№ 1147
гр. София, 07.12.2022 г.
АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 9-ТИ НАКАЗАТЕЛЕН, в закрито
заседание на седми декември през две хиляди двадесет и втора година в
следния състав:
Председател:Галя Г.
Членове:Даниела Росенова
Красимира Райчева
като разгледа докладваното от Галя Г. Въззивно частно наказателно дело №
20221000601243 по описа за 2022 година
Производството е по чл.249ал.3 НПК.
С определение ,постановено на 29.09.2022г. СГС НО 35 състав е
ПРЕКРАТИЛ съдебното производство по НОХД 2630/2022 г. И ВЪРНАЛ
делото на СГП за отстраняване на допуснатите съществени процесуални
нарушения.
Със същото определение се е произнесълпо мерките за неотклонение на
подсъдимите както следва:
ПОТВЪРДИЛ е взетата спрямо подсъдимата Т. мярката за неотклонение
„Гаранция в пари“ в размер на 7 000 лв.
ПОТВЪРЖДИЛ е взетата спрямо подсъдимия А. мярка за неотклонение
„Гаранция в пари“ в размер на 10 000 лв.
ПОТВЪРЖДИЛ е мярката за неотклонение „Подписка“, взета спрямо
подсъдимия Ц..
ОТМЕНИЛ Е наложената спрямо подсъдимата Т. забрана за напускане на
пределите на Република България.
От определението са останали недоволни както следва:
ПРОКУРОРЪТ,който е атакувал определението в частта , относно
прекратяване на съдебното производство и връщане на делото на СГП.Като
твърди ,че определението на СГС е неправилно ,необосновано и
незаконосъобразно прокурорът изразява несъгласие е с изложеното в
определението относно спазване на разпоредбите на чл.246 ал.2 от НПК.Моли
да бъде отменено и да продължи по-нататъшния ход на делото.
Няма депозирано възражение на СГП по частната жалба на подсъдимия
Я. против определението в частта ,в която мярката му за неотклонение
1
„Гаранция в пари“ в размер на 10 000 лева е била потвърдена.
Постъпила е частна жалба от подсъдимия В. Я. А. чрез защитника му
адв.Б. против определението в частта ,в която СГС е оставил без уважение
искането за намаление на размера на гаранцията.Оплакването,което се
поддържа в жалбата е за незаконосъобразност и неправилност на съдебния
акт.Твърди се също ,че целите на процесуалната принуда ще бъдат
постигнати и с по-малък размер на паричната гаранция.Искането е за отмяна
на определението и вземане на по-лека мярка за неотклонение или изменение
и намаляване на размера на паричната гаранция.
АС София като се занима с оплакванията в протеста и в частната жалба и
при направената служебна проверка приема за установено следното:
ПО ПРОТЕСТА НА ПРОКУРАТУРАТА:
За да постанови прекратяване на съдебното производство и връщане
делото на СГП, първоинстанционният съд е изложил критика и несъгласие с
изписването на обвинителния акт съобразно нормата на чл.246 ал.2 от НПК и
стандартите въведени в практиката на ВКС-ТР 2/2002г. ОС НК ВКС.
Съображенията на СГС за да прекрати съдебното производство и да
върне делото на прокуратурата най-общо казано се отнасят до допуснати
съществени процесуални нарушения, касаещи правата на подсъдимите. Съдът
е приел, че те са били нарушени и ограничени, поради обстоятелството, че
обвинителният акт не е ясен и не е в съответствие с изискванията на чл.246,
ал.2 от НПК.
Първото несъгласие на СГС е относно субектът на престъплението –
длъжностно лице. Със съдебния акт, който се атакува от прокуратурата е
прието, че не става ясно какви са длъжностните задължения възложени на
двамата подсъдими в това им качество, а именно на Т. и на А.а.
Като недостатък на обвинителния акт се сочат липсата на съставомерни
факти, относими към повдигнатите обвинения.
На трето място първоинстанционния съд излага съображения за неяснота
по отношение на обвинението, повдигнато на Т., за което е внесен и
обвинителен акт за престъплението по чл.253 от НК. Изложени са мотиви по
отношение на неяснота по отношение размера на присвоените суми.
Настоящата съдебна инстанция изцяло споделя извода, че са налице
основания за прекратяване на съдебното производство и връщане на
обвинителния акт на СГП, за да бъдат отстранени неяснотите допуснати при
изписване на обвинителния акт, дал началото на съдебното производство.
При всички случай подсъдимите са длъжни да научат в какво точно ги
обвинява държавното обвинение. Така по отношение на обвинението за
присвояване настоящата инстанция счита, че в обвинителният акт следва да
се изложат факти, които очертават длъжностните качества на двамата
подсъдими Т. и А.. Няма спор, че същите са били управители на
Акционерното дружество „Позитива“ АД,което е според предмета си на
2
дейност инвестиционен посредник.Прокурорът в обвинителния акт е
следвало да посочи какви правомощия и задължения имат като длъжностни
лица подсъдимите, защото присвояването може да бъде извършено само и
единствено от длъжностно лице в кръгът на неговите задължения и
правомощия. Недостатъчно в обвинителния акт да се посочи, че двамата са
длъжностни лица по смисъла на чл.93, т.1,б. „б“ от НК. Това твърдение следва
да намери своята обосновка във фактите, които прокурорът трябва да изложи
в обвинителния акт,респективно да бъде подкрепено от доказателства-
длъжностна характеристика за всеки един от двамата подсъдими обвинени в
присвояване. Следва да се изложат факти, от които да стане ясно на
длъжностното лице какво му е възложено със заплата, временно или поС.но,
служба или работа в съответствие със закона при спазване на изискванията за
съответната длъжност. Следва да се изясни в кой момент му е възложено
служба или работа и кой момент двамата подсъдими са придобили качеството
на длъжностни лица. Длъжностното лице следва да е включено в
организационната структура на търговското дружество и за това следва да
бъдат изложени съответните факти в обвинителния акт.
В своя акт излагайки фактите прокурорът трябва да посочи обективните
и субективните признаци в деянието, в което подсъдимите са обвинени. В
случая първите от двамата подсъдими, а именно А. Т. и В. А. са обвинени в
присвояване по чл.203 ал.1 от НК с наличие на квалифициращите
признаци“особено големи размери ,представляващи особено тежък
случай“,както и при наличие на квалифициращия признак по чл.202, ал.1, т.2
от НК –„деянието е извършено от две или повече лица, сговорили се
предварително“.Следва да се има предвид ,че квалифициращите признаци на
обвинението по чл.203 ал.1 от НК трябва да са кумулативно налични.За да
бъдат наясно с обвинението обаче на подсъдимите следва да се посочат
такива факти в обвинителния акт,от които те да разберат ,а и съдът да
разбере,че прокурорът е имал предвид именно ,че присвоеното имущество е
съответно на поС.ната практика на ВКС- да е 140 пъти установената
минимална работна заплата за страната към момента на деянието на
подсъдимите отговаря на легалното определение дадено за „особено тежък
случай“ в чл.93т.8 НК.
В случая прочитът на обвинителния акт показва тежък пропуск,защото
никъде в акта си прокурорът не е коментирал квалифициращите признаци
,които законодателят е предвидил в чл.203 ал.1 от НК,освен да ги изпише в
диспозитива на обвинението .В тази насока липса и фактическо обвинение.
От обективна страна предмет на престъплението по чл.201 /присвояване/
са чужди пари, вещи или други ценности, в случая това са с оглед предмета
на дейност на „Позитива“ АД ценни книжа и финансови активи. Предвид
особеностите на обективната страна на деянието по чл.201 от НК
/присвояване/ в обвинителния акт следва да бъде изяснен въпросът за това
чуждите вещи, пари или ценности, финансови активи по какъв начин са
3
връчени на длъжностното лице в това му качество или са поверени да ги пази
и управлява, т.е. по какъв начин двамата подсъдими са установили
фактическа власт върху финансовите активи, за които се твърди, че са
собственост на трети лица. При всички случай придобИ.ето на финансовите
активи и фактическата власт върху тях длъжностните лица – двамата
подсъдими Т. и А. следва да са придобили във връзка с работата си, като
управители на „Позитива“ АД за да може да изпълняват своите служебни
задължения.
Изхождайки от състава на престъплението „присвояване“ и неговите
обективни и субективни признаци при всички случаи прокурорът е длъжен да
изложи факти, които да установяват противозаконно разпореждане на дееца, с
повереното им и връчено в това му качество на длъжностно лице имущество
и разпореждане в свои или чужд интерес. Без значение е дали двамата
подсъдими са реализирали имуществена облага. Достатъчно е установяването
на фактическо разпореждане с финансовите активи в случая. За тези
финансови активи обаче следва да бъде установено по какъв начин
пострадалите или собствениците на финансовите активи са ги поверели на
подсъдимите да ги пазят и управляват.
В обвинителния акт липсват изложени факти относно субективната
страна на обвинението на двамата подсъдими в извършване на длъжностното
присвояване. Длъжностното присвояване може да бъде извършено само при
пряк умисъл. От настоящия обвинителен акт до началото на съдебно
производство не става ясно нищо по въпроса за умисъла за присвояване.
Следва да бъдат изложени факти в обвинителния акт, които да са в подкрепа
на наличието на пряк умисъл към момента на изпълнителното деяние, като в
случая става въпрос за присвояване при условията на продължавано
престъпление, както по отношение на А., така и по отношение на подсъдимата
Т. или прокурорът е бил длъжен да изследва наличието на пряк умисъл към
момента на всяко едно от изпълнителните деяния елемент на продължаваната
престъпна дейност, т.е. не е изследван субективния елемент на състава на
престъплението и не е посочен в обвинителния акт. В случая става въпрос за
квалифициран състав на присвояване, а именно по чл.202, ал.1, т.2 от НК за
двамата подсъдими. Никъде в обвинителния акт прокурорът, който е автор на
същия не е посочил какви свои действия двамата подсъдими като
съизвършители са действали при предварителен сговор за осъществяване на
присвояване, т.е. прокурорът е длъжен да посочи, че субектите на
престъплението са взели решението за неговото извършване и са съгласували
престъпната си воля известно време преди деянието, когато са действали
сравнително в спокойно съС.ие и при обсъждане на мотивите за или против
извършването му.
Или АС София констатира при извършената служебна проверка,че освен
посочените в мотивите на определението на СГС пропуски по отношение на
обвинението в престъпление наречено присвояване с наличие на
4
квалифициращи обстоятелства обвинителният акт не отговаря на
изискванията на чл.246 ал.2 НПК и ТР 2/2002г.ОСНК ВКС и съдържа
посочените по-горе в мотивите на настоящото определение
недостатъци,които са достатъчно основание за прекратяване на съдебното
производство и връщане на делото на СГП,поради наличие на основанието на
чл.248 ал.1 т.3 НПК.
Същите основания са налице и при прегледа на ОА в частта относно
обвинението по чл.253ал.5 във вр. с ал.4 във вр. с ал.3 т.2 ,във вр. с ал.2 т.1 от
НК за подсъдимата Т..
Основният състав на изпирането на пари е регламентиран в ал. 1 на чл.
253НК : "Който извършва финансови операции или други сделки със средства
или имущество, за които знае или предполага, че са придобити чрез
престъпление, се наказва..." Тази формулировка определя посоченото
престъпление като форма на последваща престъпна дейност, която
предполага извършването на друго "предхождащо" или "първоначално"
престъпление. Изпирането на пари е формално престъпление и то става
довършено с осъществяване на деянието, без да е необходимо настъпването
на определен престъпен резултат. Обект на престъплението е
законосъобразното функциониране на финансовата система на страната.
Текстът на чл. 253 от НК е форма на последваща престъпна дейност, която
предполага извършването на друго "предхождащо" или "първоначално"
престъпление. Това е така, защото предмет на престъплението са средства
и/или имущества, за които деецът, извършващ финансовите операции и/или
сделки с тях, знае или предполага, че са придобити чрез престъпление. Под
"имущество" по смисъла на текста се разбират всякакви активи, имащи
престъпен характер, т.е. не само парични средства или вещи, но и парично
оценими права - право на вземане (обективирано в ценна книга), капиталови
права (акции), дялови участия и др. Прочитът на диспозитива на
обвинението,а и обстоятелствената част на обвинителния акт показва,че
прокурорът не използвал „езика „ на специалната част на НК и не е посочил
коректно изпълнителното деяние ,такова каквото законодателят е определил
в нормата на чл253 ал.1 от НК,който е основния текст от материално правната
норма.Диапозитивът на това обвинение е“творчески преразказ“ на
установените от разследването факти за дейността на подс.Т..
Липсват каквито и да са правни изводи относно квалифициращите
обстоятелства на това обвинение,относими към легално определение за
понятия в чл.93 от НК.
Няма изложени факти и обстоятелства защо прокурорът приема
квалификация по чл.26 ал.1 от НК
Субект на престъплението по чл. 253 от НК може да бъде всяко
наказателноотговорно лице. Към извършителя не се предявяват изисквания за
специални качества, които трябва да притежава, за да извърши финансови
операции или други сделки с имущества, придобити по престъпен начин.
5
Изпълнителното деяние по чл. 253 от НК е извършването на финансови
операции или сделки. Двете форми на изпълнителното деяние са дадени
алтернативно - извършване на финансови сделки или извършване на
финансови операции. Финансовите сделки по смисъла на НК са тези, които се
осъществяват с различни финансови активи: депозити на парични суми в
банки; покупко-продажба на ценни книжа; застраховане, покупко-продажба
на валута. Сделките могат да бъдат квалифицирани като банкови,
застрахователни, сделки с ценни книжа От значение с оглед опреД.ето й
като финансова е тя да е сделка с финансов актив, независимо от условията на
извършването й, лицата, между които се осъществява, и дали са спазени
законоустановените изисквания за извършване на сделката. Финансовата
операция може да бъде дефинирана като действие с финансов актив, което се
реализира в изпълнение или на базата на сключена вече финансова сделка.
От субективна страна съставът на това престъпление се характеризира с
пряк умисъл. Както при всяка друга форма на последваща престъпна дейност,
така и тук е необходимо деецът да има психическо отношение не само към
общественоопасния характер на извършеното от самия него и към
настъпилите общественоопасни последици, но и към връзката на това деяние
с предхождащото престъпление. Законът допуска деецът не само да е знаел,
но и да е предполагал, че съответното имущество е придобито по престъпен
начин.
Квалифицирани случаи на изпирането на пари Законодателят е
диференцирал наказателната отговорност за изпиране на пари, като е
предвидил квалифицирани случаи на престъплението в чл. 253, ал. 2, 3 и 4 от
НК. В ал. 2 са визирани няколко хипотези на изпълнителното деяние,но не е
ясно от обвинителния акт точно коя от законовите хипотези е имал предвид
прокурора като е посочил както в обстоятелствената част на ОА така и в
диспозитива“изтеглила на каса и не е ясно кое е изпълнителното деяние.
Неясно са изписани квалифициращите признаци на чл.253 ал.3 т.2 НК.Не
са изписани и не са коментирани с правни доводи на базата на изложените
факти квалифициращите признаци на обвинението по ал.4 на чл.253 от
НК.Впрочем този недостатък за липсата на каквито и да е посочени факти и
обстоятелства,от които да се направи извод за това ,че подсъдимата Т. е
имала знание за начина на придобИ.е на средстват.Липсват посочени изрично
в обстоятелствената част на обвинителния акт,което се явява сериозен
пропуск е констатирано и от СГС.
В ал. 5 на чл. 253 от НК се съдържа квалифициран състав на
изпирането на пари, при който средствата или имуществата са в особено
големи размери и случаят е особено тежък. Конструкцията на тази правна
норма показва, че при липсата на един от двата елемента не може да се
реализира отговорност по този текст от НК, т.е. предпоставките следва да
съществуват кумулативно,но и по отношение на това квалифициращо
обстоятелство прокурорът не изложил никакви съображения в
6
обстоятелствената част и се е задоволил да ги посочи само в диспозитива на
обвинението.
При изследване на въпроса за механизма на присвояването и прането на
пари СГП следва да съобрази установеното относно използването на
документи ,за които се твърди че са неистински и с невярно съдържание.Без
да се намесва в независимостта на Прокуратурата настоящият съдебен състав
счита ,че този въпрос е от особена важност за охрана и защита на
процесуалните права на подсъдимите .
Всичко изложено до тук обосновава извода за неоснователност на
протеста.В тази част определението на СГС е законосъобразно,обосновано и
правилно като краен извод ,макар и по други съображения.Няма пречка
въззивната инстанция да попълни празнотите на съдебния акт ,постановен от
СГС констатации за наличие на основанието по чл.248 ал.1т.3 НПК след като
по принцип има произнасяне на първата инстанция по въпросите предмет на
разпоредителното заседание.
По жалбата на подсъдимия В. А. на определението в частта относно
мярката за неотклонение:
Изложените в частната жалба доводи и оплаквания са неоснователни и
не се подкрепят от съвкупността на доказателства.Размерът на паричната
гаранция по преценка на АС София,предвид механизма,по който са били
придобИ.и и прехвърляни в различни търговски дружества голямо количество
парични средства без знание и съгласие на собствениците на финансовите
инструменти,мотивират АС да приеме ,че е мярка различна от потвърдената
от СГС не би изпълнила целите,предвидени в чл.57 НПК.
Следва определението на СГС и в тази част да бъде потвърдено.
Водим от изложеното АС
ОПРЕДЕЛИ:
ПОТВЪРЖДАВА определение ,постановено на 29.09.2022г. СГС НО
35 състав В ЧАСТТА ,в която е ПРЕКРАТИЛ съдебното производство по
НОХД 2630/2022 г. И ВЪРНАЛ делото на СГП,както и в частта ,в която е
ПОТВЪРЖДИЛ взетата спрямо подсъдимия В. Я. А. мярка за неотклонение
„Гаранция в пари“ в размер на 10 000 лв.
Определението в останалите му части е влязло в сила.
Определението е окончателно.
Председател: _______________________
7
Членове:
1._______________________
2._______________________
8