУАН и НП изисква даденото в тях
описание на нарушението самостоятелно и еднозначно да сочи извършеното от
наказаното лице съставомерно деяние в пълна кореспонденция с приложената санкционна
норма, без да е необходимо за преценката за съставомерността съдът да
установява допълнителни обстоятелства, които не са предявени на дееца в
административната фаза. Противното би означавало деецът да бъде поставен в
положение да се брани срещу фактически и правни констатации, което не са му
било предявени още в началната фаза на административнонаказателното
производство, каквато е повелята на чл. 40 вр. чл. 42, ал. 1, т. 4 от ЗАНН.
Допуснатият порок се
явява от категорията на съществените, накърняващ правото на защита на
привлеченото към отговорност лице, поради което дава самостоятелно основание за
отмяна на издаденото наказателно постановление. Процесуалният пропуск не може
да бъде отстранен на етап на съдебното следствие, тъй като не се дължи на
дефицит в доказателствата, а на недопустимо изменение на съществените елементи
от състава на предявеното обвинение.
От изложеното до тук следва, че като е отменил обжалваното пред него
наказателно постановление, районният съд е постановил валиден, допустим и
правилен съдебен акт, който следва да бъде оставен в сила.
V. По съдебните разноски.
9. Предвид изхода на делото и правилото на чл. 63, ал. 3 от ЗАНН във вр. чл.
222, ал. 1 от АПК претенцията на ответника за присъждане на разноски се явява
основателна. Същите се доказват в размера на 450 лева за адвокатска защита пред
касационната инстанция. По правилото на чл. 143, ал. 1 във вр. §1, т. 6
от ДР на АПК разноските следва да бъдат поети от юридическото лице, в
структурата на което е административният орган.
Ето защо, Административен съд Пловдив, ХХVI състав,
Р Е Ш И:
ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 260019 от 15.02.2021 г.,
постановено по а.н.д № 530 по описа за 2020 г., на Районен съд – Асеновград, II
- ри наказателен състав.
ОСЪЖДА Агенция за държавна финансова инспекция да заплати на
А.Б.Т., ЕГН **********, с адрес: ***, сумата от 450 (четиристотин и петдесет)
лева, представляваща направени по делото съдебни разноски.
Решението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ
:
ЧЛЕНОВЕ
: 1.
2.