Р Е
Ш Е Н
И Е №
Гр.Варна, ……………… 2020г.
В И
М Е Т О Н А Н А Р О Д А
Варненският апелативен съд, търговско
отделение, трети състав, в публичното съдебно заседание на трети юни през
две хиляди и двадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: РАДОСЛАВ СЛАВОВ
ЧЛЕНОВЕ: ДАРИНА МАРКОВА
МАРИЯ
ХРИСТОВА
При участието на секретаря Десислава
Чипева
Като разгледа докладваното от съдията
Дарина Маркова в.търг.дело № 332 по описа за 2019 година и за да се произнесе,
взе предвид следното:
Производството
е въззивно, образувано по жалба на „Ват Къмпани Русе“ ЕООД със седалище
гр.Силистра срещу решение № 15 от 28.02.2019г. по търг.дело № 179/17г. по описа
на Силистренски окръжен съд, с което е отхвърлен предявения от дружеството
срещу Община Силистра осъдителен иск за сумата от 164 589.12лв., вземане,
придобито по договор за цесия от 30.10.2017г. от „Даракчиеви“ ООД, и произтичащо
от договор за възлагане изпълнение с предмет „Изграждане инсталация за
предварително третиране на ТБО /сепариране/ в това число компостиране на зелени
отпадъци Силистра“ – втора обособена позиция „компостиране“ от 28.10.2011г., и
претендирано като извършени и незаплатени СМР и доставки по фактура № 40 от
05.11.2012г. за сумата 142 876.57лв.
с незаплатена част от нея в размер на 124 257.67лв. и по фактура №
49 от 05.12.2012г. 40 331.40лв., ведно със законната лихва, считано от
завеждане на исковата молба в съда до окончателното погасяване на задължението,
както и е осъден да заплати направените по делото разноски.
В жалбата
се твърди че обжалваното решение е неправилно, постановено при съществено
нарушение на съдопроизводствените правила и материалния закон.
Твърди че
в първото открито съдебното заседание на 19.09.2018г. съдът не е уважил молба
на управителя на дружеството, придружена с болничен лист за отлагане на
производството по делото поради влошено здравословно състояние. Твърди че са
били налице основателни причини, довели до неявяване на представител на ищеца в
съдебното заседание на 19.09.2018г., поради което и съдебното заседание на
03.10.2018г. се явява първо за него, поради което и направените от процесуален
представител в това съдебно заседание искания за събиране на доказателства не
се явяват преклудирани и е следвало да бъдат допуснати от съда. Поддържа същото
процесуално нарушение и по отношение на представените с молба от 01.10.2018г.
писмени доказателства
Твърди
допуснати процесуални нарушения от съда при докладване на делото. С оглед
отразеното в протокола от съдебно заседание на 19.09.2018г., че съдът се
придържа към обявения на страните проект за доклад по делото, но и допълнително
дадена възможност на ищеца да заяви дали поддържа исковата молба, да изрази
становище по оспорените от ответника документи и да представи оригинали на
писмени доказателства, счита че не е възможно да бъде определен за окончателен
доклада на съда. На следващо място твърди неправилно разпределена в проекто доклада
на съда доказателствена тежест между страните. Твърди че е неотносимо към спора
да се изследва и да подлежи на доказване от страна на ищеца факта за
представителната власт на В и М за извършване на правни действия, ангажиращи
изпълнителя по договора. Сочи че това е указано с оглед възражение от страна на
ответника, за висяща недействителност на договора за цесия от 05.10.2013г.
породена от липса на представителна власт на В към датата на сключване на
договора. Твърди че на тази недействителност може да се позове само
дружеството, от името на което е сключен договора или неговите правоприемници,
като се позовава на разрешенията, дадени в т.2 от тълкувателно решение № 5/14г.
на ОСГТК по тълк.дело № 5/14г. на ВКС. Твърди също така и неправилно указана
доказателствена тежест за това че на него е указано че следва да установи
факта, че работата е извършена и приета,
размера на възнаграждението за извършената и приета работа. Твърди че е налице
частично плащане на задължението по фактура № 40 от 05.11.2012г., както и че
протоколите за приемане на СМР са подписани от страните, участващи в
строителството без забележки, фактурите са осчетоводени от ответника. Сочи че
Община Силистра не е оспорила обстоятелството, че цитираните в протоколите СМР
са извършени, не е оспорила и самите протоколи, а единственото направено
възражение е бланкетно, че е налице неизпълнение в цялост на договора за
обществена поръчка. Твърди че предмет на спора са вземания за конкретно
изпълнени и приети от възложителя СМР, за които са издадени съответните
фактури.
Оспорва и
откритото производство по чл.193 от ГПК относно авторството на договора за
цедиране на вземане от 30.10.2017г. във връзка с оспорване на положения подпис
от управителя Иван Пищялов. Твърди че недопустимо трети лица да се позовават на
висяща недействителност, а също така и по делото е представена декларация от
лицето, че е положил подписа на договора за цесия от 30.10.2017г.
Оспорва
извода на съда че договорът за цесия от 05.10.2013г. по силата на който „КМ
Билдсистем“ ЕООД е придобило вземането от ДЗЗД „Екоинженеринг Антитраш за
Силистра“ е изначало нищожен, нищожността е пълна и всеки може да се позове на
нея, поради което и следващите договори за цесия не са породили правни
последици. Поддържа вече въведеното във въззивната жалба становище, че
ответникът не е сред лицата, които могат да се позовават на тази
недействителност на договора.
Твърди че
решението е немотивирано, като в него липсва обсъждане на събрани по делото
доказателства и на доводите, изложени от страните.
Моли съда
да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което предявеният от него
иск да бъде уважен изцяло, като претендира направените по делото разноски. В
съдебно заседание, чрез процесуалния си представител, поддържа жалбата и моли
съда да я уважи.
Насрещната
страна по жалбата Община Силистра, в депозиран в срока по чл.263 ал.1 от ГПК писмен
отговор, изразява становище за неоснователност на подадената жалба и моли съда
да потвърди обжалваното решение. В съдебно заседание, чрез процесуалния си
представител, моли съда да потвърди обжалваното решение.
Третото
лице помагач на страната на ответника Предприятие за управление на дейностите
по опазване на околната среда – ПУДООС, със седалище гр.София, в депозиран в
срока по чл.263 ал.1 от ГПК писмен отговор, изразява становище за
неоснователност на подадената жалба и моли съда да потвърди обжалваното
решение. В съдебно заседание, чрез процесуалния си представител, моли съда да
потвърди обжалваното решение .
Въззивният съд, след съвкупна преценка на
събраните по делото доказателства, заедно и поотделно, и съобразно предметните
предели на въззивното производство, приема за установено следното:
Предявен
е осъдителен иск от „Ват Къмпани – Русе“ ООД със седалище гр.Варна срещу Община
Силистра за сумата 164 589.12лв., претендирана като извършени и
незаплатени СМР и доставки по фактура № 40 от 05.11.2012г. за сумата
142 876.57лв. с незаплатена част от
нея в размер на 124 257.67лв. и по фактура № 49 от 05.12.2012г. за сумата
40 331.40лв. по договор за възлагане изпълнение с предмет „Изграждане
инсталация за предварително третиране на ТБО /сепариране/ в това число
компостиране на зелени отпадъци Силистра“ – втора обособена позиция
„компостиране“ от 28.10.2011г., ведно със законната лихва, придобито по договор
за цесия от 30.10.2017г. от „Даракчиеви“ ООД.
По легитимацията на ищеца „Ват Къмпани –
Русе“ ООД, въззивният съд намира следното:
Не е спорно по делото издаването от ДЗЗД
„Екоинженеринг Антитраш за Силистра“ на фактура
№ 40 от 05.11.2012г. и на фактура № 49 от 05.12.2012г. и двете по договор за
възлагане изпълнение с предмет „Изграждане инсталация за предварително
третиране на ТБО в това число компостиране на зелени отпадъци“ – втора
обособена позиция „компостиране“ от 28.10.2011г. Установено е от приетата от въззивната инстанция съдебно-счетоводна
експертиза, че двете фактури са осчетоводени от Община Силистра и са включени в
дневниците по ДДС на Общината за съответния данъчен период.
Като доказателства по делото са представени
договор за цесия от 05.10.2013г., по силата на който ДЗЗД „Екоинженеринг
Антитраш за Силистра“ прехвърля на „КМ Билдсистем“ ЕООД свое вземане в размер
на 164 589.12лв., представляващо остатък за разплащане от 10 % от по
договор за възлагане изпълнение с предмет „Изграждане инсталация за
предварително третиране на ТБО /сепариране/ в това число компостиране на зелени
отпадъци Силистра“ – втора обособена позиция „компостиране“ от 28.10.2011г.,
дължимо от Община Силистра, за която сума са издадени фактури №№ 40 от
05.11.2012г. и 49 от 05.12.2012г.
и уведомление по реда на чл.99 ал.3 от ЗЗД, изходящо от гражданското дружество
и получено от Община Силистра на 06.01.2015г. Същите са подписани от името на
ДЗЗД „Екоинженеринг Антитраш за Силистра“ чрез пълномощник на управител и
представляващ гражданското дружество В.
Представени са още договор за цесия от
02.10.2017г., по силата на който „КМ Билдсистем“ ЕООД прехвърля на „Даракчиеви“
ООД същото вземане и уведомление до общината от цедента получено от общината на
02.11.2017г. и договор за цесия от 30.10.2017г., по силата на който
„Даракчиеви“ ООД прехвърля процесното вземане на дружеството – въззивник „Ват
Къмпани – Русе“ ООД и уведомление за прехвърлянето, изходящо от цедента и
получено от Община Силистра на 02.11.2017г.
Оспорено е в отговора на исковата молба от
Община Силистра, че договорът за цесия, с който се прехвърля процесното вземане
е нищожен поради липса на съгласие, нищожен предмет и противоречие със закона,
Твърди липсва съгласие, за неговото сключване, защото е подписан от лице без
представителна власт по отношение на цедента. Твърди че противоречи на закона –
на разпоредбата на чл.360 ал.1 от ЗЗД тъй като за сключването му следва да е
взето решение със съгласието на всички съдружници в гражданското дружество,
каквото няма. Оспорва и полученото уведомление, като твърди че същото е
подписано от лице без представителна власт. Твърди че договорът за цесия е
подписан от лице без представителна власт по отношение на цедента ДЗЗД
„Екоинженеринг Антитраш за Силистра“, като пред въззивна инстанция се поддържа
че потвърждаване на недействителността не може да има с оглед изрично изявление
на участник в гражданското дружество.
Съобразно разрешението дадено в т.2 на
тълкувателно решение № 5/2014г. от 12.12.2016г. по тълк.дело № 5/2014г. на
ОСГТК на ВКС договор, сключен от лице, действало като представител, без да има
представителна власт, е в състояние на висяща недействителност и не поражда
целените с него правни последици. Същите настъпват ако лицето, от името на
което е сключен договорът, го потвърди съгласно чл.42 ал.2 от ЗЗД. При липса на
потвърждаване, на недействителността може да се позове само лицето, от името на
което е сключен договорът или неговите универсални правоприемници.
Сключилият от името на гражданското
дружество договор за цесия от
05.10.2013г. В е едноличен собственик на капитала и управител на съдружника в
дружеството „Пластпроект Инженеринг“ ЕООД /с предходно наименование „Пластпайп“
ООД/ и се легитимира като представляващ гражданското дружество с решение взето
от съдружниците на 20.09.2013г., за което е представен по делото протокол. Дори
и решението за промяна в представителството на гражданското дружество да е
взето в нарушение на нормата на чл.360 ал.1 от ЗЗД и договорът за цесия да е
сключен от лице без представителна власт, е налице хипотезата на висяща
недействителност, на която може да се позове само лицето, от името на което е
сключен договорът, но не и друго лице каквото е Община Силистра. След като
общината не е лице, което може да се позовава на действия, извършени от лице
без представителна власт и възражението на общината за нищожност на договора за
цесия е неоснователно. Налице е получено от длъжника уведомление за сключения
договор, изходящо от лицето, сключило договора от името на цедента.
Неоснователни са и другите две въведени
основания за нищожност на договора – липса на съгласие и противоречие със
закона. При сключването на договор от лице без представителна власт е налице
висяща недействителност, а не нищожност на договора поради липса на съгласие.
Нарушението на нормата на чл.360 ал.1 от ЗЗД за единодушие на участниците в
гражданското дружество при взимане на решение за цедиране на вземанията по
двата договора за обществена поръчка с Община Силистра, за каквото има данни от
представения по делото протокол от 04.10.2013г., няма за последица нищожност на
сключените договори за цесия, а има значение само във вътрешните отношения
между участниците в гражданското дружество. Наличието на предварително решение
на съдружниците в гражданското дружество не е предпоставка за сключване на
договор за прехвърляне на вземане от името на същото.
С оглед на така изложеното, въззивният съд
намира, че въззиваемото дружество „Ват Къмпани - Русе“ ООД се легитимира като
цесионер на процесните вземания по силата на три поредни договора за цесия,
посочени по-горе, за които по реда на чл.99 ал.3 от ЗЗД длъжникът е уведомен.
Поддържаното в първата инстанция възражение,
че договорът за цесия от 30.10.2017г. не е подписан от представляващия
дружеството управител П, въззивният съд намира за неоснователно и на основание
чл.301 от ТЗ. С предявяването на иска от страна на цесионера „Ват Къмпатни –
Русе“ ООД за събиране на прехвърленото вземане дори и договорът да е бил
подписан от лице без представителна власт, дружеството несъмнено е потвърдило
действията му.
По
вземането, предмет на договорите за цесия:
Както се посочи по-горе не е спорно по
делото издаването от ДЗЗД „Екоинженеринг Антитраш за Силистра“ на фактура № 40 от 05.11.2012г. и на
фактура № 49 от 05.12.2012г. и двете по договор за възлагане изпълнение с
предмет „Изграждане на инсталация за предварително третиране на ТБО в това
число компостиране на зелени отпадъци“ – втора обособена позиция „компостиране“
от 28.10.2011г. Представени са
по делото и подписани от страните по договора протоколи № 2 от 30.10.2012г. и №
3 от 30.11.2012г. за установени, завършени и подлежащи на заплащане натурални
видове СМР. Установено е от приетата от въззивната инстанция съдебно-счетоводна
експертиза, която съдът кредитира изцяло, като обективно и компетентно дадена и
неоспорена от страните, че двете процесни фактури са осчетоводени от Община
Силистра и са включени в дневниците по ДДС на Общината за съответния данъчен
период. Не е спорно между страните установеното от експертизата, че общият
размер на незаплатените от Община Силистра суми по договор за обществена
поръчка № 2011-0017 от 28.10.2011г. са в размер на исковата сума –
164 589.07лв. и тази сума представлява 10 % от стойността на целия договор
за обществена поръчка от 28.10.2011г.
Съобразно уговорката между страните в договора № 2011-0017 – С от
28.10.2011г. в т.2 цена и начин на плащане окончателното разплащане за
останалите 10 % се извършва след издаване на разрешение за ползване на обекта.
Не е
спорно по делото, а същото се установява и от приетата от въззивния съд
съдебно-техническа експертиза, че за обекта няма издадено разрешение за
ползване.
Не е
спорно между страните че освен процесният договор за обществена поръчка от
28.10.2011г. за втора обособена позиция - компостиране, между праводателят на
въззивника и общината е сключен още един договор за обществена поръчка № 2011-0017С
от 27.09.2011г. с предмет първа обособена позиция – сепариране на същата
обществена поръчка с предмет изграждане на инсталация за предварително
третиране на ТБО в т.ч. компостиране на зелени отпадъци.
Установено
е по делото пълно изпълнение на задължението на изпълнителя по договора за
обществена поръчка от 28.10.2011г. за втора обособена позиция, като
задължението за плащане от страна на възложителя не е изпълнено само поради
съществуващото в договора условие – плащането на последните 10 % от цената да
се извърши след издаване на разрешение за ползване на обекта, каквото безспорно
и към момента на приключване на устните състезания по делото няма.
С оглед
на така установеното към датата на осчетоводяване на последната издадена по
договора от 28.10.2011г. фактура – м.декември 2012г. задълженията и на двете
страни по договора са изпълнени – както задължението на изпълнителя, с оглед
приетите СМР, така и задължението на възложителя с оглед извършените от
последния плащания. Поради което и не са налице условия за разваляне на
договора поради неизпълнение на задължения, включително и по реда на чл.10.4 от
него. Предвид на това и възражението на общината за прекратяване на договора е
неоснователно.
Не е
спорно между страните че липсата на разрешение за ползване на обекта е свързана
с изпълнението на задълженията на възложителя по договора за обществена поръчка
от 27.09.2011г. за първа обособена позиция – сепариране.
Съобразно
легалната дефиниция § 2 т.29 от ДР ЗОП обособена позиция е такава част от
предмета на обществената поръчка, която въпреки че може да бъде самостоятелен
предмет на обществена поръчка, е систематично свързана с другите позиции от
предмета на обществената поръчка. Изхождайки от определението за обособени
позиции, дадено в специалния закон, въззивният съд намира че е допустимо
уговарянето на окончателно разплащане с изпълнителя по една обособена позиция,
да е обусловена от изпълнението по другата обособена позиция и въвеждането в
експлоатация на обекта – предмет на обществената поръчка. Още повече че в
случая става въпрос и за финансиране на строителството на обекта с държавни
средства, предоставени от третото лице помагач, плащането на които е обвързано
от срокове и етапи на строителство. С оглед на така изложеното, въззивният съд
намира, че за да стане вземането за остатъка от 10 % от стойността на СМРС изискуемо
следва строежът да е въведен в експлоатация.
Въззивният
съд намира, че в случая не е налице твърдяната от въззивника забава на
кредитора – възложител Община Силистра, в който случай окончателното плащане
следва да бъде извършено и при липса на издадено разрешение за ползване на
строежа.
В
настоящия случай издаденото разрешение за строеж № 23 от 19.03.2012г. е по реда
на чл.152 ал.1 от ЗУТ за целия строеж, а не е за отделни негови етапи,
независимо, че същите са посочени в разрешителното. Издаденото разрешение е за
обекта, включващ и двете обособени позиции. За целия строеж са и съставяните и
представени по делото протоколи. Представен е акт образец 15 за установяване
годността за приемане на строежа от 29.08.2014г., в който комисията е дала 60
срок за отстраняване на констатирани забележки. Съставен протокол образец 15 за
приемане годността на строежа без забележки няма представен по делото.
Представени са два протокола – приемо-предавателен от 28.08.2015г., в който има
забележки че част от машините са доставени, но не са монтирани, както и
установени недоставени балистичен сепаратор и камион тип „Мултилиф“ и протокол
образец 9 от 20.11.2015г. за предаване и приемане на балистичен сепаратор,
опакован във фабрична опаковка. Протокол за проведени 72 часови проби при
експлоатационни условия няма съставен.
Възражението
на въззивника за неоказано съдействие от страна на възложителя е неоснователно.
Наредба № 3 от 31.07.2003г. за съставяне на актове и протоколи по време на
строителството регламентира в чл.5 възможността всеки участник в строителството
да отправи писмена покана до другите страни за съставяне на съответния акт или
протокол, като неявилата страна се замества от органа, издал разрешението за
строеж или упълномощен от него представител. Такива покани от изпълнителя за
съставяне на актове образец 15 и образец 17 няма представени по делото. Липсата
на протокол образец 15 и на приложен към него протокол образец 17, представлява
пречка за пристъпване към искане за назначаване на държавна приемателна
комисия.
С оглед
на така изложеното, въззивният съд намира, че вземането на въззивника за
окончателно заплащане на извършени по договор за СМР от 28.10.2011г.
съществува, но не е изискуемо. До въвеждане на обекта в експлоатация е налице
отлагателно условие за заплащане на последните 10 % от стойността на
извършеното. Поради което и предявеният иск е неоснователен и следва да бъде
отхвърлен.
Предвид
на това и поради съвпадане с крайния извод на първоинстнационния съд макар и по
различни мотиви, обжалваното решение следва да бъде потвърдено.
На основание чл.78 ал.3 от ГПК и
направеното искане и съобразно изхода на спора в полза на въззиваемата страна
следва да бъдат присъдени направените по делото пред въззивна инстанция
разноски в размер на сумата 7 266лв., представляваща адвокатско
възнаграждение. Уговорените и изплатени разноски са в рамките на минимума,
установен в Наредба № 1 от 09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските
възнаграждения. От въззивния съд следва да бъдат присъдени и направените от
общината в производството пред ВКС по частна жалба по ч.т.дело № 2622/19г.
разноски за адвокатско възнаграждение. По отношение на тях въззивният съд
намира възражението за прекомерност за основателно. Разноски за отговор на
частна жалба следва да бъдат присъдени в размер близък до минималния размер по
чл.11 от Наредбата, а не по чл.9, ал.3 от същата. Поради което и въззивникът
следва да бъде осъден да заплати адвокатско възнаграждение в размер на сумата 300лв.
Водим от горното, съдът
Р
Е Ш И :
ПОТВЪРЖДАВА решение
№ 15 от 28.02.2019г. по търг.дело № 179/17г. по описа на Окръжен съд – Силистра.
ОСЪЖДА „Ват
Къмпани – Русе“ ООД със седалище с.Сребърна, община Силистра и адрес на управление
с.Сребърна, община Силистра, ул.“Еделвайс“ № 4, ЕИК *********, да заплати на
Община Силистра, адрес гр.Силистра, ул.“Симеон Велики“ 33 сумата 7 266лв.
/седем хиляди двеста шестдесет и шест
лева/, представляваща направени разноски за въззивна инстанция и сумата 300лв.
/триста лева/, представляваща направени разноски по ч.търг.дело № 2622/19г. на
ВКС.
Решението подлежи на касационно обжалване
пред ВКС на РБ при условията на чл.280 ал.1 и ал.2 от ГПК в едномесечен срок от
връчването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: