Р Е Ш Е Н И Е № 114/21.7.2020 г.
гр. Ямбол
В
ИМЕТО НА НАРОДА
Ямболският административен съд, в
публично заседание на двадесет и пети юни 2020 г. в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВАНЯ СТОЯНОВА
при секретаря Велина Митева, като
разгледа докладваното от Съдия Ваня Стоянова адм. д.
№ 18 по описа за 2020 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството
е по реда на чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния
кодекс (АПК), във връзка с чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата
от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).
Образувано е по жалба на община Ямбол, със седалище и адрес на управление: гр.
Ямбол, ул. *, представлявана от В.Р.– Кмет, срещу Решение №
РД-02-36-1407/23.12.2019 г. на Заместник-министъра на регионалното развитие и
благоустройство и Ръководител на управляващия орган на ОПРР 2014-2020, за отказ
от верификация и плащане на разходи в размер на 60 730,14 лева.
В
жалбата се поддържа становище за незаконосъобразност на оспорения акт като
постановен в нарушение на административнопроизводствените
правила и в противоречие с материалния закон, при подробно изложени съображения
в подкрепа на твърденията. Претендира се пълна отмяна на атакуваното решение от
23.12.2019 г. за отказ от верификация. Предявява се искане за присъждане на
сторените в производството разноски.
В съдебно заседание оспорващият се представлява от
Главен юрисконсулт М.К., редовно упълномощена, която поддържа жалбата. Иска
съдът да отмени процесното решение. В представено в
срок по делото писмено становище се излагат подробни съображения по съществото
на спора; претендира се присъждане на юрисконсултско
възнаграждение.
Ответната страна – Заместник-министър на
РРБ и Ръководител на УО на ОПРР 2014-2020, редовно призован, се представлява адвокат
С.К. от САК, редовно упълномощен, който оспорва жалбата и иска от съда да я
отхвърли като неоснователна, тъй като отказът от верификация е правилен и
законосъобразен. Претендират се разноски по списък. Допълнително представя в
срок писмена защита.
По делото са събрани писмени
доказателства, приобщена е административната преписка по издаването на
оспорения акт. По искане на страните е допуснато изготвянето на
съдебно-техническа експертиза от вещо лице, което след запознаване с
материалите по делото и след посещение на техническата служба на община Ямбол и
след извършена проверка на документацията, съхранявана в съответните служби на
община Ямбол и РДНСК, е отговорило на формулирани от страните въпроси, относими към повдигнатия пред съда правен спор. Писменото
заключение на вещото лице, ведно с направените в проведеното на 25.06.2020 г.
открито съдебно заседание уточнения и допълнения, са приети като част от доказателствения материал по делото.
След цялостна преценка на събраните по
делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност, ЯАС в настоящия си
състав приема за установена следната
фактическа обстановка:
На 12.01.2017 г. между МРРБ - Управляващ
орган на ОПРР, представляван от Д.Н. в качеството ѝ на Ръководител на
Управляващия орган по ОПРР, и бенефициента община Ямбол, представлявана от
кмета Г. С., е сключен Административен договор с рег. № РД-02-37-14/12.01.2019
г. (л. 26-43) за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (100 %) в
максимален размер до 7 625 450,15 лева по ОПРР 2014-2020 г.,
Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение
на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“ за
изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-1.017-0001 „Устойчиво и интегрирано развитие на
градската среда на община Ямбол“, чиято стойност съобразно т. 2.2 от сключения
договор е 7 684 369,75 лева, от които 58 919,60 лева собствен
принос на бенефициента. Редът и
условията, при които се извършва плащането, са уредени в Раздел ІV от договора „Плащания, техническо и финансово отчитане“, като в чл. 15, т. 1 е предвидено едно авансово
плащане в размер до
2 668 907,55 лева, представляващи до 35 % от стойността на
предоставената БФП, в т. 3 -
междинно/междинни плащания и в т. 4 - окончателно (финално) плащане, като в чл. 18 се предвижда междинните и окончателните
плащания да се правят в срока по чл. 62 от ЗУСЕСИФ след одобряване/верифициране
на документите/разходите в съответствие с изискванията на чл. 125 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г.
на Европейския парламент и Съвета при наличие на разполагаем лимит или след
залагане на лимит по десетразрядния код на Управляващия орган от страна на Дирекция „Национален фонд“ на Министерство на финансите. Чл. 13 от договора предвижда, че окончателната сума на
БФП по чл. 2, т. 2.1 се определя съобразно напредъка и изпълнението на проекта,
представените разходи за възстановяване от бенефициента пред УО и след проверка от Управляващия орган за спазване на
разпоредбите на договора, Общите условия към договора, представляващи
Приложение Е2 и действащото законодателство. В чл. 20, ал. 4 от договора е
записано, че на верификация подлежат само допустимите разходи. В чл. 82, ал. 1 (л. 94) от Общите
условия към сключения
Административен договор с рег. №
РД-02-37-14/12.01.2019 г. (Приложение Е2 – л. 86-96) се предвижда, че УО на ОПРР извършва проверка (верификация) на
декларираните разходи в искането за междинно и окончателно плащане, което
включва документална проверка на разходи, на изпълнени дейности от
проекта/бюджетната линия (финансовия план) и на процедури за възлагане на
обществени поръчки, и по преценка проверка на място на изпълнението на
дейността, като се проверяват едновременно посочените в ал.
1, т.1-5 обстоятелства, в т.ч. и дали са
представени доказателства за реалното изпълнение на всяка дейност, за която е
платен разходът. Чл.
84 от Общите условия предвижда, че в случай, че се
установи, че разходът не съответства на условията за допустимост по чл. 82, ал.
1 и ал. 2 и Раздел XIII, УО не го одобрява
(верифицира), като уведомява за това бенефициента и при необходимост назначава
допълнителни проверки.
Във връзка с изпълнението на проекта е
открита процедура за възлагане на обществена поръчка по ЗОП № 00339-2017-0005 с
предмет: „Строително-монтажни работи за обновяване и модернизиране на централна
градска частна град Ямбол по три обособени позиции“, в резултат на което са подписани
съответни договори с избраните от възложителя изпълнители по обособените
позиции, в т.ч. и Договор № BG16RFOP001-1.017-0001-C01-S-03 от 20.02.2018 г. (л.
97-108), сключен между Възложителя община Ямбол, (представляван от Заместник-кмета
К. П. съгласно Заповед № РД/02-00985 от 22.12.2015 г.), и Изпълнителя „Технопътстрой“ ЕООД,
гр. ***., на основание чл. 183 от ЗОП, във връзка с проведената открита
процедура по възлагане на ОП и Решение № РД/02-00656 от 18.12.2017 г. на
Заместник-кмета на община Ямбол, упълномощен със Заповед № РД/02-00985 от
22.12.2015 г. на кмета на община Ямбол за определяне на изпълнител на обособена
позиция № 3. Договорът е с предмет „Строително-монтажни работи за обновяване и
модернизиране на централна градска частна град Ямбол по три обособени позиции“
за обект „Улица „П.“ между улици „Д. Б.“ и „А.“, като изпълнението следва да е
съобразно одобрения инвестиционен проект, Техническата спецификация,
Техническото и Ценово предложение на
Изпълнителя (чл. 1, л. 97). Договорената цена за изпълнение на поръчката
с включени 5 % непредвидени разходи възлиза общо в размер на 1 984 221,75 лева без ДДС, или
2 381 066,10 лева с ДДС (чл. 2, л. 97).
С Искане за
плащане № 4 по Договор № BG16RFOP001-1.017-0001-C02
(л.
112), подадено чрез ИСУН 2020 на 11.07.2019 г., община Ямбол е
заявила окончателно плащане по договора в размер на 1 010 428,10 лева;
искането е придружено от окончателен технически и финансов отчет. При
извършената документална проверка на искането за окончателно плащане е
установено, че за обект „Основен ремонт
на участък от ул. „П.“, на север от ул. „Д. Б.“, от осова
точка 1337 до осова точка 702“, Подобект 3 „Основен
ремонт на участък от улица „П.“ на север от ул. „Д. Б., от осова
точка 1337 до ул. „А.“ Местонахождение: гр. Ямбол, община Ямбол, област Ямбол“
е представен Протокол за приемане на извършени
непредвидени СМР № 10 от 17.06.2019 г., с който са приети нови видове и
количества строителни и монтажни работи. В тази връзка с кореспонденция в ИСУН
2020 с рег. № BG16RFOP001-1.017-0001-C02-М090 от
20.09.2019 г. от бенефициента е изискано представянето на подробна обяснителна
записка, съгласувана с изпълнителя на СМР, проектантите и строителния надзор,
за всяка актувана позиция „Непредвидени СМР“, като се цитират и приложат
съответните подкрепящи документи, обосноваващи необходимостта от изпълнението
им. В отговор на 14.10.2019 г. чрез ИСУН 2020 от бенефициента община Ямбол е
изпратено коригирано Искане за окончателно плащане с рег. №
BG16RFOP001-1.017-0001-C02-М097, отворено на 15.10.2019 г. (л. 120-122). В
коригирания пакет отчетни документи бенефициентът е предоставил обяснителна записка
от инвеститорски контрол и строителен надзор, в която, за изпълнената и
актувана позиция „Демонтаж паважна настилка под съществуваща асфалтова настилка
по основно трасе, включително престъргване, почистване на паважа, натоварване и
транспорт на 10 км“, се съдържа подробна обосновка. В представената обяснителна
записка е пояснено, че при изготвяне на инвестиционния проект е разработена
част „Инженерна геология“, в която са описани видовете почви в различните
участъци на улицата и проучването е насочено към носимоспособността
на почвите с цел оразмеряване на насипа и пътната настилка. На 30.10.2019 г. УО
отново изпратил (чрез ИСУН 2020) до бенефициента Искане за допълнения/пояснения
по Договор за БФП № BG16RFOP001-1.017-0001-C02 с рег. № BG16RFOP001-1.017-0001-C02-М099, отворено
на същата дата (л. 123-126), с което, с оглед добиване на достатъчно увереност,
че конкретните СМР попадат в хипотезата на „Непредвидени разходи за СМР“, е
изискано представяне от бенефициента на допълващо становище от проектанта по
каква причина, при наличие на част „Инженерна геология“ на инвестиционния
проект, не са направени необходимите проучвания за отделните почвени пластове
под трасето на съществуващата улица, които да установят наличието на паважна
настилка и скални почви под асфалта на уличното платно. В отговор на 08.11.2019
г. чрез ИСУН 2020 от бенефициента община Ямбол е изпратено коригирано Искане за
окончателно плащане с рег. № BG16RFOP001-1.017-0001-C02-М0106, отворено
на същата дата (л. 127-129), съдържащо обяснителна записка от инвеститорски
контрол и проектант, в която за изпълнената и актувана позиция е представено
същото обяснение, както в първоначалното становище.
На 23.12.2019 г.
Заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител
на управляващия орган на ОПРР 2014-2020 издал Решение № РД-02-36-1407, с което отказал
верификация и плащане на разходи в размер на 60 730,14 лева, (представляващи
БФП, отчетени в искането за окончателно плащане), по съображения за липса на
предвидените в чл. 62, ал. 2 и чл. 57, ал. 1, т. 2 от ЗУСЕСИФ условия, във
връзка с чл. 23, ал. 3 от АДБФП № BG16RFOP001-1.017-0001-C02/12.01.2017 г., сключен между МРРБ и
община Ямбол. Решението, придружено с изготвеното Приложение 11.20
„Верифицирани разходи по разходооправдателни
документи“ е изпратено до бенефициента чрез ИСУН 2020 на 23.12.2019 г. и е
отворено на същата дата (л. 130-137). Жалба
против решенето на УО с рег. № 2801-00237 от 06.01.2020 г. по описа на община Ямбол
е депозирана чрез административния орган, като е заведена във входящия регистър
на МРРБ под вх. № 99-00-6-1209 (14) от 07.01.2020 г. Въз основа на жалбата е образувано
и настоящото съдебно производство.
С оглед на така установената фактическа
обстановка, съдът прави следните правни
изводи:
Жалбата е
процесуално допустима като подадена от надлежна страна в законоустановения
срок и против акт, подлежащ на съдебен контрол за законосъобразност.
Разгледана по
същество същата е неоснователна предвид следното:
Съгласно
чл. 168 от АПК, във
връзка с чл. 142 от АПК съдът проверява законосъобразността на оспорения акт
към момента на издаването му на всички основания по чл. 146 от АПК, без да се
ограничава само с тези, посочени от оспорващия.
Решението е издадено от
компетентен орган. Според чл. 9, ал. 5, изр. второ и трето от ЗУСЕСИФ,
ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или
организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено
от него лице, като правомощията на ръководител на управляващия
орган могат да се упражняват и от овластено от него
лице. Разпоредбата на чл. 5, ал. 1, т. 10 от Устройствения
правилник на Министерството на регионалното развитие и благоустройството
предвижда, че министърът организира дейността на управляващия орган на
Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г. По
делото е представена Заповед № РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. (л. 80) на Министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която издателят на
оспореното решение – Заместник-министър на РРБ
Д.Н., е определена за ръководител на УО на ОПРР 2014-2020 г., като делегирането
на тези правомощия е допустимо и е редовно извършено. Следователно, процесното решение е издадено от
компетентен орган.
Оспореният административен
акт е издаден в предписаната от закона писмена форма и съдържа предвидените в
чл. 59, ал. 2 от АПК реквизити, сред които и фактическите и правни основания за
издаването му.
Производството по
верификация на разходи е уредено в чл. 60 - чл. 68 от ЗУСЕСИФ, като съгласно
чл. 60, ал. 1 и чл. 62, ал. 1 от закона междинни и окончателни плащания се
извършват въз основа на искане на бенефициента, съответно след верифициране с
цел потвърждаване допустимостта на извършените разходи и при наличие на
физически и финансов напредък на проекта. Според чл. 62, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, чрез
междинни и окончателни плащания се възстановяват само допустими разходи,
верифицирани от управляващия орган. Чл. 62, ал. 3 от ЗУСЕСИФ постановява, че Управляващият орган извършва
верифициране на разходите въз основа на проверка на документите, представени
към искането за плащане, и на проверки на място, когато това е приложимо. В чл. 63 от
ЗУСЕСИФ е разписана възможността
Управляващият орган да изисква
допълнително представяне на документи във връзка с искания за междинни и
окончателни плащания, както и на разяснения от бенефициента в посочените в
нормата случаи. Общите условия за
допустимост на разходите са регламентирани в чл. 57 и чл. 58 от ЗУСЕСИФ.
В конкретния
случай с процесното решение е отказана верификация и плащане на разходи в
размер на 60 730,14 лева, (представляващи БФП, отчетени в искането за
окончателно плащане), по съображения за липса на предвидените в чл. 62, ал. 2 и
чл. 57, ал. 1, т. 2 от ЗУСЕСИФ условия, във връзка с чл. 23, ал. 3 от АДБФП № BG16RFOP001-1.017-0001-C02/12.01.2017 г., сключен между МРРБ и община Ямбол. Прието
е в решението, че за позиция „Демонтаж паважна настилка под съществуваща
асфалтова настилка по основно трасе, включително престъргване, почистване на
паважа, натоварване и транспорт на 10 км“ от Протокол за приемане на извършени
непредвидени СМР № 10 от 17.06.2019 г., не са представени убедителни аргументи
в подкрепа на тезата, че този вид СМР попада в хипотезата за „непредвидени
разходи“ съгласно чл. 23, ал. 3 на сключения административен договор за БФП,
т.е. че те обективно не са могли да бъдат предвидени, но при изпълнението на дейностите
са обективно необходими за въвеждане на обекта в експлоатация; изпълнението на
позицията като непредвиден вид СМР е обосновано с липса на документи и
допуснати предположения за съществуващите пластове на уличното платно. Горният
извод е обоснован с
посочване на обстоятелството, че община Ямбол, като възложител на всички
извършвани в годините ремонти на уличното платно, е длъжна да съхранява
съответната проектна документация, както и всички документи по възлагане и
приемане на строежа, както и на обстоятелството, че съгласно представеното
становище на проектанта и инвеститорския контрол, инвестиционният проект е за
реконструкция на съществуваща улица, което предполага част „Инженерна геология“
да съдържа по-конкретна и подробна информация за строежа на отделните почвени
пластове и тяхната носимоспособност, дебелина и т.н.,
а не да се базира само на „оглед на терена и литературни данни за геоложкия
строеж на района (Геоложка карта на България в М 1:100 000 – картен лист
Ямбол)“; същевременно при прегледа на представената техническа документация е
установено, че в количествената сметка към част „Пътна“ на инвестиционния
проект е включена и впоследствие актувана в протоколите за приемане на
извършени СМР позиция 6 „Разваляне на паважна пътна настилка“, което показва,
че такава е била видима на места. Въз основа на тези фактически констатации и
на основание чл. 62, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, вр. чл. 57,
ал. 1, т. 2 от с.з., вр. чл. 23, ал. 3 от АДБФП № BG16RFOP001-1.017-0001-C02/12.01.2017 г., сключен между МРРБ и
община Ямбол, по бюджетно перо II.3.3 „Реконструкция и рехабилитация
на ул. „П.“ от ул. „Д. Б.“ до пресечката с ул. „А.“ гр. Ямбол“ не се
верифицират разходи в размер на 60 730,14 лева с ДДС по Договор № BG16RFOP001-1.017-0001-C02-S-03 от 20.02.2018 г. с изпълнител „Технопътстрой“
ЕООД от Фактура № *********/1806.2019 г., разпределени както следва: по
бюджетно перо II.3.3
„Реконструкция и рехабилитация на ул. „П.“ от ул. „Д. Б.“ да пресечката с ул. „А.“
гр. Ямбол“ – 50 608,45 лева; по бюджетно перо VI.50.1 „Невъзстановим ДДС“ –
10 121,69 лева.
Спорните СМР са приети с Протокол за
приемане на непредвидени СМР № 10 от 17.06.2019 г., приложен по делото. Видно
от заключението на вещото лице по назначената съдебна експертиза, в приложеното
становище по част „Инженерногеоложка”, (изготвено от
„Стройинвест консулт София“ ЕООД, състоящо се от
текстова и графична част, одобрено и разплатено от община Ямбол и ответника
ОПРР), не се съдържат данни за сондажи и шурфове,
направени на мястото на обекта предвид факта, че на място по улицата и около
нея не се наблюдават пропадания и други явления, показващи проблеми със земната
основа и тъй като съгласно проекта за ремонт не се променя съществуващото трасе
на процесния участък от улицата. Пак според
експертното становище за изготвяне становището по част „Инженерногеоложка“
е следвало да се извърши обследване на процесния
участък със сондажи или шурфове, през определено
разстояние по преценка на проектанта, с които да се установят различията в
характеристиките на земната основа от обекта реално, а не само на база
литературни данни, както и да се установи наличие на съществуваща паважна
настилка под горните асфалтови пластове; вещото лице още посочва, че в работния
проект по част „Пътна” за обекта, също би следвало да се обследва
съществуващата настилката по улицата в дълбочина не по-малка от 68 см
дълбочина/дебелината на новата конструкция по проект - това би дало възможност
реално да се оразмери конструкцията на настилката в проекта и би спестило
споровете по доказване и признаване на процесните
видове СМР, актувани като непредвидени работи в Протокол за приемане на
извършени непредвидени СМР №10/17.06.2019 г. по
анализ 1 „ Демонтаж на паважна настилка под съществуващата асфалтова
настилка по основното трасе, включително престъргване, почистване на паважа,
натоварване и транспорт на 10 км“. Това становище е застъпено и при
изслушването на експертизата в проведеното на 25.06.2020 г. открито съдебно
заседание. Запитано в съдебно заседание, вещото лице е категорично, че в
първоначалния проект е предвиден демонтаж на видим паваж в зоната на заустванията - 10 метра,
който е изчислен и влязъл в количествената сметка към договора и е
предвиден с други документи, приложени към писменото заключение; актуваните с
Протокол № 10 от 17.06.2019 г. СМР излизат след започване на строителството на
обекта - те са били паваж под асфалтова настилка, който не е бил предвиден в
първоначалния проект и писмена документация и не е залегнал в документите към
договора, но е следвало да бъде извършено обследване на процесния
участък със сондажи или шурфове, което би дало реална
картина относно наличието на различия в характеристиките на земната основа от
обекта, както и да се установи наличие на съществуваща паважна настилка под
горните асфалтови пластове, а в случая част „Инженерногеоложка“
е базирана единствено на литературни данни, като липсват данни
за такова обследване и в работния проект по част „Пътна” за обекта. При това
положение следва да се приеме за правилен изводът на административния орган в процесното решение, че в случая действително се касае за
нова позиция, която е могла да бъде предвидена в първоначалния проект, но това
не е сторено - той е изцяло в съответствие с разпоредбата на чл. 23, ал. 3 от
Административния договор между страните, според която „непредвидени разходи за
СМР са разходите, свързани в увеличаване на заложени количества строителни и
монтажни работи и/или добавяне на нови количества или видове строителни и
монтажни работи, които към момента на разработване или одобряване на технически
или работен инвестиционен проект обективно не са могли да бъдат предвидени, но
при изпълнение на дейностите са обективно необходими за въвеждане на обекта в
експлоатация“. В тази връзка от бенефициента е била изискана допълнителна
обосновка, като не е спорно по делото, че такава е била представена от страна
на жалбоподателя, но съдържащите се в нея отговори са общи и липсват убедителни аргументи, обосноваващи
по несъмнен начин твърдението, че този вид СМР попада в хипотезата за
„непредвидени разходи“ по смисъла на чл. 23, ал. 3 на сключения административен
договор за БФП. При
тази установеност категорично се доказва липсата на едно от условията за
допустимост на разходите, регламентирано в разпоредбата на чл. 57, ал. 1. т. 2
ЗУСЕСИФ, според която наред с останалите критерии, при условията на кумулативност би следвало разходите да попадат във включени
в документите по чл. 26, ал. 1 и в одобрения проект категории разходи, което
обстоятелство в конкретния случай не е налице.
По
изложените съображения съдът намира, че в случая актът е изцяло съобразен с изискванията за неговата законосъобразност,
поради което жалбата против него като неоснователна следва да бъде отхвърлена.
При
този изход на спора и с оглед своевременно направеното искане от процесуалния
представител на ответната страна следва да бъде уважена претенцията за
присъждане на разноски, възлизащи общо на сумата от 3 342,28 лева и представляващи:
заплатен адвокатски хонорар в размер на 2 822,28 лева с ДДС и внесено
възнаграждение за вещо лице в размер на 520 лева.
Водим
от горното, ЯАС, четвърти
административен състав
Р Е Ш И :
ОТХЪРЛЯ
жалбата на община Ямбол срещу Решение № РД-02-36-1407/23.12.2019 г. на
Заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и Ръководител на
управляващия орган на ОПРР 2014-2020, за отказ от верификация и плащане на
разходи в размер на 60 730,14 лева.
ОСЪЖДА община Ямбол,
със седалище и адрес на управление: гр. Ямбол, ул. *, представлявана от кмета В.
Р., да заплати на МРРБ разноските по делото, възлизащи
общо на сумата от 3 342,28 лв. (три хиляди триста четиридесет и два лева и
двадесет и осем стотинки) и представляващи: заплатен адвокатски хонорар в
размер на 2 822,28 лв. (две хиляди осемстотин двадесет и два лева и
двадесет и осем стотинки) с ДДС и внесено възнаграждение за вещо лице в размер
на 520 (петстотин и двадесет) лева.
Решението
подлежи на касационно обжалване пред ВАС на РБ в 14-дневен срок от съобщаването
му на страните.
СЪДИЯ: /п/ не се чете