Р Е Ш Е Н И Е
№ /15.02.2024 г., гр.Добрич
В ИМЕТО НА НАРОДА
ДОБРИЧКИЯТ
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, в публично заседание на петнадесети януари през две хиляди двадесет и четвърта
година в състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ: СИЛВИЯ САНДЕВА
При участието на секретаря ИРЕНА Д., като разгледа докладваното от председателя адм. дело № 58
по описа на съда за 2022 година, за да се
произнесе взе предвид следното:
Производството е по реда на чл. 215,
ал. 1 от ЗУТ.
Образувано е по жалба на „Агро - ММ“
ЕООД, ЕИК ХХХХХХ, със седалище и адрес на управление : гр.Добрич, ул. “ХХХХХХет.
3, офис №10, представлявано от С.Д.М., срещу Заповед № 4/04.01.2022 г. на кмета
на община Балчик, с която на дружеството е наредено да премахне незаконен строеж:
“Бетонна площадка с. Дропла“, построен в ПИ 23769.501.350 по КК на с. Дропла,
община Балчик. В жалбата се излагат доводи за неправилност на заповедта поради
допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и
неправилно приложение на материалния закон. Твърди се, че заповедта не е
мотивирана и не отговаря на обективната истина. Възразява се, че проверките на
място не са извършени в присъствието на законния представител на дружеството, с
което е нарушено правото му на защита. Сочи се, че не е спазена и императивната
разпоредба на чл. 57 от АПК, тъй като от датата на първото извършено
процесуално действие до датата на издаване на заповедта са изминали 13 месеца. Оспорва
се изводът на административния орган, че установеният на място обект съставлява
нов строеж. Оспорва се и категоризацията на строежа. Счита се, че обектът не
попада в нито една от двете категории строежи по чл. 54 и чл. 147 от ЗУТ. Изразява
се несъгласие с определянето на процесната площадка като съоръжение на
транспортната или благоустройствената инфраструктура, за изграждането на което са
приложими правилата на чл. 148, ал. 1 от ЗУТ. Твърди се, че извършените СМР
попадат в изключенията на чл. 151 от ЗУТ. Сочи се, че в случая се касае за
текущи ремонтни дейности по поддръжка и възстановяване на съществуваща площадка
без промяна на предназначението, за които не се изисква разрешение за строеж. Твърди
се, че няма никакво значение дали съоръжението ще бъде възстановено от асфалт
или бетон. Нормално е ремонтът да бъде извършен така, че да се увеличи
устойчивостта и трайността на площадката. В писмената защита по делото се
излагат допълнителни доводи за некомпетентност на общинските служители,
извършили проверките на място, и на административния орган, издал заповедта, за
нередовност на констативния акт по чл. 225а, ал. 2 от ЗУТ и за превратно упражняване на
власт. Счита се, че намесата в правата и свободите на жалбоподателя не е пропорционална
на преследваната от закона цел. Твърди се, че административното производство е
започнало по сигнал на трето лице, с което дружеството има висящи съдебни дела.
С издаването на процесната заповед се цели единствено да бъде облагодетелствано
това трето лице. Твърди се също, че административният орган не е спазил
специфичната процедура по чл. 224а от ЗУТ за спиране на незаконното
строителство, преди да разпореди неговото премахване по реда на чл. 225а от ЗУТ. По тези съображения се иска обявяване нищожността или евентуално отмяната
на оспорената заповед, както и присъждане на сторените по делото съдебно –
деловодни разноски.
Ответникът – кметът на община Балчик,
чрез процесуалния си представител, оспорва основателността на жалбата. Счита,
че обжалваната заповед е правилна и законосъобразна, издадена при спазване на
процесуалните правила и материалния закон. Твърди, че събраните по делото
доказателства не опровергават констатациите на административния орган, че е налице
нов строеж, който е извършен без необходимото строително разрешение, поради
което е незаконен на основание чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ и подлежи на
премахване по реда на чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ. Иска отхвърляне на жалбата и
присъждане на сторените разноски по делото включително за юрисконсултско
възнаграждение.
Съдът, след преценка на събраните
по делото доказателства и въз основа на наведените от страните доводи и
възражения, намира следното:
Жалбата е подадена в срока по чл.
215, ал. 4 от ЗУТ, от легитимирано лице, срещу годен за оспорване индивидуален
административен акт, поради което е процесуално допустима. Разгледана по
същество, тя е неоснователна.
Не е спорно между страните, а
това се установява и от приложения по делото Нотариален акт № 151, т.VІІІ, рег.
№ 5910, дело № 1264 от 2000 г. на нотариус с рег. № 109 от регистъра на НК, че „Агро
- ММ“ ЕООД се легитимира като собственик на съоръжение - асфалтова площадка с
площ от 780 кв.м, находяща се в поземлен имот с идентификатор 23769.501.350 по
КК на „Стопански двор“ с. Дропла, община Балчик. В тази насока са и приложените
към жалбата удостоверение за данъчна оценка с изх. № 518/23.02.2011 г. на
община Балчик и комбинирана скица, заверена от СГКК – Добрич, в които обектът е
описан по същия начин.
По Сигнал с вх. № 70-00-192/10.12.2019
г. от ЕТ „Н.М.“ за извършване на незаконни строителни работи в поземлен имот с
идентификатор 23679.501.350 служители от общинска администрация Балчик са направили
проверка на място, обективирана в Констативен протокол № НС 22/10.12.2019 г. При
огледа е установено, че по-рано през деня е извършено заравняване и бетониране
на част от терена от работници, наети от дружеството – жалбоподател.
Констатациите на длъжностните лица са онагледени със снимков материал, на който
се вижда заравнена площадка от пръст, положена в земята армировка и четири
бетонирани (през едно) полета. В протокола е посочено,
че общинските служители не допуснати в имота от управителя на дружеството С.М.,
поради което снимките са направени от входа на стопанския двор. В разговор с
тях представителят е дал обяснения, че работниците възстановяват асфалтовата
площадка в предишното ѝ състояние. На дружеството са дадени указания да
представи строителни книжа за извършените СМР.
В същия ден ЕТ „Н.М.“ е подал сигнал
и до ОД „Земеделие“ – Добрич за извършване на действия по изливане на бетон в
ПИ 23769.501.350 по КК на с. Дропла, община Балчик. Видно от Уведомително писмо
с изх. № РД –12-05-776/17.12.2019 г., представено от едноличния търговец в хода
на административното производство, по повод на сигнала е извършена проверка на
място от служители на ОД „Земеделие“ – Добрич на 11.12.2019 г. В писмото е
посочено, че за огледа е съставен констативен протокол и са изготвени
придружаващи протокола снимки, от които е видно, че в достъпната част на
проверявания имот е констатирано наличие на бетонни пътеки, кофраж и
арматура.
С Писмо с изх. №
70-00-192-001/18.12.2019 г. от кмета на община Балчик на „А. – М.“ ЕООД е даден
20 – дневен срок да представи строителни книжа за изграденото съоръжение.
В отговор жалбоподателят, чрез
адвокат М.М., е подал Възражение с вх. № 70-00-192-002/24.01.2020 г., в което е
посочил, че извършва текущи ремонти на асфалтовата площадка периодично, като я
поддържа в състояние, годно за ползване.
На 17.06.2021 г. ЕТ „Н.М.“ е
подал Молба с вх. № 70-00-192-004 до кмета на община Балчик, с която е поискал
информация за предприетите от общината действия по подадения от него сигнал за
незаконно строителство от 10.12.2019 г.
С Писмо с изх. №
70-00-192-005/12.07.2021 г. от кмета на община Балчик на „А. – М. ЕООД е даден
10-дневен срок да възстанови площадката в първоначалния ѝ вид, като
премахне бетона. В писмото е прието, че дружеството не разполага със строителни
книжа за бетонираната площадка, след като не е представило такива в определения
за това срок.
На 25.08.2021 г. е извършена нова
проверка на място от длъжностни лица по чл. 223, ал. 2 от ЗУТ при община Балчик
– Я.Я. и П.С. - старши специалисти в отдел „Инвестиционна дейност и контрол“
към дирекция „УТСИ“ при община Балчик, видно от приложените по делото Заповеди с
№№ 1148/02.10.2020 г. и 407/25.04.2016 г., и двете на кмета на община Балчик. Съставен
е Констативен акт № 2/25.08.2021 г., в който е отразено наличието на извършено
незаконно строителство в ПИ 23769.501.350 по КК на с. Дропла, община Балчик,
представляващо бетониране на площадка. Като възложител и собственик на строежа
е посочен жалбоподателят. Въз основа на служебно известни на проверяващите лица
снимки относно състоянието на асфалтовата площадка, съдържащи се във водено
между дружеството и кмета на община Балчик адм. дело № 341/2017 г. по описа на
Административен съд – Добрич, е установено, че към 2017 година асфалтът напълно
липсва, а теренът е обрасъл с буйна растителност. Направени са констатации, че
се касае за възстановителни работи на съществуващ строеж, изразяващи се в
изграждането на нова бетонна площадка с размери 39, 50 м дължина и 19, 30
ширина, с обща квадратура приблизително 762, 00 кв.м. От справката в
информационния масив в община Балчик не е открито разрешение за строеж за
осъщественото строителство. Строежът е определен от шеста категория съгласно
чл. 137, ал. 1, т. 6, във вр. чл. 147, ал. 1, т. 10 и чл. 55 от ЗУТ. Въз основа
на констативен протокол № НС 22/10.12.2019 г. е установена годината на
строителството. Прието е, че е нарушена разпоредбата на чл. 148, ал. 1 от ЗУТ,
в резултат на което строежът е окачествен като незаконен съгласно чл. 225, ал.
2, т. 2 от ЗУТ. Направено е заключение, че е налице основание за започване на
административно производство за премахване на незаконното строителство по реда
на чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ. Към акта е приложен снимков материал, отразяващ
състоянието на площадката преди и след огледа – съответно към 2017 г., към 2019
г. и към 2021 г.
Екземпляр от акта е връчен на 30.09.2021
г. на пълномощника на дружеството – адвокат М.М., видно от известие за
доставяне и Уведомително писмо с изх. № 70-00-192-007/16.09.2021 г. на кмета на
община Балчик.
В законоустановения срок „А. – М.
ЕООД, чрез адвокат М.М., е подало възражение срещу акта с вх. №
70-00-192-008/07.10.2021 г. със същия аргумент, че за текущ ремонт на
площадката не е необходимо да се издават строителни книжа.
Въз основа на констативния акт и
събраните в хода на административното производство доказателства включително уведомителното
писмо от ОД „Земеделие“ – Добрич е издадена и обжалваната заповед № 4/04.01.2022
г. на кмета на община Балчик, с която е наредено да бъде премахнат незаконен
строеж : “Бетонна площадка с. Дропла“, построен в ПИ 23769.501.350 по КК на с. Дропла,
община Балчик, с възложител „А. – М.“ ЕООД. В мотивите към заповедта е прието,
че строежът е незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, тъй като е извършен
без разрешение за строеж в нарушение на чл. 148, ал. 1 от ЗУТ. Отхвърлени са
като неоснователни възраженията на жалбоподателя, че изпълнените строителни
дейности представляват текущ ремонт на съоръжението, за който не се изисква
разрешение за строеж. Изложени са доводи, че в случая се касае за извършено строителство
на съвсем нова бетонна площадка на мястото на съществувала някога асфалтова
площадка, върху която впоследствие е израсла буйна растителност. Едва към
10.12.2019 г. е направено заравняване на терена и полагане на бетон, като към
25.08.2021 г. строителството на бетонната площадка е изцяло завършено. В подкрепа
на тези изводи е посочен фактът, че материалът, използван за изграждането на
новото съоръжение, не е асфалт, а бетон. Прието е, че процесната бетонна
площадка може да се определи като съоръжение на транспортната или
благоустройствената инфраструктура и отговаря на легалната дефиниция за строеж
по § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ. Строежът е категоризиран от шеста категория на
основание чл. 137, ал. 1, т. 6, във връзка с чл. 147, ал. 10 и чл. 55 от ЗУТ. Направено
е заключение, че извършеното строителство не може да се определи като търпим
строеж по смисъла на § 16, ал. 1 от ПЗР на ЗУТ и § 127, ал. 1 от ПЗР към ЗИД на
ЗУТ предвид годината на изграждането му – 2019 г. – 2020 г. Прието е, че не са
налице и хипотезите на § 184, ал. 1 от ПЗР към ЗИД на ЗУТ и § 127 от ПЗР към
ЗИД на ЗУТ за узаконяването му, поради което подлежи на премахване по реда на
чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ.
Заповедта е връчена на 13.01.2022
г. на пълномощника на жалбоподателя – адвокат М.М., видно от известие за
доставяне и Уведомително писмо с рег. № 26-00-23/11.01.2022 г. на кмета на община Балчик.
От данните по приложените към
настоящото дело адм. дело № 341/2017 г. и адм. дело № 329/2017 г., и двете по
описа на Административен съд – Добрич, се установява, че поземлен имот с
идентификатор 23769.501.350 по КК на с. Дропла попада в УПИ VІІІ-3, кв. 34 по
действащия ПУП – ПРЗ на с. Дропла, община Балчик. Образуваният с този план УПИ
се намира в бившия стопански двор на с. Дропла и за него няма изработен
ПЗ.
Видно от изслушаната по делото съдебно
– техническа експертиза, кредитирана
от съда като обективно и компетентно изготвена, процесната площадка е изградена
в ПИ 23769.501.350 по КК на с.Дропла, община Балчик, съставляващ урбанизирана
територия, с начин на трайно ползване – „стопански двор“. Поземленият имот по
КК не фигурира във вида, в който е на място. По КК имотът е с площ от 1571
кв.м, а от измерване на място е около 840 кв.м, като северната граница е
изместена в южна посока, където е изградена масивна ограда. За имота в
съществуващия вид няма разработен ПУП – ПРЗ. При огледа на място вещото лице е
констатирало, че площта на имота е изцяло бетонирана, с изключение на ивица с
ширина 1,2 м по източната граница. Бетонираната площ е с размери 39,5/20 м,
като са оформени карета с размери 5/3 м посредством вбетонирани дъски като
делитационни фуги. Описаният в констативния акт и в заповедта строеж е
идентичен с изграденото на място. Вследствие на извършените работи посочената в
документите асфалтова площадка е трансформирана в бетонова площадка. Според
експертизата бетонирането като технология се отличава от асфалтирането, т.е.
процесът излиза от рамките на текущия ремонт. При бетонирането, за разлика от
асфалтирането, се полага армировка, оформят се делитационни фуги, каквито са
констатирани от проверяващите органи. С оглед на техническите характеристики на
изпълнените СМР вещото лице е дало заключение, че процесният обект съставлява строеж
по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ. Съгласно експертизата за площадката няма
издадени строителни книжа. За имота няма конкретно предназначение (отреждане)
по смисъла на чл. 8, ал. 1 от ЗУТ, поради което обектът отговаря на описаните в
чл. 147, ал. 10, чл. 55 и чл. 137, ал. 1, т. 6 от ЗУТ строежи, за които не се
изисква одобряване на инвестиционни проекти, но се издава разрешение за строеж.
При справка в приложението Google Earth вещото лице е установило, че бетонната площадка е
изградена след м. 03.2019 г. Видима е на сателитните снимки след тази дата.
Според него асфалтовата площадка, описана в документа за собственост на
жалбоподателя, също е шеста категория строеж съгласно чл. 137, ал. 1, т. 6, във
вр. чл. 147, ал. 10 и чл. 55 от ЗУТ. Изискуемият документ за тази категория
строежи по чл. 147 от ЗУТ е разрешение за строеж, издадено въз основа на
ситуационно решение по чл. 153, ал. 1 от ЗУТ.
При изслушването му в съдебно
заседание вещото лице е потвърдило, че в случая не се касае за текущ ремонт,
тъй като е засегната конструкцията на обекта и е използван друг строителен
материал, който изисква друга технология. Изпълнената площадка съставлява
строеж, защото е изградена на базата на СМР – полагане на армировка, изливане
на бетон, оформяне на фуги. Сателитните снимки преди м. 03.2019 г. показват, че
целият терен е бил буренясал. Според обясненията на вещото лице бетонираната
площадка минава през средата на ПИ 23769.501.350 съгласно скицата от СГКК, но
на място имотът е разделен на две с ограда до площадката. Едната половина е
изцяло бетонирана, като в нея няма изградена друга бетонова или асфалтова
площадка.
В хода на производството пред
съда жалбоподателят е оспорил снимките, приложени към констативния протокол от
10.12.2019 г. и констативния акт от 25.08.2021 г., твърдейки, че са манипулирани
и не показват имота, в който се намира площадката. Оспорил е и верността на
констативния протокол и констативния акт включително относно удостовереното в
протокола обстоятелство, че по време на проверката е присъствал управителят на
дружеството, както и относно отразеното в протокола и акта, че са правени
снимки по време на двата огледа. В резултат на това е открито производство по
чл. 193, ал. 1 от ГПК, във вр. чл. 144 от АПК, като е указано на жалбоподателя,
че е негова тежестта да установи неистинността на оспорените писмени доказателства
(протокола и акта) с оглед характера им на официални
свидетелстващи документи.
По повод на оспорването са
разпитани две групи свидетели по искане на жалбоподателя.
От показанията на първата група
свидетели Д.Г.(сезонен строителен работник) и Д.М.(бивш управител на
дружеството) се установява, че през годините до 2019 г. са извършвани частични
замазки на площадката с цимент или бетон там, където настилката е била компрометирана
и е имало пукнатини. Основно се почиствала тревата и с ръчна бъркалка се бъркал
бетон/цимент. С.Г.сочи, че са кърпили поетапно, но не са поставяли армировка,
като впоследствие разбрал от Д. М., че след него са идвали други момчета, които
са правили същото на обекта. В показанията си св. М. също свидетелства, че не е
имало армировка. При закупуването площадката била уронена. Почти не си личала.
Била от асфалт, но на места била кърпена с бетон. Площадката се нуждаела от ежегодна
поддръжка. Била почти разрушена, тревясвала и трябвало да се почиства.
От показанията на втората група
свидетели Я.Я., Р.Ц. и П.Т. (инспектори в отдел „Инвестиционна дейност и
контрол“ към дирекция „УТСИ“ в община Балчик) се установява, че тримата са
извършили проверките на място на 10.12.2019 г. (първите двама свидетели) и на
25.08.2021 г. (вторият и третият свидетел). При първата проверка общинските
служители са видели да излиза бетоновоз от портала на процесния имот. На място
бетонът бил прясно излят и майсторите дооправяли с мастарите полетата,
заравнявали ги. Площадката била разделена на 6 или 8 полета и се бетонирала
през поле според технологията. Над две – три полета били прясно залети с бетон,
като на места се виждала армировка. При първата проверка служителите не са
влизали навътре в имота. Наблюдавали са през портала на двора. При втория оглед
не е присъствал представител на дружеството. Служителите са влезли в имота и са
направили замерване на изпълнената бетонна площадка. Тримата свидетели сочат
единодушно, че при огледите са правени снимки на място. И при двете проверки е
снимал св. Я.. Снимките са правени със служебен фотоапарат, а не със специално GPS устройство или средство, като
при първата проверка св. Я. е снимал през портала. При предявяването на приложените
към протокола и акта снимки на св. Я. и св. Т. и двамата потвърждават категорично,
че това са снимките, правени при огледите на място. От показанията на св. Я.
става ясно, че при първата проверка на имота като представител на „А.“ ЕООД е
присъствала адвокат М.М. (разпозната от свидетеля в залата), а не управителят на дружеството – С.М.. Свидетелят е
снел данните за самоличността на лицето само по неговите думи и не е изискал
личен документ за проверка.
Съответни на показанията на
втората група свидетели са показанията на св. Денчо Попов (кметски наместник на с. Дропла), разпитан по искане на
ответника. Според тях строителството на бетонната площадка е започнало през
есента на 2019 г. На мястото преди това е имало само трева и пръст.
Съдът намира, че следва да кредитира
като обективни и достоверни показанията на шестимата свидетели, с изключение на
показанията на св. Георгиев, в частта, в която твърди, че след него са идвали
други работници, които са извършвали същите ремонтни дейности, защото не е бил
пряк очевидец на тези събития, а е узнал за тях от св. М.. В останалата си част
показанията на С.Г.и св. М., от една страна, и показанията на св. Я., Ц., Т. и
П., от друга страна, не си противоречат по същество, защото се отнасят за
различни периоди от време и различни строителни дейности. Първите удостоверяват
състоянието на площадката и извършените на нея ремонтни дейности до 2019 г., а
вторите – състоянието на площадката и изпълнените на нея строителни работи в
края на 2019 г. и след това. Свидетелствата за извършени през годините частични
замазки на компрометираните участъци не опровергават възпроизведените от св. Я.,
Ц., Т. и П. обстоятелства относно изпълнението на съвсем нова площадка с
цялостно заравняване и заливане на терена с армиран бетон през м. декември 2019
г. Показанията на тези четирима свидетели са конкретни и взаимно допълващи се.
Те са плод на преките им наблюдения и се потвърждават от останалите събрани по
делото доказателства, включително от неоспореното от страна на жалбоподателя в
процеса уведомително писмо от ОД „Земеделие“ – Добрич от 17.12.2019 г., което е
още едно основание съдът да им даде вяра.
По повод на оспорването по чл.
193 от ГПК са представени и два броя снимки от страна на жалбоподателя с
твърдения, че отразяват съществуването на бетонната площадка към 14.04.2019 г.
По делото не са налице каквито и да е доказателства, от които да се установи по
несъмнен начин кога и от кого са правени тези снимки, поради което и с оглед
липсата на данни, които да ги подкрепят, съдът намира, че не следва да ги
кредитира като достоверни веществени доказателства, удостоверяващи състоянието
на процесната площадка преди извършените огледи от общинските служители на
10.12.2019 г. и 25.08.2021 г.
От съвкупната преценка на
събраните по делото доказателства заедно и поотделно сe налага извод, че не е установена
неистинността на оспорените документи съгласно чл. 194 от ГПК, във вр. чл. 144
от АПК, освен в частта относно отразеното в протокола от 10.12.2019 г. обстоятелство,
че по време на проверката е присъствал управителят на дружеството –
жалбоподател. От показанията на св. Я. се установява безспорно, че на практика
в имота е заварена адвокат М.М., която погрешно е вписана в протокола като
управителя на дружеството – С.М.. В тази част протоколът не отговаря на
обективната истина, поради което не следва да се кредитира от съда. В
останалата част протоколът и актът не са опровергани, поради което и с оглед на
официалния им характер следва да бъдат зачетени от съда като достоверен източник
на информация. Като годни веществени доказателства следва да се ценят и придружаващите
ги фотоснимки. От приложеното по настоящото дело адм. дело № 341/2017 г. по
описа на Административен съд – Добрич се установява, че снимките от 2017 г.,
съставляващи приложение № 3, 4 и 5 към констативния акт, са идентични със
съдържащите се в кориците на това дело снимки. Действително две от цветните
снимки към акта не са част от събрания доказателствен материал по адм. дело № 341/2017
г. по описа на Административен съд – Добрич (приложени са по делото, без да са
приети като доказателства от съда), но изображенията в тях съответстват на
снимките към експертизата по същото дело, а и на обясненията на вещото лице, дадени
в съдебно заседание на 25.10.2017 г., поради което не са недостоверни
доказателствени средства. По делото не са представени надлежни данни, които да
сочат, че останалият снимков материал от 2019 г. и 2021 г. е манипулиран.
Възможността по чл. 223, ал. 8 от ЗУТ оторизираните общински служители по контрол
на строителството да използват специални средства не изключва употребата на
служебни фотоапарати. Липсата на GPS данни или на дата на снимките не е достатъчна да компрометира
доказателствената им стойност, защото те са неразделна част от констативния
протокол и констативния акт, където изрично е посочено, че за извършените
огледи е изготвен снимков материал. С оглед на това и с оглед на непротиворечивите
показания на тримата свидетели Я., Ц. и Т. съдът намира, че оспорените
фотоснимки от 2019 г. и 2021 г. са направени от тях и отразяват действителното
състояние на площадката по време на двете проверки на място.
При така установената фактическа
обстановка съдът прави следните правни изводи :
Обжалваната заповед е издадена от
надлежно оправомощен административен орган съгласно чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ, в изискуемата
от закона писмена форма.
Не се споделят възраженията на
жалбоподателя за неправилно определяне на категорията на строежа и за нищожност
на заповедта поради липса на материална компетентност на издалия я
административен орган. В случая е видно, че процесната площадка не попада в
нито една от категориите, посочени в чл. 137, ал. 1, т. 1 – 5 от ЗУТ, поради
което правилно е причислена към шеста категория строеж по смисъла на чл. 137,
ал. 1, т. 6, във връзка с чл. 147, ал. 10 и чл. 55 от ЗУТ. Разпоредбата на чл.
55 от ЗУТ не съдържа изчерпателно изброяване на строежите от шеста категория. Законодателят
изрично е предвидил, че тя обхваща и всички други подобни открити обекти, които
могат да се изпълнят въз основа на разрешение за строеж до реализирането на
подробния устройствен план. От доказателствата по делото се установява, че
процесната площадка е разположена в имот от бившия стопански двор на с. Дропла,
за който има изработен ПУП – ПР, но не и ПЗ. С оглед на това може да се направи
извод, че констатираното строителство е шеста категория и именно кметът на
община Балчик е материално компетентен да разпореди неговото премахване по
силата на чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ. Фактът, че строежът е квалифициран като
незаконен съгласно чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, не значи, че компетентният
административен орган за издаване на заповедта е началникът на ДНСК или
упълномощено от него длъжностно лице, защото изброените в тази норма основания
за незаконност на строежите са общи и се прилагат от всички контролни органи по
ЗУТ без оглед на категорията на строежа.
Обжалваната заповед е мотивирана
от фактическа страна с наличието на изпълнен незаконен строеж без издадено
разрешение за строеж, а от правна страна с разпоредбата на чл. 225, ал. 2, т.
2, във вр. чл. 148, ал. 1 от ЗУТ. Административният орган е изложил ясно своите
фактически и правни съображения за упражненото
от него правомощие включително чрез препращане към съдържанието на констативния
акт по чл. 225а, ал. 2 от ЗУТ и събраните в хода на производството писмени и
веществени доказателства, съставляващи неразделна част от административната
преписка. В мотивите към заповедта е даден отговор на всички относими възражения
на жалбоподателя, като кметът на общината се е аргументирал подробно защо ги е
отхвърлил като неоснователни.
Заповедта е издадена при спазване
на процедурата по чл. 225а, ал. 2 от ЗУТ, след съставяне на констативен акт от компетентни
длъжностни лица по смисъла на чл. 223, ал. 2 от ЗУТ, видно от приложените по
делото заповеди на кмета на община Балчик, с които са им предоставени функции
по осъществяване на контрол на строителството, включващи съставяне и връчване
на констативни актове по чл. 225а, ал. 2 от ЗУТ. Фактът, че проверката от
25.08.2021 г. е извършена без изрично възлагане на случая от кмета на община
Балчик, не е процесуално нарушение, обуславящо нередовност на съставения
констативен акт, както неоснователно
се твърди от жалбоподателя. Длъжностните лица по чл. 223, ал. 2 от ЗУТ действат
съобразно вменените им служебни правомощия и при наличие на сигнал за незаконно
строителство са длъжни да извършат проверка в съответствие с чл. 223, ал. 2, т.
1 от ЗУТ, независимо дали има заповед за това или не.
По същите съображения не е налице
нередовност и на съставения констативен протокол за извършената проверка от
10.12.2019 г. Без правно значение е обстоятелството, че един от инспекторите,
участвали в тази проверка – Р.Ц., няма качеството на длъжностно лице по смисъла
на чл. 223, ал. 2 от ЗУТ. Това изискване важи единствено и само за служителите
от общинската администрация, които съставят актовете по чл. 225а, ал. 2 от ЗУТ,
докато в случая първата проверка е осъществена с цел да се установи какви
фактически действия се извършват на място, а не дали е налице незаконно
строителство или не, което е видно и от самото съдържание на констативния
протокол.
Неоснователно е възражението на
жалбоподателя за незаконосъобразност на заповедта, тъй като е издадена 13
месеца след извършване на първото процесуално действие. На първо място, сроковете
по чл. 57 от АПК са инструктивни и пропускането им не води до опорочаване на
издадения административен акт. На второ място, административното производство
по премахване на незаконно строителство започва със съставянето на констативен
акт по чл. 225а, ал. 2 от ЗУТ и всички други предхождащи действия нямат
отношение към срока за неговото приключване.
Неоснователно е и възражението на
жалбоподателя, че е допуснато съществено процесуално нарушение, тъй като не е
издадена заповед за спиране на строителството по чл. 224а, ал. 1 от ЗУТ, преди
да бъде разпоредено неговото премахване. Издаването на акт за премахване на
незаконен строеж по чл. 225а от ЗУТ не изисква преди това да се спре
изпълнението на строежа по реда на чл. 224а от ЗУТ. При констатиране на
незаконно строителство и изпълнение на процедурата за това административният
орган издава акт за премахването му.
Обжалваната заповед е издадена
при спазване на изискванията на чл. 34 от АПК и чл. 225а, ал. 2, изр. второ от ЗУТ, като на жалбоподателя е осигурена възможност да участва ефективно в
административното производство. Вярно е, че управителят на „А. – М.“ ЕООД не е
бил уведомен и не е присъствал на двете проверки на място от 2019 г. и 2021 г.,
но това не е съществено процесуално нарушение, водещо до ограничаване на
правото на защита на дружеството. Първо, ЗУТ е специален закон спрямо АПК
и контролните органи нямат задължение да
уведомяват собственика на строежа за проверките. Второ, и в двата случая
жалбоподателят е бил надлежно запознат с констатациите на проверяващите служители
и е имал възможност да подаде възражения срещу тях, видно от данните по делото.
Освен това при първата проверка е присъствала адвокат М.М., която впоследствие
е участвала като пълномощник на дружеството в хода на цялото производство по
чл. 225а от ЗУТ.
Обжалваната заповед е издадена в
съответствие с материалния закон и неговата цел.
Като правно основание за издаване
на заповедта е посочена разпоредбата на чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ, съгласно която строеж или част от него е незаконен,
когато се извършва без
одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж.
От доказателствата по делото
включително от изслушаната съдебно - техническа експертиза се установява
безспорно, че намиращата се в поземлен имот 23769.501.350 по КК на с. Дропла бетонна
площадка е построена на мястото на стара полуразрушена асфалтова площадка с
площ от 780 кв.м. Фактът, че през годините асфалтовата площадка е била частично
ремонтирана и напуканите места са били бетонирани или циментирани, не променя
извода, че е налице съвсем нова настилка, видно от представените по преписката
официални удостоверителни документи, чиято материална доказателствена сила не е
оборена в хода на процеса, както и от приложените към тях снимки на имота преди
10.12.2019 г. и след това. Изображенията от двете проверки на място показват
ясно, че теренът е бил изцяло заравнен с пръст и бетониран на отделни полета,
разделени от делитационни фуги, т.е. старата основа на съоръжението е била
изцяло премахната и подменена с друга с почти същите размери и площ. Съгласно
заключението на вещото лице площадката е изградена посредством СМР – полагане
на армировка, изливане на бетон, оформяне на фуги. От показанията на доведените
от жалбоподателя свидетели се установява, че при предишните частични ремонтни
дейности не е използван армиран бетон. Те са изпълнени по друга технология с
оглед на по-малкия обем на възстановената повърхност и се различават съществено
от констатираното с протокола и акта строителство. Естеството на извършените
през 2019 г. – 2020 г. СМР налага извода, че в случая не се касае за текущ
ремонт по смисъла на § 5, т. 43 от ДР на ЗУТ, за който не се изисква разрешение
за строеж, а за цялостна подмяна на съоръжението без запазване на старото
строителство. На практика първоначално вложените материали са заменени със
съвсем друг вид строителни материали с по-голяма якост и твърдост (бетон и стоманени елементи), като извършените СМР засягат
конструкцията на обекта, което излиза извън обема на обичайните ремонтни
дейности по подобряване и поддържане в изправност на строежите и не попада сред
изключенията по чл. 151, ал. 1, т. 1 от ЗУТ. Неоснователно е възражението на
жалбоподателя, че няма никакво значение дали площадката ще бъде възстановена от
асфалт или от бетон, защото използването на нови строителни материали,
удължаващи срока на експлоатация или увеличаващи устойчивостта и трайността на
строежите, е един от основните критерии, разграничаващи текущия ремонт от
всички останали СМР, попадащи в определението за строеж по § 5, т. 38 от ДР на
ЗУТ, в т.ч. основни ремонти и реконструкции на строежи по смисъла на § 5, т. 42
и т. 44 от ДР на ЗУТ. Действително от данните по делото е видно, че няма промяна
в предназначението на обекта, но само това не е достатъчно, за да се приеме, че
е налице хипотезата на § 5, т. 43 от ЗУТ, след като не са изпълнени останалите
кумулативно изискуеми условия на закона. Безспорно сегашната бетонна площадка няма
нищо общо с първоначалния вид на съоръжението и говори за наличието на съвсем
нов строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, както правилно и
законосъобразно е приел и административният орган.
За строителството на такъв обект е
необходимо надлежно разрешение за строеж съгласно чл. 148, ал. 1 от ЗУТ, във
вр. чл. 147, ал. 10 от ЗУТ, издадено въз основа на ситуационно решение по чл.
153, ал. 1 от ЗУТ, видно и от заключението на вещото лице. По делото не се
твърди и не се установява жалбоподателят в качеството си на възложител на
строежа да разполага с такова строително разрешение. Фактът, че сега
съществуващата площадка е изградена на мястото на старата асфалтова площадка,
не изключва необходимостта от издаване на разрешение за строеж, което е изискуемо
във всички случаи на ново строителство. При това положение правилно и обосновано
административният орган е квалифицирал строежа като незаконен по смисъла на чл.
225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ. В случая е безспорно установено, че процесното
строителство е извършено в края на 2019 г. – началото на 2020 г. С оглед периода
на изграждане на новия обект законосъобразно административният орган е приел,
че той не може да се определи като търпим по правилата на § 16 и § 127 от ПЗР
на ЗУТ и е разпоредил премахването му на основание чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ.
В заповедта се съдържа подробно описание
на незаконното строителство, което позволява еднозначната му идентификация по местонахождение
и размер, независимо от липсата на окомерна скица към констативния акт. Приложеният
към акта снимков материал илюстрира ясно и точно вида и техническите параметри
на разпоредения за премахване обект, които съответстват на фактическото
положение, видно и от заключението на вещото лице, което е констатирало
единствено минимални различия в измерената площ на място. Кметът на община Балчик
е установил релевантните за спора факти и обстоятелства съобразно изискванията
на чл. 35 и чл. 36 от АПК и правилно е приложил нормативната уредба. Административният
орган е осъществил правомощията си по чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ, след като се е
уверил, че липсват строителни книжа за построяването на бетонната площадка. Без
правно значение е по чий сигнал е започнало административното производство. От
решаващо значение е единствено това, че в резултат на извършената проверка е
констатирано наличието на строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ,
изграден в противоречие с чл. 148, ал. 1 от ЗУТ. Строежите в страната могат да
се извършват само ако са разрешени в съответствие с изискванията на приложимия
устройствен закон и разпоредбите по неговото прилагане. Всяко друго
строителство, което не отговаря на тези основни изисквания, е незаконно и
подлежи на премахване. Именно това е постановил и кметът на община Балчик,
поради което обжалваната заповед не противоречи и на целта на закона. Не е
налице превратно упражняване на власт или несъразмерност на мярката по смисъла
на чл. 6, ал. 2 и ал. 5 от АПК с оглед на вида и естеството на незаконния
строеж, поради което правилно е разпоредено неговото цялостно премахване.
По тези съображения съдът намира,
че не са налице основания за обявяване нищожността или за отмяна на процесната
заповед съгласно чл. 146, т. 1 - 5 от АПК, поради което жалбата срещу нея
следва да бъде отхвърлена като неоснователна.
В съответствие с изхода от спора жалбоподателят
няма право на разноски по делото. На основание чл. 143, ал. 3 от АПК на
ответника следва да се присъдят разноски в размер на 350 лева, от които 250 лева
платен депозит за вещо лице и 100 лева юрисконсултско възнаграждение,
определено на основание чл. 24 от НЗПП.
Водим от горното, както и на основание чл. 172,
ал. 2 от АПК, съдът
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на „А. – М.
ЕООД, ЕИК ХХХХХХ, със седалище и адрес на управление : гр.Добрич, ул. “ХХХХХХет.
3, офис №10, представлявано от С.Д.М., срещу Заповед № 4/04.01.2022 г. на кмета
на община Балчик.
ОСЪЖДА „А. – М.“ ЕООД, ЕИК ХХХХХХ,
със седалище и адрес на управление : гр.Добрич, ул. “ХХХХХХет. 3, офис №10, представлявано
от С.Д.М.,*** сумата от 350 (триста и петдесет) лева, съставляваща разноски за първата инстанция.
РЕШЕНИЕТО може да се обжалва с касационна жалба в 14 –
дневен срок от съобщаването му на страните пред Върховния административен съд
на Република България.
Административен съдия :