№ 670
гр. София, 19.11.2024 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 5-ТИ ТЪРГОВСКИ, в публично
заседание на двадесет и девети октомври през две хиляди двадесет и четвърта
година в следния състав:
Председател:Величка Борилова
Членове:Зорница Гладилова
Мария Райкинска
при участието на секретаря Ирена М. Дянкова
като разгледа докладваното от Величка Борилова Въззивно търговско дело №
20231001000369 по описа за 2023 година
взе предвид следното:
Въззивното производството по реда на чл.258 и сл. ГПК се развива по жалба на „Ви-
Веста холдинг“ЕАД, чрез адв.А. Т. от САК насочена против Решение № 260025/16.01.2023 г.,
постановено по т.д. № 860/2020 г. по описа на СГС, ТО, с което въззивното дружество е
осъдено да заплати на „Стройком Пласт“ЕООД сумата от 40 264,15 лв. с вкл. ДДС, като
дължима по договор за изработка, доставка и монтаж от 12.03.2018 г., ведно със законната
лихва върху тази сума, считано от 14.05.2020 г. до окончателното й заплащане, сумата от 4
201,48 лв. договорна неустойка за забавено изпълнение по чл.51 от горепосочения договор,
както и сумата от 22 295,87 лв. с вкл. ДДС за допълнително извършени СМР, за които е
издадена фактура проформа № 1038/12.11.2019 г., ведно със законната лихва за забава върху
тази сума, считано от 14.05.2020 г. до окончателното й изплащане, както и законната лихва
за забавеното й плащане в размер на 1 135 лв., начислена за периода от 12.11.2019 г. до
14.05.2020 г.
В жалбата се развиват оплаквания за постановяване на първоинстанционното решение
в нарушение на съдопроизводствените правила, изразяващи се в непълен доклад на
първоинстанционния съд, едностранчива и превратна преценка на приобщените
доказателства, недопускане на своевременно поискани от страната и относими към предмета
на спора доказателства, както и за неправилно приложение на материалния закон и за
необоснованост.
Поддържа се в резултат на тези нарушения СГС да не е установил правилно
релевантните по делото факти и се твърди, че обективният анализ на доказателствата сочел
на липса на приемане на работата от възложителя по реда на чл.266, ал.1 ЗЗД, т.к. липсвали
двустранно подписани приемо-предавателни протоколи - представените такива от ищеца-
въззиваем от 25.10.2019 г. и 12.11.2019 г. не носели подписа на ответника-въззивник. В
случая изобщо липсвало волеизявление от името на възложителя за приемане на посочените
в Актовете обр.19 от посочените дати СМР, т.к. те не били подписани от негово име нето от
1
управителя, нито от лице, действащо без представителна власт. Затова и нормата на чл.301
ТЗ била неприложима. Отделно по делото били налични доказателства, че „Ви-Веста
Холдинг“ЕАД е оспорило факта на приемане на работата и констатациите в актовете обр.19,
позовавайки се на чл.6, изр.второ от обвързващия страните договор. По делото липсвало
допълнително съглашение между страните за допълнително извършване на количества СМР,
а актовете обр.19 били едностранно подписани и съставлявали доказателство единствено за
това, че изявленията, съдържащи се в тях, са направени от техния издател.
Поддържа се т.нар. “проформа фактури“ също да са едностранно съставени, както и да
не са счетоводен документ, който да служи да осчетоводяване на стопански операции и да
има доказателствена сила.
В обобщение се възразява срещу приетите фактически констатации на
първоинстанционния съд да е налице договаряне на допълнителни СМР, както и да е
налице приемане на работата по такива от страна на въззивника.
Твърди се ангажираните доказателства да не установяват още приетия от СГС факт да
е налице съгласие за удължаване срока за изпълнение от страна на поръчващия, поради
което и изпълнителя - въззиваем бил в забава за изпълнение ан сроковете за строителство,
уговорени в Приложение № 3 към договора, обвързващ страните по делото.
В нарушение на съдопроизводствените правила били изведени и фактическите
констатации на първоинстанционния съд ответникът да не е изпълнил договорното си
задължение по чл.47, част VII от договора и да е осигурил възможност за започване на
изпълнение на отделните дейности от насрещната страна, респ. - че това е станало причина
за забава на изпълнението на задълженията по договора от ищеца-въззиваем. Поддържа се
наличните доказателства да установявали обратното, но да не били обсъдени от СГС по
отделно и в тяхната съвкупност. Последното пък довело и до необоснованост на крайните
му изводи, които съдържали и вътрешни противоречия /посочват се конкретно/.
Като се поддържа да липсва забава за изпълнение на възложителя по реда на чл.266,
ал.1 ЗЗД се твърди и неправилно отхвърляне на възражението му за дължимостта на
мораторна неустойка по чл.50 от договора.
По подробно изложени доводи в подкрепа на горните оплаквания се иска от
настоящата инстанция отмяна на първоинстанционното решение и по съществото на спора
отхвърляне на предявените искове, а в условието на евентуалност, в случай, че се приема те
да са основателни, уважаване на възраженитео за прихващане с вземането на ответника-
въззивник за мораторна неустойка по чл.50 от договора.
Насрещната страна не е подала отговор по въззивната жалба.
След запознаване с данните по първоинстанционното дело решаващият състав
установи следното:
Производството пред СГС е инициирано с искова молба от „Стройком пласт“ЕООД,
ЕИК *********, с която, в условието на обективно кумулативно съединяване, са предявени
два осъдителни иска с правно основание чл.266, ал.1 ЗЗД и иск по чл.86, ал.1 ЗЗД против
„Ви-Веста холдинг“ЕАД, ЕИК *********.
Твърди се в исковата молба страните по делото да са се обвързали от формален договор
за изработка, сключен на 12.03.2018 г. и именован Договор за изработка, доставка и монтаж,
съобразно уговорените в него условия. Предметът на договора е посочен в чл.1 от същия,
както и Приложение № 1 - Оферта от 09.03.2018 г.
Твърди се ищецът да е изправна страна по договора, т.к. изпълнил възложената му
работа, а в съответствие с чл.22, ал.3 и ал.4 от договора работата му била приета от
възложителя въз основа на издадените количествено стойностни сметки /Акт обр.19/,
сертификати за вложени материали и издадена фактура.
Така на 25.10.2019 г. бил издаден и подписан акт обр.19 за установяване на
извършването и за заплащане на натурални СМР, описани по вид, за сумата от 58 497, 87 лв.
с ДДС, който бил одобрен и подписан от представител на възложителя, осъществяващ
инвеститорски контрол на обекта. Същият акт бил изпратен и на изп.директор на
дружеството възложител по ел.път на датата на съставянето му. С писмо от 23.10.2019 г.
2
последният сам посочил, че незавършени и неприетите работи с акт 19 видове СМР са на
стойност 48 748 лв.
Въз основа на акта и за посочената като дължимата се в него сума „Стройком
Пласт“ЕООД съставило проформа фактура № 1033/29.10.2019 г. на стойност 58 497, 84 лв.
От същата ответното дружество заплатили частично само сума от 15 796, 26 лв. по
банков път и задържал останалата сума, с основание - за неустойка по чл.50 от договора,
поради неспазване на сроковете от календарния график по вина на изпълнителя.
Ищецът поддържа да не е задължен за неустойка и основание за задържане на сума по
гаранция, т.к. не е налице неизпълнение по негова вина, не е предвидено в договора
едностранно удържане на неустойка от страна на възложителя и е недопустимо такова без
вземането за неустойка да е доказано по основание и размер . Затова издал ново кредитно
известие за сумата от 40 264, 15 лв., получена като разлика между дължимата от
възложителя сума и гаранция по чл.13, ал.3 от договора - 1750, 62 лв.
На отделно основание се поддържа да е налице съглашение по чл.6, изр.2 от
договора в случай на разлика в количествата посочени в Приложение № 1 – оферта и
действително изпълнените работи, съответната промяна да се отразява в актовете образец
19.
В предмета на сключения договор било предвидено да се изработи, достави и монтира
вентилируема фасада от композитен материал Еталбонд - ЕТЕМ в обобщено количество от
необходимия материал от 715 кв.м. при единична цена от 147,60 лв. и крайна такава без ДДС
105 534 лв.
Към момента на извършване на строително-монтажните работи по окачената
вентилируема фасада от композитен материал Еталбонд било установено, че реално
изпълнените дейности в тази част са в по-голямо количество от първоначално предвиденото
в договора. На 20.10.2019 г. по искане на ответника било направено измерване на цялото
количество еталбонд, изпълнено на обекта, след което му била изпратена актуализирана
таблица за цялостното изпълнение на обекта.
На 12.11.2019 г. ищцовото дружество издало окончателен акт обр.19 за допълнително
извършени СМР и проформа фактура № 1038/12.11.2019 г. на стойност 22 295,87 лв. без
ДДС, по които ответното дружество не изпълнило задължението си за заплати сумите по
фактурата.
Затова на основание чл.51 от договора същото дължи неустойка за забавено плащане в
уговорения размер.
Предвид на тези доводи е поискано от съда да постанови решение, с което ответникът
бъде осъден да заплати на ищеца сумата от 40 264, 15 лв. с включено ДДС по фактура
проформа № 1037/12.11.2019 г., издадена въз основа на Акт обр. 19 № 5 от 25.10.2019 г.,
ведно със законната лихва за забава върху сумата, считано от датата на предявяване на
исковата молба до окончателното й заплащане, ведно с договорна неустойка, в размер на 4
201, 48 лв., както и сумата от 22 295, 87 лева включено ДДС за допълнително извършени
СМР, за която е издадена фактура проформа № 1038/12.11.2019г. и лихва за забава върху тази
сума в размер на 135 лева, считано от 12.11.2019 г. до датата на завеждане на исковата
молба, вьз основа на Акт обр. 19 за допълнителни СМР от 12.11.2019 г., ведно със законната
лихва за забава върху сумата, считано от датата на предявяване на исковата молба до
окончателното й изплащане.
В отговора по исковата молба ответникът е оспорил предявените искове по основание
и размер.
Не е оспорил фактическите твърдения за договорната обвързаност на страните по
делото по Договор за изработка, доставка и монтаж от 12.03.2018 г., ведно с Приложенията
към него.
Поддържал е неизпълнение от страна на ищеца на задължението му по договора да
завърши и предаде обекта съгласно одобрения линеен график до 11.07.2018 г., алтернативно
- до 13.07.2018 г. /при изчислени на срока, считано от авансовото плащане/. Акт обр.19 № 5
за установяване завършването и за заплащане на натуралните СМР бил съставен повече от
3
година по-късно - на 25.10.2019 г. - т.е. ищецът изпаднал в забава в изпълнение на
задълженията си в срок и е закъснял с 471 дни /от 11.07.2018 г. до 25.10.2019 г./. Затова
приложима в отношенията между страните била нормата на чл.50, предл.второ от договора
определяща максимален размер на неустойката от 10% от стойността на договора.
Изчислена по този начин дължимата се неустойка за неизвършване в срок на СМД била 1/10
от стойността на договора - 397 766,94 лв. или сумата от 39 776,69 лв., за която сума с
подписването на акт бр.19 № 15/25.10.2019 г. за ответника възникнало изискуемо вземане за
неустойка.
Оспорени са твърденията в исковата молба забавянето на изпълнението да се
дължало а виновно поведение на възложителя, т.к. същият не осигурил електрическа
платформа и не били готови външните зидарии на обекта.
Зидариите били напълно завършени и този факт се установявал от Удостоверение за
степен на завършеност на строеж от 16.03.2018 г. от Столична община, р-н Витоша и акт
обр.14/16.02.2018 г. за приемане на конструкцията.
Електрическа платформа била необходима само за една от четирите стени на фасадата -
остъклената й част, а на останалите три фасади е било възможно да се работи от средата на
м.март 2018 г., според данните от удостоверението. От твърденията на ищеца персоналът му
да бил инструктиран да работи с ел.платформа на 12.06.2018 г. следвало че към тази дата той
е разполагал с необходимите условия за предоставяне на услугата и срокът му за изпълнение
започнал да тече именно от посочената дата. Акт обр.19 № 5 бил изпратен на ответника на
25.10.2019 г. - година по-късно.
Поддържа се забавянето на ищеца да се дължи на лоша организация на работата, за
което свидетелствал фактът, че доставката и монтажът на самоносещ се стъклен парапет за
балкони, която се извършва чрез достъп от вътрешността на сградата, без да е необходима
ел.платформа, било извършено по-късно, а самият монтаж бил извършен в края на м.10.2019
г.
Затова били налице основанията за извършване на прихващане със сумата, дължима
като неустойка по чл.13, ал.3 от договора, както и гаранция в размер на 5% за качествено
изпълнение на СМР от общата сума за плащане по акт № 5 в размер на 2 924,89 лв. Всички
останали дължими суми по договора били платени.
Изрично е заявено в случай, че съдът приеме за неизвършено извънсъдебното
прихващане, то ответникът извършва съдебно такова на вземането си за неустойка в размер
на 39 776,69 лв. и в размер на 2 924,89 лв., описани по-горе по основание и размер, със
съответната сума на вземането на ищеца по акт обр.19 № 5.
Оспорени са и твърденията в исковата молба за дължимост на сумата от 22 295,87 лв. за
допълнителни СМР и се поддържа такива да не са извършвани. Актът обр.19/12.11.2019 г. не
бил подписван от ответника /самият ищец не твърдял обратното/, а и между страните не
били налични уговорки изпълнителят едностранно да издава акт обр.19. /чл.13, ал.2 от
договора/. Поради недължимост на така претендираното вземане за допълнително
извършени СМР не се дължала и неустойка по чл.51 от договора.
В допълнителната искове молба ищецът е оспорил твърденията и възраженията на
ответника. Във връзка с последните поддържа поетите СМР от „Стройком пласт“ЕООД да са
свързани в цялост с предходни етапи на строителството и са в зависимост от тях. Твърди се
въпреки наличието на Удостоверение за степен на завършеност на строеж към м.март 2018 г.
да не са били извършени всички дейности - измазване, поставянето на хидро и топло
изолация, електроинсталация, ВиК, дограма, замазки и настилки и т.н. - все дейности, които
поставят в зависимост следващите ги такива, извършвани от ищеца. Към посоченият период
от време не е имало подзиждане на долна и горна част от дограма - светъл отвор по одобрен
детайл за монтаж на дограма, предвидено в архитектурния проект на арх.С..
Отделно инструктажът на персонала за работа с ел.платформа е направен един месец
преди датата на завършването на обекта и към този момент забавата от страна на
възложителя е факт, а ищецът не е бил във възможност за предоставяне на услугата си в
срок. Освен ел.платформа липсвало и необходимото скеле за монтаж на дограма и
вентилируема фасада към 28.09.2018 г. на 19.11.2018 г. то било в етап на изграждане, а в
4
готов вид - на 23.11.2018 г., след която дата изпълнителят е бил във възможност да работи
ефективно.
По отношение възражението относно монтажът на „самоносещ се стъклен парапет по
балкони“ се поддържа за същия да не е бил даден фронт за работа, т.к. преди поставянето му
е задължително да е направена хидроизолация и с оглед на архитектурния проект - да е
поставен предвидения камък по бордовете на балконите. Хидроизолацията била направена
на 05.12.2018 г. , а и след това част от поставените от изпълнителя парапети били
демонтирани от възложителя, поради дефектни СМР, за които последния отговаря.
По идентичен начин поставянето на еталбондът бил в зависимост от изпълнението на
предходни СМР поставянето на дограма и др., които не били изпълнени в срока по графика
и който факт обективно поставило ищеца в забава.
В отговора по допълнителната искова молба ответникът е оспорил твърденията на
ищеца и е поддържал да е извършил всички необходим СМР, предшестващи като
необходими за дейностите извършвани от ищеца.
Пред въззивната инстанция е допуснато събирането на допълнителни доказателства в
изпълнение задълженията на съд по арг. от т.3 на ТР № 1/09.12.2013 г. по т.д. № 1/2013 г. на
ОСГТК на ВКС.
Софийският апелативен съд в решаващият състав, в изпълнение на правомощията си
по чл.269 ГПК след като прецени доводите на страните и събраните по делото
доказателства, съобразявайки основанията за неправилност, посочени във въззивната жалба,
приема следното:
Действията по обжалване на първоинстанционното решение са процесуално допустими
– предприети са в срок, срещу съдебен акт, подлежащ на въззивно обжалване от активно
процесуално легитимирана страна, имаща правен интерес от това – въззивникът - ответник в
първоинстанционното производство, е останал недоволен от атакуваното основно решение в
неговата цялост.
Обжалваното решение е валидно и допустимо, като постановено от надлежен съдебен
състав, в рамките на правораздавателната му власт, по редовно предявени искове, в
съответната писмена форма и е подписано.
При преценка оплакванията за неговата неправилност, настоящата инстанция, съобрази
от фактическа и правна страна следното:
Страните по делото не са спорили по установимия и от ангажираните по делото
писмени доказателства релевантен за предмета на спора факт, че са се обвързали със
сключен на 12.03.2018 г. формален Договор изработка, доставка и монтаж, съобразно
клаузите на който „Стройком пласт“ЕООД, като изпълнител, се задължил спрямо
възложителя „ВиВеста Холдинг“ЕАД да извърши доставка и монтаж на алуминиева дограма
ЕТЕМ, на окачена стъклена фасада ЕТЕМ, на вентилируема окачена фасада от композитем
материал ЕТЕМ, на самоносещ се стъклен парапет по балкони и алуминиеви интериорни
врати.
Уговорено е в чл.1 от договора, че по вид, количество и цени възложеното по договора
е описано в Приложение №1 – Оферта от 09.03.2018 г.
Общата стойност на договорените работи е посочена в офертата и е в размер на
397 766, 94 лв. без ДДС и е определена спрямо количества и единични цени, посочени в
приложение 1 – чл.5 от договора.
Съответно - сроковете за изпълнение на договорените СМР е бил определен в
Приложение № 3 към договора – Календарен график.
Не се спори между страните още, а е установимо и от приобщените писмени
доказателства и заключенията на изслушаните и пред двете инстанции експертизи, че
сградата, във връзка с която са възложени процесните СМР, е снабдена с Разрешение за
ползване № СТ-05-124/14.02.2020 г., издадено от Началника на ДНСК.
Няма спор и че с платежно нареждане от 14.03.2018 г. възложителят да е заплатил аванс
5
в размер на 30 % от уговореното и дължимо възнаграждение, а в последствие на 31.10.2019
г. да е заплатил и сумата от 15 766, 26 лв., вкл. че сумата в размер от 40 264. 15 лв. по
фактура №1037/12.11.2019 г. - като част от уговореното възнаграждение не е неплатено от
въззивника, вкл- не е платена и сумата от 22 295. 87 лв. с ДДС за допълнително извършени
СМР, за които ищецът издал фактура № 1038/12.11.2019 г.
По спорния въпрос относно изпълнението на задължението на ищеца-въззиваем за
извършване на договорените СМР в сроковете, предвидени в графика - Приложение № 3 по
договора.
Според решаващият въззивен състав съвкупният анализ на приобщените по делото
писмени доказателства, гласните такива, чрез показанията на свидетелите З., М., М. и П.,
както и заключенията на изслушаните съдебно-технически експертизи и пред двете
инстанции, предпоставят правилност на решаващият извод на първоинстанционния съд
отговорът на горепосочения въпрос да е, че изпълнителят е извършил договорените СМР
извън сроковете в графика Приложение № 3, но забавеното му изпълнение се е дължало на
виновното поведение на възложителя-въззивник.
На първо място по делото е безсъмнен фактът, установим от приложените двустранно
подписани актове за установяване завършването и за заплащане на натуралните СМР, че
всички договорени СМР са били изпълнени от „Стройком пласт“ЕООД и приети от
„ВиВеста Холдинг“ЕАД. Така последно във времево отношение са приети от възложителя
описаните в Акт № 5/25.10.2019 г. СМР, описани в три пункта, който акт е двустранно
подписан от страните.
Отделно следва да се подчертае, че самият ответник-въззивник не е твърдял в нито
един етап от хода на производството уговорените СМР в договора /Приложение № 1/ да не
са били извършени от изпълнителя, респ. - да не са били приети.
Неговото възражение за същите е, че са били извършени, но неточно във времево
отношение, поради което и е прихванал задължението си за заплащането им с уговорената и
дължима неустойка за забавата.
Анализът на приобщените по делото доказателства сочи, че според уговореното в чл.2,
ал.1 от обвързващия страните договор, срокът за изпълнение на договорените СМР е
започнал да тече от датата на получаване на авансовото плащане, което в случая е
установено да е направено на 14.03.2018 г.
Безсъмнено е установено още, че повечето строителни работи са били изпълнени и
приети от възложителя в срок, като единствено тези, предмет на акт обр.19 № 5/25.10.2019
г. не са били изпълнени в посочения в графика Приложение № 3 срок от 121 дни - т.е. до
13.07.2018 г., като реализираното забавяне е повече от година и три месеца.
Настоящата въззивна инстанция приема последното да се е дължало на виновното
поведение на възложителя-въззивник, който не е изпълнил задълженията си по чл.3 от
договора да изпълни всички външни зидарии на обекти и да проведе на време всички
административин процедури по одобрение на измененията в техническия проект относно
окачените фасади, вкл. по чл.47, като осигури вертикален транспорт и скеле, необходими за
изпълнение на фасадните СМР.
Горният извод се основава на следните факти:
Доколкото изводите на изслушаната пред първоинстанционния съд СТЕ не са били
докрай обосновани и аргументирани, с оглед не представянето на строителната
документация за обекта, неоспорената от страните СТЕ на вещото лице М., изслушана пред
настоящата инстанция и основана на данните от допълнително представената по делото от
въззивника налична строителна документация е категорична в изводите си, че макар на
16.03.2018 г. строящата се сграда да е била снабдена Удостоверение за степен на
завършеност на строеж III-та категория /след подписването на Акт обр.14 на 26.02.2018 г./,
то светлите отвори за монтаж на дограмата /подзиждането и надзиждането/ не са били
изпълнени към момента на издаване на удостоверението.
Това е така, защото в хода на строителството е било извършено изменение на
първоначално одобрения основен инвестиционен проект от арх.Е. С. в частта
„Архитектура“, на фаза: „Проект-Преработка по чл.154 ЗУТ“ /самият проект не е представен
6
по делото, но този факт не е спорен/, с което изменение се намаляват „светлите отвори“ за
част от прозорците по фасадите. Изменението на проекта е било одобрено със заповед № 51-
183/04.09.2018 г. от Гл.архитект на направление „Архитектура и градоустройство“ на
Столична община.
И т.к. според експертът, а и е житейско логично, дограмата да се изработва в
съответствие със „светлия отвор“, показан в одобрения архитектурен проект, в случая след
изменението на проекта на 04.09.2018 г. се е наложило „Подзиждане“ с 25 см. и
„надзиждане“ с 15 см. - т.е. корекция в размера на отвора и от там - корекция на проекта и
респ. - изработването на дограмата от страна на изпълнителя. Така при първоначално
одобрен проект „светъл отвор“ 240 см., с корекцията същият е намален на 225 см., а този на
„касата“ - 220 см.
Коментираното изменение е засегнало част от прозорците по фасадите, като
експертизата е категорична, че при прегледа на наличната строителна документация към
07.03.2019 г. да е била монтирана дограмата на партера и магазините.
Анализирайки наличните актове за извършени СМР вещото лице М. докладва и че към
30.05.2018 г. може да се направи извод на процесния строеж да е оставала за изпълнение,
съгласно одобрения проект от 04.09.2018 г., тухлена зидария 25 см. - 44% и тухлена зидария
12 см. - 45 %.
Поради липсата на други актове от страна на изпълнителя на тези СМР /ответника-
въззивник/ обоснован отговор кога е изпълнена и останалата част от зидарията вещото лице
успяло да формулира.
Същото е анализирало и наличните 18 бр. актове обр.12 за периода 18.07.2018 -
17.07.2019 г. , отразяващи завършени СМР - т.нар. скрити работи, от които относими към
предмета на спора са монтаж на топлоизолация с лепене и дюбелиране, монтаж на
хоризонтална ивица от вата 8 см. с лепене и дюбелиране, шпакловка с мрежа, шпакловка,
полагане мазана хидроизолация с армировачна мрежа 1 слой по тераси и полагане мазана
хидроизолация 2 слой по тераси. Последните две дейности са извършени на 03.07.2019 г. и
17.07.2019 г., поради което и следва че към момента на съставянето на ел.писмо от
09.04.2018 г. от страна на изпълнителя, че не е в състояние да извърши „вентилируемата
фасада“ в зоната на контакта с настилката, т.к. не е поставена хидроизолация, за да се
създаде възможност за завършването ан монтажа на остъкления „само-носещ се“ парапет по
терасите, неговата констатация е отговаряла обективно на извършените СМР. Отговаряла на
действителното извършените СМР е и констатацията на изпълнителя от 30.08.2018 г. за
неизпълнение на такива по изравняване на неравности и подмазване на зидарията, явяваща
се основа на „залепване“ на хидроизолационната лента.
Като относими към предмета на спора горепосочените СМР са преценени, т.к.
хидроизолационната лента се поставя при монтажа на дограмата, като предназначението й е
да предотврати проникването на влага отвън в помещението. Поставянето й се налага и от
факта, че електрическата, отоплителната и вентилационната инсталации се монтират след
като сградата е „затворена“.
Експертът е констатирал още /и това не е оспорено от страните/, че на 05.12.2018 г. е
положена хидроизолацията под каменната облицовка по бордовете на балконите и е
монтирана каменна облицовка от „декоративен камък по бордовете им.
Гореизложеното според решаващият състав предпоставя правилност на извода на
първоинстанционния съд виновното поведение на възложителя, който не е извършил
своевременно онези строителни работи, необходими и предшестващи договорените между
страните и без изпълнението на които ищецът-въззиваем не е имал обективна възможност да
престира уговореното в договора, да е причината за неточното изпълнение във времево
отношение на задълженията на последния да достави и монтира дограма на всички
прозорци, както и да достави и монтира самоносещия се стъклен парапет по балконите и
част от стълбището, както и вентилируематафасада от композитен материал Еталбонд -
ЕТЕМ.
Установените факти сочат на наличието на хипотезата на чл.95, предл. второ ЗЗД -
кредиторът - възложител не е дал необходимото /и изрично уговорено/ съдействие, без което
7
длъжникът-изпълнител не би могъл да изпълни задължението си точно във времево
отношение.
Следователно е налице забава на въззивника като кредитор, която освобождава
въззиваемия от последиците на неговата забава, която в случая се изразява в отговорността
за заплащане на уговорената в чл. 50 от договора неустойка.
По релевантния въпрос относно освобождаването на длъжника от отговорност е
налице последователна съдебна практика /Решение № 225/29.04.2010 г. по т. д. № 838/2008 г.
на ВКС, II т. о, Решение № 147/16.07.2013 г. по гр. д. № 1372/2012 г. на ВКС, ГК, IV г. о.,
Решение № 164 от 3.02.2016 г. на ВКС по т. д. № 1890/2014 г., I т. о., ТК/, съобразно която
общото правило на чл. 83, ал. 1 ЗЗД, съгласно което длъжникът може да се освободи изцяло
или отчасти от отговорност за обезщетение, когато неизпълнението се дължи и на
обстоятелства, за които кредиторът е отговорен, е относимо и в случаите на договорена
неустойка. От значение в тези случаи обаче са и причините, поради които длъжникът, респ. -
кредиторът, са допуснали забава и как тя се е отразила върху изпълнението - дали му е
попречила или го е отложила.
Приема се за основателността на иска по чл. 92 от ЗЗД да е ирелевантно, че ищецът
също е престирал със забава, обусловила заплащане на мораторна неустойка на ответника,
щом поведението на ищеца не е каузално спрямо причинената му конкретна вреда. По
силата на сключен договор страните могат да поемат множество насрещни задължения, но
не всички да са взаимно обусловени. За да се освободи от последиците на забавата по
отношение на конкретно свое задължение по договора, не е достатъчно длъжникът да се
позове и да докаже неизпълнение на някое от насрещните задължения на кредитора. Той
следва да докаже, че точното изпълнение на неговото задължение е било обусловено от
изпълнението на конкретно задължение на кредитора, както и че е налице причинната
връзка между своето неизпълнение и неизпълнението или забавеното изпълнение на
задължението на кредитора.
Като изцяло възприема даденото разрешение и се присъединява към него решаващият
състав намира в процесния казус ищецът-въззиваем да установи в условието на пълно и
главно доказване наличието на такива взаимно обусловени задължения между страните по
делото, за които и самите те изрично са се съгласили в чл.3 от договора, сочещи на
освобождаване на изпълнителя от отговорност, а именно: 1/неизпълнението в срок от страна
на възложителя на всички външни зидарии на обекта и липсата на готовност на изменения в
техническия проект относно окачените фасади; 2/ неизпълнението в срок от страна на
възложителя на всички предхождащи поставянето на само самоносещия се стъклен парапет
по балконите и част от стълбището; 3/ неосигуряване на дължимото съдействие по
своевременно монтиране скеле, необходимо за изпълнение на фасадните СМР, както и на
вертикален транспорт, които да позволят на въззиваемото дружество да престира
своевременно дължимите от него СМР касателно вентилируемата фасада от композитен
материал Еталбонд - ЕТЕМ.
По отношение на тези престирани със забава във времево отношение задължения на
изпълнителя по договора доказателствата установяват еднозначно, че точното им
изпълнение е било обусловено от определено в клаузите на самия договор /чл.3 и чл.47/
съдействие от страна на кредитора-възложител - изпълнение на конкретни СМР, които
предшестват тези на изпълнителя, което не му е било оказано точно във времево отношение.
Тези установени факти сочат „Стройком пласт“ЕООД да се е освободил от
отговорност за своята забава в хипотезата на чл.95, ал.1 ЗЗД.
Несъстоятелни са възраженията на въззивника съдействие от негова страна да е било
дадено своевременно и неизпълнението да се дължи на лошата организация в работата на
въззиваемия.
Освен изложените по-горе съображения за несъответствието на това възражение с
установеното от писмените доказателства и заключенията на експертизите досежно
изпълнението на външните зидарии в частта им относно т.нар.“светъл отвор“,
предшестващи поставянето на дограмата и фасадния материал, както и изпълнението на
необходимите замазки и облицовки, предшестващи поставянето на свободно стоящия
8
парапет следва да се добави, че същите тези доказателства установяват съдействието по
изграждането на скеле, необходимо за поставянето на фасадата от Еталбонд от трите страни,
както и на вертикален транспорт за остъклената част, да е дадено със значително закъснение
от страна на възложителя.
Безсъмнено е установено, че едва на 12.06.2018 г. /т.е. 50 дни след началото на
изпълнение на задълженията на изпълнителя по линейния календарен график/ е съставен
протокол за извършен първоначален инструктаж за „Правилна и безопасна експлоатация на
„строителна платформа“ - електрическа платформа за монтажа на окачената стъклена
северозападна фасада на сградата и страничните прозорци. Доказателства кога във времево
отношение „ВиВеста Холдинг“ЕАД е изпълнило задължението си да изгради в готов за
ползване вид необходимото скеле за монтиране на вентилируемата фасада от въззиваемото
дружество по делото не са ангажирани. За факта относно самото му изграждане писмени
доказателства не са ангажирани, а гласните такива също не дават възможност да се направи
категоричен извод в насока кога е станало това. Следва да се акцентира обаче, че свидетелят
З., служител на „Стройком пласт“ЕООД е заявил в показанията си, че скеле е трябвало да се
изгради „на един път“, за да може да се работи едновременно от трите страни на сградата, но
това не е било сторено. Уговорката освен това била да има скеле още при монтажа на
дограмата, защото в графика било отразено, че дограмата и еталбонда се работят
едновременно от трите страни на сградата. Последното означавало, че скеле е било
необходимо за всяка една от отделните страни. Показанията на този свидетел се подкрепят
частично и от показанията на свидетеля М.. От своя страна свидетелят П. - служител на
въззивника, изпълняващ длъжността „Инвеститорски контрол“ е установил на
самостоятелно основание твърдения от първите двама свидетели факт, че скеле не е имало
около трите страни на сградата, които е трябвало да бъдат изработени с вентилируемата
фасада от композитен материал Еталбонд през време на целия строителен процес, т.к. това
било икономически неизгодно. Затова скелето било изграждано поетапно.
При така установеното се налага въззивното дружество да не е изпълнило
задълженията си по договора да изгради своевременно и от трите страни на сградата
необходимото скеле за поставянето на дограмата и фасадния материал и неговото поведение
е в пряка причинна връзка с неизпълнението във времево отношение на задължението на
изпълнителя да изпълни задължението си да монтира дограмата и фасадния композитен
материал.
Ето защо и при наличие предпоставките по чл.95, ал.1 ЗЗД и на чл.83, ал.1 с.з. следва
да се приеме, че длъжникът-въззиваем трябва да бъде освободен от отговорност, т.к.
забавеното му изпълнение се дължи на обстоятелства, за които кредиторът-възложител
отговаря и необосновано не е оказал необходимото съдействие да изпълнение задълженията
на длъжника.
В обобщение на изложеното следва изцяло да се сподели изводът на
първоинстанционния съд, че ответникът-въззивник не е установил в условието на пълно и
главно доказване, че е изправна страна по сключения между страните договор като
предпоставка за възникване на задължение за неустойка по реда на чл.50 от обвързващия
страните договор, както и да е предприел всички изискуеми действия, за да има възможност
ищеца да осъществи СМР. Ето защо и поради отсъствие на основание за ангажиране
отговорността на ответника-въззиваем за заплащане на неустойка поради забава на
изпълнението му такова вземане в полза на въззивника не е възникнало, поради което и с
него не било могло да се извърши прихващане на задължението му за заплащане на
възнаграждение за изпълнените и приети СМР по договора от 12.03.2018 г.
Несвоевременното заплащане на дължимото възнаграждение пък по арг. от чл.51 от
договора е довело до възникване на задължение на заплащане на неустойка от страна на
възложителя.
По изложените съображения като правилно в частта му, с която „Ви-Веста
холдинг“ЕАД е осъдено да заплати на „Стройком Пласт“ЕООД сумата от 40 264,15 лв. с вкл.
ДДС, като дължима по договор за изработка, доставка и монтаж от 12.03.2018 г., ведно със
законната лихва върху тази сума, считано от 14.05.2020 г. до окончателното й заплащане,
както и сумата от 4 201,48 лв. договорна неустойка за забавено изпълнение по чл.51 от
9
горепосочения договор, следва да се потвърди.
За изчерпателност следва да се посочи, че дори за се приемат за частично основателни
оплакванията на въззивника за допуснати нарушения на съдопроизводствените правила от
първоинстанционния съд касателно събирането и проверката на относимите към спора
доказателства, то този пропуск се отстрани от настоящата инстанция чрез събирането на
служебно допуснатото от съда събиране на допълнителни писмени доказателства и
изслушването на две СТЕ, чрез заключенията на които спорните факти бяха установени. Ето
защо и тези нарушения на влияят върху крайния извод за основателност на така предявения
иск.
По иска за заплащане на възнаграждение в размер на сумата от 22 295,87 лв. с вкл.
ДДС за допълнително извършени СМР и акцесорните вземания за обезщетения за забава
върху това вземане.
Ищецът поддържа дължимост на горната сума поради това, че реално изпълнените
дейности по доставка и монтиране на окачената вентилируема фасада от композитен
материал Еталбонд е по-голямо от първоначално предвиденото в договора и е установено с
издадения от изпълнителя Акт обр.19/12.11.2019 г. Данните в същия съответствали на
подадените от ръководителя на обекта от страна на въззивника А. П. количества,
обективирани в изпратена от него таблица на 20.10.2019 г., а цената на кв.м. съответства на
посочената единична цена в офертата от 09.03.2018 г.
Окончателният акт обр.19 от 12.11.2019 г. бил изпратен на въззивното дружество по
ел.път на датата на издаването му, но в отговор на ел.съобщение управителя на дружеството
С. отказал да заплати стойността на акта.
Въззивникът оспорва да е налице влагането на по-голямо количество от първоначално
договореното от фасадния материал, респ. - приемане на реално изработено такова.
Според чл.6 от обвързващия страните договор договорената обща стойност на видовете
работи е тази, посочена в чл.5 и в случай на разлика в количествата, посочени в
Приложение № 1 и действително изпълнените количества работи, съответната промяна се
отразява в акт обр.19.
Отделно в чл.10 е постигнато съглашение допълнителните работи, свързани с промяна
на проекта, водещи до изменения в количествата или видовете работи, непредвидени в
Приложение № 1, ще се договарят чрез анекс, а работите ще се считат за възложени по реда
и условията, предвидени в подписания договор и допълнителния анекс.
Доколкото в случая ищецът-въззиваем не твърди изпълнените дейности по доставка и
монтиране на фасадния материал да се дължи на промяна на проекта, а такова твърдение не
е въведено и от насрещната страна следва да се приеме, че в отношенията между страните
приложима е нормата на чл.6 от договора - налице е разлика в количествата, посочени в
Приложение № 1 и действително изпълнените работи, чиято промяна е отразена в акт обр.19
за допълнително извършени СМР извън договора от 12.11.2019 г. /л.28 от
първоинстанционното дело/.
Видно е от последния, че същият е едностранно подписан от страна на изпълнителя,
като липсва подпис на възложителя.
Този факт обуславя основателност на оплакванията на въззивника за неправилност на
изводите на първоинстанционния съд касателно приложението на чл.301 ТЗ в насока, че е
приложима презумпцията на посочения текст по отношение приемането на претендираните
като допълнително извършени СМР.
В случая, както вече се посочи, под акта обр.19 за допълнително извършени СМР
изобщо липсва подпис на представител на въззивника, който факт изключва извод в насока
макар да са извършени без представителна власт, действията на подписалото го в тази
хипотеза лице да не са били оспорени от надлежно представляващия и поради това -
валидно осъществени.
Въззивната инстанция обаче счита за правилен изводът на първоинстанционния съд
извършените допълнително работи да са били приети, т.к. по делото са налични безсъмнени
данни, че Актът обр.19 от 12.11.2019 г. е бил предявен /изпратен по ел.път/ на възложителя с
10
писмо от същата дата - 12.11.2019 г., към което са били приложени и издадената въз основа
на акта проформа фактура № 1038/12.11.2019 г. Въззивникът-ответник не оспорва този факт.
Т.к. според чл.22, ал.3 от обвързващия страните договор изпълненият обем СМР,
подлежащи на заплащане се отчитат с изрично посочени документи, сред които -
количествено стойностна сметка /Акт обр.19/ за подлежащи на разплащане СМР, следва да
се приеме, че в случая изпълнителят е обективирал претендирания от него като извършен
допълнителен обем СМР в документ, който и двете страни са одобрили.
Без значение в случая е факта, че същият не е бил двустранно подписан, защото
според чл.22, ал.4 от договора при предадена количествена сметка /Акт обр.19/
възложителят е длъжен в 5-дневен срок да го провели, а ако не даде становище в посочения
срок се счита, че същият е одобрен и приет и подлежи на фактуриране и заплащане,
съгласно сроковете и условията, предвидени в договора.
Така доколкото въззивникът ответник не твърди, нито ангажира доказателства да е
дал становище по реда на чл.22, ал.4 от договора се налага, че претендираните като
извършени от изпълнителя СМР в акта обр.19/12.11.2019 г. са приети и одобрени.
Допълнителен аргумент в подкрепа на този извод може да се извлече от факта, че
сградата, във връзка с която са възложени процесните СМР, е снабдена с Разрешение за
ползване № СТ-05-124/14.02.2020 г., издадено от Началника на ДНСК. Следователно и
всички строителни дейности, касаещи реализирането й до снабдяване с посоченото
разрешение, са били изпълнени и приети, съобразно одобрените проекти.
Затова и въззивната инстанция приема за несъстоятелно оплакването във въззивната
жалба неподписания от въззвника протокол обр.19 да не е достатъчен аргумент за извод за
приемане на работата от страна на възложителя.
Съобразно трайно установената практика по приложението на чл.264 ЗЗД, релевантно
за приемането на работата по см. на ал.1 на с.чл. е или онова изрично изявление на
възложителя, придружаващо реалното предаване на готовия трудов резултат, че счита същия
за напълно съобразен с договора, или онези конклудентните действия, придружаващи
фактическото получаване на изработеното, от които недвусмислено следва, че е налице
мълчаливо изразено съгласие от последния за такова пълно одобрение /Решение №
157/08.11.2010 г., по т. д. № 1135/2010 г., II т.о., ВКС, Решение № 186/30.10.2013 г. по т. д. №
820/2012 г., II т.о., ВКС, Решение № 231/13.07.2011 г., по т. д. № 1056/2009 г., II т. о., ВКС,
Решение № 23/04.08.2014 г. по т. д. № 1938/2013 г., I т. о. на ВКС и др./.
Обсъдените по делото доказателства в тяхната съвкупност, а не само протокола обр.19
от 12.11.2019 г., установяват в случая приемането на извършените от изпълнителя по
договора СМР да е било проявено конклудентно от възложителя - след извършването и
отчитането им той не е възразил изрично, от една страна. От друга - използването на
изработеното по предназначение от възложителя, съгласно константната съдебна практика
/Решение № 250/11.01.2011 г. по т. д. № 535/10 г. на ВКС, II т. о., Решение № 48/31.03.2011 г.
т. д. № 822/10 г. на ВКС, ТК, II т. о. и др./ представлява приемане с конклудентни действия
на резултата от изработката.
По изложените съображения решаващият състав приема искът за заплащане на
допълнително извършени СМР за доказан по основание.
Относно неговия размер приема, че действително извършените и приети допълнителни
СМР за изработка, доставка и монтаж на окачената вентилируема фасада от композитен
материал Еталбонд са в размер на 37 кв.м. така, както са установени от допуснатата и
изслушана пред настоящата инстанция СТЕ, изготвена от вещото лице инж.П..
Тази експертиза е изготвена освен въз основа на данните от наличните по делото
доказателства, вкл. допълнително представените от въззивника по указания на въззивния
съд строителни книжа, така и от извършения оглед на място и ортофото обработване на
полученото заснемане с дрон на сградата, предмет на делото. От допълнително дадените
пояснения от вещото лице в о.с.з. се установи още, че същото е взело под внимание всички
необходими фактори, касаещи точното отчитане на вложените като материал и труд
дейности по фасадата на сградата, вкл. обръщанията на съответните места /прозорци,
тераси/, както и стълбищната клетка, и е сравнил един по един прозорците, които се виждат
11
и са цифровизирани и тези, които са свалени от проекта от вещото лице по изслушаната
пред първоинстанционни съд експертиза. Вещото лице П. сочи и че е съобразил
възможността при ортофото заснемането да се допусна лека неточност, която по
приложимата наредба e 20 см. от точка до точка.
За разлика от обсъдената експертиза, изслушаната такава пред първоинстанционния
съд по твърдения на изготвилия я експерт е изградена върху наличните писмени
доказателства по делото и най-вече на изходящия от въззиваемата страна работен проект на
вентилируемата окачена фасада, сравнен с реалното изпълнение на място от самия експерт
по снимков материал, направен от него на място на обекта /стр.10 от експертизата през СГС,
л.151 от делото/.
Ето защо и според решаващият състав същата не дава обективни данни за реално
извършените СМР, докато осъщественото геодезично ортофото заснемане с дрон на
завършената сграда от изготвената пред въззивната инстанция експертиза дава отговор за
действително изпълнените на място допълнителни СМР по най-обективен начин, т.к. има
възможност да заснеме сградата от всички страни и след извършването на прецизна
обработка на получените цифрови данни да даде най-точни резултати.
Според наличната и общодостъпна информация цифровият ортофотоплан е документ,
който се характеризира с обективност на съдържание и висока детайлност на обектите, а
методиката за получаването на ортофотоплан осигурява създаване на такива с детайлност от
порядъка на 3-5 см.
Ето защо и като кредитира поради обективността и безпристрастието й изслушаната
СТЕ пред въззивната инстанция решаващият състав приема, че действително извършените
на място и подлежащи на разплащане допълнителни СМР по акта обр.19 от 12.11.2019 г. са в
размер на 37 кв.м.
Т.к. договорената между страните цена за изработване, доставка и монтаж на
окачената фасада е в размер на 147,60 лв/кв.м., то следва, че стойността на тези 37 кв.м. е в
размер на 5 461,20 лв., до който размер предявеният иск се явява основателен. Това налага
отмяна на първоинстанционното решение в частта му, с която искът е уважен над посочения
размер до сумата от 22 295,87 лв., поради неоснователността му.
Съответно дължимата се законна лихва за забавено пращане за процесния период
върху размера на уважения иск е в размер на 280,64 лв., установен от решаващия състав чрез
използването на Апис калкулатор, до който размер се явява основателен акцесорния иск за
присъждането й.
По разноските.
Съобразно правилата на чл.78, ал.1 и ал.3 ГПК на страните следва да се присъдят
сторените от тях разноски за водене на делото и пред двете инстанции, съразмерно на
уважените/отхвърлените част от исковете.
Така в полза на въззивника ответник следва да се присъдят платените от него разноски
за ДТ по въззивното производство единствено по отношение частта, в която въззивната
жалба е уважена до размер на 1 021,24 лв., 1 866 лв. за платено възнаграждение на
процесуалния му представител за производството пред въззивната инстанция, пак съобразно
уважената част от въззивната жалба и съответно 2 567 за допълнителен депозит за вещото
лице по СТЕ, изпълнена от вещото лице П..
В полза на въззиваемия-ищец следва да се присъдят сторени разноски за адвокатско
възнаграждение, съобразно отхвърлената част от вззивната жалба в размер на 3 562 лв.
Присъдените разноски пред първоинстанционния съд в полза на въззваемия следва да
се редуцират до 1 829 лв., съобразно уважената част от исковете и 1 927 лв., или общо 3 756
лв.
Мотивиран от изложеното, Софийският апелативен съд, търговско отделение, пети
състав,
РЕШИ:
12
ОТМЕНЯ Решение № 260025/16.01.2023 г., постановено по т.д. № 860/2020 г. по
описа на СГС, ТО в частта му, с която „Ви-Веста холдинг“ЕАД, ЕИК ********* е осъдено да
заплати на „Стройком Пласт“ЕООД, ЕИК ********* сумата над 5 461,20 лв. от сумата от 22
295,87 лв. с вкл. ДДС за допълнително извършени СМР, за които е издадена фактура
проформа № 1038/12.11.2019 г., ведно със законната лихва за забава върху тази сума, считано
от 14.05.2020 г. до окончателното й изплащане, както и законната лихва за забавеното й
плащане над сумата от 280,64 лв. до сумата от 1 135 лв., начислена за периода от 12.11.2019
г. до 14.05.2020 г., вкл. в частта, с която „Ви-Веста холдинг“ЕАД, ЕИК ********* е осъдено
да заплати на „Стройком Пласт“ЕООД, ЕИК ********* сумата над 3 756,20 лв. до сумата от
6 305,86 лв. сторени пред първоинстанционния съд разноски и вместо него
ПОСТАНОВЯВА:
ОТХВЪРЛЯ предявеният иск от „Стройком Пласт“ЕООД, ЕИК ********* против
„Ви-Веста холдинг“ЕАД, ЕИК ********* за заплащане на сумата над 5 461,20 лв. от сумата
от 22 295,87 лв. с вкл. ДДС за допълнително извършени СМР, за които е издадена фактура
проформа № 1038/12.11.2019 г., ведно със законната лихва за забава върху тази сума, считано
от 14.05.2020 г. до окончателното й изплащане, както и законната лихва за забавеното й
плащане над сумата от 280,64 лв. до сумата от 1 135 лв., начислена за периода от 12.11.2019
г. до 14.05.2020 година.
ПОТВЪРЖДАВА Решение № 260025/16.01.2023 г., постановено по т.д. № 860/2020 г.
по описа на СГС, ТО в останалата му обжалвана част, с която „Ви-Веста холдинг“ЕАД,
ЕИК ********* е осъдено да заплати на „Стройком Пласт“ЕООД, ЕИК ********* сумата от
40 264,15 лв. с вкл. ДДС, като дължима по договор за изработка, доставка и монтаж от
12.03.2018 г., ведно със законната лихва върху тази сума, считано от 14.05.2020 г. до
окончателното й заплащане, сумата от 4 201,48 лв. договорна неустойка за забавено
изпълнение по чл.51 от горепосочения договор, както и сторени по делото разноски в
размер на 3 756,20 лв.
ОСЪЖДА „Стройком Пласт“ЕООД, ЕИК ********* да заплати на „Ви-Веста
холдинг“ЕАД, ЕИК ********* сторените пред въззивната инстанция разноски в размер на
общо 5 454,24 лв.
ОСЪЖДА „Ви-Веста холдинг“ЕАД, ЕИК ********* да заплати на „Стройком
Пласт“ЕООД, ЕИК ********* сумата от 3 562 лв. разноски по делото пред въззивната
инстанция за платено адвокатско възнаграждение на процесуалния му представител.
Решението подлежи на обжалване с касационна жалба в едномесечен срок от
съобщаването му на страните пред ВКС на РБългария при наличие на основанията по
чл.280, ал.1 и ал.2 ГПК.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
13