Р Е Ш Е Н И Е
№ 49
гр.Плевен,
06.02.2023 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
Административен съд-Плевен,
девети състав, в открито съдебно заседание на осемнадесети януари през две
хиляди и двадесет и трета година, в състав:
Председател: Виолета Николова
при секретаря
Поля Цанева, като разгледа докладваното от съдия Николова административно дело №977
по описа на съда за 2022г. и за да
се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и
сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във вр. чл.73, ал.4 вр. чл. 27,
ал. 1, пр.1 и ал. 5-6 от
Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено
управление (ЗУСЕФСУ).
Образувано е по
жалба от Община Червен бряг, Булстат *********, със седалище и адрес на
управление: гр.Червен бряг, ул.“Антим I“ №1,
представлявана от кмета д-р Ц.К., против Решение на Ръководителя на националния
орган на програмата за трансгранично сътрудничество „Интеррег V-А“ Румъния – България 2014-2020г. зам.министър на
Министерство на регионалното развитие и благоустройството, по проект ROBG-306 „По-добра връзка на Александрия и Червен бряг
към TENT-Т мрежата“, Договор №36108/11.03.2019г., с което е определена финансова корекция общо
в размер на 5 722 320 лв. с ДДС, представляваща 25% от стойността на
допустимите разходи по договор за възлагане на обществена поръчка №
98-00-520/21.12.2020г. В сезиращата
съда жалба са изложени подробни съображения за липса на извършено нарушение при
провеждане на обществената поръчка, приключила със сключването на договор
с „ДЗЗД „ЧЕРВЕН БРЯГ 2020“ на стойност 4 768 600 лв. без ДДС (5 722 320 лв. с ДДС).Твърди
се, че решението за избор на изпълнител било обжалвано от двама от участниците,
като е налице влязло в сила Решение на КЗК от 22.10.2020г. по преписка № КЗК
-572/584/2020г. , с което решението било потвърдено като законосъобразно.
Посочва се, че издаденото Решение на РУО по
проект ROBG-306 „По-добра връзка на Александрия и Червен бряг
към TENT-Т мрежата“, с което е наложена финансова корекция
на Община Червен бряг, е нищожно поради несъответствие с Решение на КЗК от
22.10.2020г. по преписка № КЗК -572/584/2020г. Твърди се, че по повод издадено Решение от 06.12.2021г. на
РУО обществената поръчка била подложена на съдебен контрол по адм.дело
№239/2022г. по описа на АС-Плевен, като
било постановено Решение № 271/14.06.2022г., с което било отменено решението за
налагане на финансова корекция. Решението на АС Плевен било обжалвано с касационна жалба и е образувано адм.дело
№6983/2022г. по описа на ВАС. Твърди се в жалбата, че издаденото второ решение
от РУО е незаконосъобразно предвид наличието на друго такова, в хода на което органът е разгледал
преписката е не е констатирал други нередности по смисъла на чл.2, т.36 на
Регламент №1303/2013 и чл.70, ал.1 т.9 от ЗУСЕФСУ. Посочва се, че оспорващият
не е осъществил посочените в решението нарушения, както и че нередностите са
неправилно квалифицирани, с което е нарушено правото на защита на Община Ч.бряг
и на основание чл.146, т.4 от АПК решението следва да бъде отменено поради
противоречие с материалния закон. По отношение на първото нарушение – липса на
публикуване в обявлението за обществената поръчка на критерии за подбор (нарушение на чл.59, ал.5 вр. чл.64, ал.1 т.6 от ЗОП), квалифицирано като нередност по т.9.1. б.“а“ от Наредбата за посочване на нередности, представляващи
основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за
определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на
средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), оспорващият твърди, че възприетият от
бенефициера начин за доказване на критерий за подбор чрез представяне на списък
на ръководния, инженерния – техническия състав е в съответствие с предвиденото
в нормата, като не е задължително представяне на документи за удостоверяване на
професионалната компетентност на лицата. Оспорват се и твърденията за извършено
нарушение, чрез сключване на договор с изпълнител, който не съответства на
предварително обявените условия, както и използване на ограничителни
критерий - нередност по т.14 респ. т. 11 б.“б“ от Приложение №1 към
наредбата. Твърди се, че изискването участникът да бъде вписан в Централния професионален
регистър на строителя, касае обединения, които не са юридически лица, поради
което съответствието се доказва от лицето, което ще изпълнява строителството,
съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите,
предвидено в договора за създаване на обединението, съгласно чл.59, ал.6 от ЗОП
и чл. 3, ал.3 от ЗКС. Твърди се, че и това нарушение е неправилно
квалифицирано, като същото следва да бъде отнесено под т.11, б.“б“ от наредбата. Посочва се още
в жалбата, че оспорващият не е извършил
и следващото нарушение – ограничително основание за отстраняване чрез
представяне на етап оферта на декларация с избрана форма на гаранцията за
изпълнение за обезпечаване на задълженията по договора в размер на 5% ( под формата на парична сума: банкова гаранция;
застраховка, която обезпечава изпълнението чрез покритие на отговорността на
изпълнителя), квалифицирано като т.11 б.“б“ от наредбата, както
и изискванията не са дискриминационни. Твърди се още в жалбата, че липсва и
финансово отражение на нарушенията върху бюджета на общността, поради което не
е налице съставомерност на нередности по смисъла на чл.2, т.36 на Регламент
№1303/2013. Иска се от съда да постанови решение, с което да отмени Решение на
Ръководителя на националния орган на програмата за трансгранично сътрудничество
„Интеррег V-А“ Румъния – България 2014-2020г. зам.министър на
Министерство на регионалното развитие и благоустройството, по проект ROBG-306 „По-добра връзка на Александрия и Червен бряг
към TENT-Т мрежата“, Договор №36108/11.03.2019г., с което е определена финансова корекция общо
в размер на 5 722 320 лв. с ДДС, представляваща 25% от стойността на
допустимите разходи по договор за възлагане на обществена поръчка №
98-00-520/21.12.2020г., сключен с възложител ДЗЗД „ЧЕРВЕН БРЯГ 2020“ ( участници: „Виагруп“ ЕООД и „ИНФРАКОНСТРУКТ“ ООД ) на стойност 4 768 600 лв. без ДДС ( 5 722 320 лв.с ДДС),
поради липса на нередностr, противоречие с
материалните разпоредби и целта на закона. Иска се от съда и да бъдат
присъдени направените в съдебното производство разноски.
В срока по чл.
163, ал.2 от АПК е депозиран отговор от РУО на ОППР – молба с вх.№
7223/29.12.2022г., в която страната е взела становище за допустимост, но
неоснователност на жалбата. Претендират
се разноски за юрисконсултско възнаграждение.
В съдебно заседание оспорващият, редовно уведомен, не се
представлява. Депозирана е молба с вх.№ 336/17.01.23г., в която страната поддържа
депозираната жалба
и моли съда да отмени оспореното решение
като незаконосъобразно и неправилно. Претендира
присъждане на направените по делото разноски за платена държавна такса.
Ответникът –Ръководителя на
Управляващ орган (УО) на Оперативна програма „Региони в растеж“ (ОППР) 2014-2020г., редовно уведомен, не се явява и не се представлява. По делото е
депозирана молба с вх.№ 328/17.01.2023г., с които се иска от съда да отхвърли
жалбата като неоснователна и недоказана и е представен е списък по чл.80 ГПК.
Иска се от съда да присъди в полза на ответника разноски- юрисконсултско възнаграждение и разноски за
превод на договор за субсидия от английски на български език.
Съдът, след
като прецени събраните по делото доказателства, от фактическа страна намира за
установено следното:
По делото не се спори, че между Министерството
на регионалното развитие и публичната администрация – Букурещ, Румъния, с
данъчен номер 26369185, Управляващ орган
на Оперативна програма „Интеррег V-А – Румъния - България“ и териториална административна единица – град
Александрия, дан.номер 4652660, представлявана от Кмета Виктор Драгушин, въз
основа на заявление №ROBG-306, на основание Регламент №1303/2013г. на ЕС и
програма „Интеррег V-А – Румъния -
България“ , одобрена от ЕК с Решение №886/12.02.2015г., бил сключен Договор за
субсидия от ЕФРР № 36108/11.03.2029г. с предмет “Предоставяне на финансиране по
линия на ЕФФР от УО за изпълнението на проект ROBG-306
„ По-добра свързаност на Александрия и Червен бряг към TEN-T
мрежата“ (л. 449-508 от делото).
Договорът предвиждал финансиране от ЕФРР в размер на 6 518 678 евро,
съфинансиране от държавните бюджети – 996 897,61 евро и собствен принос от
партньорите – 152 457,34 евро. Предвидено било проектът да се осъществи чрез
съвместно изпълнение и съвместен бюджет, като последния да бъде разпределен по
следния начин: 57,52 % за Община Александрия ( сумата
от 3 645 129,50 евро съфинансиране от
ЕФФР) и 42,47% за
Община Червен бряг( сумата от 2 873
548,50 евро съфинансиране от ЕФФР), за изграждане
на рехабилитация на 8000 метра общински
пътища в Община Червен бряг, свързващи населените места Телиш и Девенци с
основната TEN-T инфраструктура Червен –Плевен.
Безспорно е и се установява от представеното
по делото заверено копие на Договор за предоставяне на национално съфинансиране
по програмата за трансгранично сътрудничество „Интеррег V-А“ Румъния – България 2014-2020г. ( л.211-217), че на
24.04.2019г. между Община
Червен бряг, от една страна ката партньор, и Министерството на регионалното
развитие и благоустройството, Дирекция „Управление на териториалното
сътрудничество“ – национален орган по Програмата за трансгранично сътрудничество
програмата за трансгранично сътрудничество „Интеррег V-А“
Румъния – България 2014-2020г., представляван от директора на Д УТС и
ръководител на НО по програмата и началник отдел „Финансово управление и
контрол“ при Д УТС, упълномощени от министъра на регионалното развитие и благоустройството със заповед № РД
-02-191/26.09.2019г. и № РД -02-14-192/26.02.2019г. на министъра на
регионалното развитие и благоустройството, от друга страна като договарящ
орган, бил сключен Договор за предоставяне на национално съфинансиране по
програмата за трансгранично сътрудничество „Интеррег V-А“
Румъния – България 2014-2020г., като в чл.4, ал.2 бил определен общият размер на допустимите
разходи на Община Червен бряг – ЕФРР-2 873 548,50 евро ; 439 450,09 евро –
национално финансиране; 67 646,71 евро – собствен принос. Съгласно пар.1 т. 2
от договора страните възприели
квалификацията за „нередност“ по смисъла на чл.1, пар.2 от Регламент
2988/1995г. и чл.2, т.36 от Регламент ( ЕС) №1303/2013 на
ЕП и на съвета от 17.12.2013г.
Не се спори и
относно обстоятелството, че на 25.02.2020г. в Агенцията по обществени поръчки
било подадено обявление за поръчка по партидата на Община Червен бряг
„Изпълнение на инженеринг“ – изготвяне на инвестиционен проект фаза „работен“,
авторски надзор и строителство на обект : „Рехабилитация на общински път PVN 1187 (Червен бряг –
Чомаковци - Девенци –Телиш от км.8+500
до км.16 +500) по проект „По-добра връзка на Александрия и
Червен бряг към ТЕН-Т мрежата“ Програма „Интеррег“ V-А“
Румъния – България, с обект на поръчката: строителство, вид на процедурата -
публично състезания.
Безспорно е и се
установява от представеното заверено копие на л. 538 – 550, че решението за
откриване на процедурата било публикувано на 04.03.2020г., както и че с решение
от 19.03.2020г. първоначалната информацията била изменена във връзка с
обявеното извънредно положение в България – л. 608 – 611, като в раздел IV .2.2. (срок за
получаване на оферти или на заявление за участие) вместо
първоначалната дата 25.03.2020г. в обявлението следвало да се четеи27.04.2020г.
Установява се от
документацията на обществената поръчка- л. 626-627, че на 25.03.2020г. били поискани разяснения от „ТЕС КЪНСТРАКШЪН
ГРУП“ ЕООД относно процедурата вкл. относно изискването за деклариране на
формата на гаранцията за изпълнение при подаване на офертите. С писмо с изх.№
38-00-363/1/25.03.2020г. – л. 628 -630 от делото, възложителят съобщил на
всички участници, че изискването касае деклариране на вида/формата на
гаранцията, която ще представят при подписване на договор, в случай, че бъдат
избрани за изпълнители.
Видно от писмо с
рег.№ 38-00.472/21.04.2020г. на „Парсек
Груп“ ЕООД и писмо с рег.№
38-00-33=818.03.202020г. на „Пътища и мостове“ ЕООД също поискали разяснения
във връзка с обществената поръчка, като с писма с изх.№
38-00.-472/22.04.2020г. и №
38-00-343/19.03.2020г. възложителят отговорил и съобщил на всички
заинтересовани лица.
Установява се от заверено копие на входящ
регистър и протокол от 14.05.2020г. – л. 644-645, че в Община Червен бряг са
входени и приети седем оферти по горецитираната обществена поръчка, открита с
решение № РД-09-145804.03.2020г. , а именно оферта № 38-00-568/13.05.2020г. на
ДЗЗД „ЧЕРВЕН БРЯГ 2020“- гр.Варна, оферта № 38-00-569/13.05.2020г. на ДЗЗД
„ПИПРА –гр.Шумен, оферта № 38-00-570/13.05.2020г. на „ДЗЗД ТЕЛИШ-2020“
ООД-гр.Димитровград, оферта № 38-00-571/13.05.2020г. на „ПЪТ ПРИБОР“
ООД-гр.София, оферта № 38-00-572/13.05.2020г. на „ТРЕЙС ГРУП ХОЛД“ АД-гр.София,
оферта № 38-00-577/13.05.2020г. на НР „ДЗЗД“ – гр.Плевен, оферта №
38-00-579/13.05.2020г. на ДЗЗД „ЧЕРВЕН БРЯТ 2020“-гр.Плевен.
Не се спори по делото, че със Заповед №
РД-09-251/14.05.2020г. на Кмета на Община Червен бряг била определена комисия,
която да получи разгледа, оцени и класира подадените оферти за участие в
процедурата.
Установява се от заверено копие на протокол №
1/14.05.2020г. (л. 666-677 от делото), че участник № 7 ДЗЗД „ЧЕРВЕН БРЯГ
2020“-гр.Плевен с оферта № 38-00-579/13.05.2020г. бил допуснат до следващия
етап в процедурата, а именно разглеждане на техническото предложение, а по
отношение на останалите участници на основание чл.54, ал.9 от ППЗОП било
указано в 5 дневен срок от получаване на протокола да представят нов ЕЕДОП
и/или документи, които съдържат променена и/или допълнена информация.
Съобщението било връчено на участниците
на НР „ДЗЗД“ – гр.Плевен, ДЗЗД „ЧЕРВЕН БРЯТ 2020“-гр.Плевен, „ТРЕЙС ХОЛД ГРУП“
АД-гр.София, ДЗЗД ТЕЛИШ-2020“ ООД-гр.Димитровград, „ПЪТ ПРИБОР“ ООД-гр.София,
ДЗЗД „ЧЕРВЕН БРЯГ 2020“ , ДЗЗД „ПИПРА –гр.Шумен, на дата 01.06.2020г.
Видно от
заверено копие на протокол №2/27.07.2020г. – л.27-49 от делото, комисията приела, че с изключение на участник
№ 7 ДЗЗД „ЧЕРВЕН БРЯГ 2020“-гр.Плевен с оферта № 38-00-579/13.05.2020г.,
офертите на останалите участници не отговаряли на определените от възложителя
условия, а именно в предложението на
ДЗЗД „ЧЕРВЕН БРЯГ 2020“ с оферта вх.№ 38-00-569/13.05.2020г. техническото
предложение не отговаря на предварително обявените условия: линейния календарен
график противоречи на работната програма и техническата спецификация на
възложителя в частта относно предвидените дни с неблагоприятни климатични
условия), в офертата на ДЗЗД „ПИПРА –гр.Шумен с оферта № 38000-569/13.05.2020г. са
констатирани пороци в линейния график и в работната програма) ,в тази на „ПЪТ ПРИБОР“ ООД-гр.София с оферта №
38-00-571/13.05.2020г. - противоречие между отделните части в техническото
предложение, пороци в линейния график и строителната програма; на „ТРЕЙС ХОЛД
ГРУП“ АД-гр.София с оферта № 38-00-572/13.05.2020г. - противоречие между
отделните части в техническото предложение, пороци в линейния график и в
предложението на НР „ДЗЗД“ – гр.Плевен с оферта № 38-00-577/13.05.2020г. -
пороци в строителната програма. Комисията приела, че предложението на участник
№ 7 ДЗЗД „ЧЕРВЕН БРЯГ 2020“ с оферта № 38-00-579/13.05.2020г.съответства на
техническото предложение с предварително обявените условия на възложителя и
взела решение да оцени офертата на участника.
Установява се от протокол № 3/ 30.07.2020г. –
л.49-52 от делото, че на 30.07.2020г. комисията оценила допусната оферта с
комплексна оценка от 100 точки, поради представена икономически най-изгодна
оферта, като предложила на Кмета на Община Червен бряг да сключи договор за
възлагане на обществена поръчка с
участник ДЗЗД „ЧЕРВЕН БРЯГ 2020“-гр.Плевен , с участници: „Виагруп“ ЕООД и
„Инфраконструкт“ ООД.
Установява се от заварено копие на Решение №
РД-09-398/30.07.2020г. на Кмета на
Община Червен бряг ( л. 53-55 от
делото), че на 30.07.2020г. било обявено класирането в процедурата
като на първо място бил класиран ДЗЗД
„ЧЕРВЕН БРЯГ 2020“-Плевен, а останалите участници били отстранени.
Срещу Решение №
РД-09-398/30.07.2020г. на Кмета на
Община Червен бряг били подадени жалби от „ПЪТ ПРИБОР“ ООД-гр.София и „ТРЕЙС ХОЛД ГРУП“ АД-гр.София пред
Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), била образувана обединена преписка №
КЗК-572/584/2020г., която приключила с Решение №865/22.10.2020г. на КЗК ( л.100-126
от том 1 и л. 745-803 от том 3 по делото),
с което на основание чл. 215, ал.1 т.1 от ЗОП и чл.217, ал. 1 от ЗОП били
оставени без уважение жалбите.
Не се спори
между страните относно обстоятелството, че в резултат на проведената процедура
бил сключен договор №98-00-520/21.12.2020г. (л.877- 895 от том 3) с изпълнител ДЗЗД „ЧЕРВЕН БРЯГ 2020“-гр.Плевен, с
участници: „Виагруп“ ЕООД и „Инфраконструкт“ ООД, на стойност 4 768 600 лв. без
ДДС ( 5 722 320 лв. с ДДС) с предмет: „Изпълнение на инженеринг - изготвяне на
инвестиционен проект фаза „работен“, авторски надзор и строителство на обект:
„Рехабилитация на общински път PVN 1187 (Червен бряг – Чомаковци - Девенци –Телиш
от км.8+500 до км.16 +500) по проект
„По-добра връзка на Александрия и Червен бряг към ТЕН-Т мрежата“ Програма
„Интеррег“ V-А“ Румъния – България.
Междувременно по
повод сигнал за нередност с вх.№ УТС-3948/06.12.2021г. било издадено Решение № РД-02-14-196/17.02.2022г. на
Директора на Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ в МРРБ
, с което била определена общо финансоова корекция в размер на 25% от допустимите
разходи по договорите за възлагане на обществена поръчка №
98-00-520/21.12.2020г., сключен с изпълнител ДЗЗД „ЧЕРВЕН БРЯГ 2020“ (с участници „ВИАГРУП“ ЕООД и „ИНФРАКОНСТРУКТ“ООД ) на стойност 4
768 600 лв. без ДДС ( 5 722 320 лв. с ДДС) за констатирана: нередност по т.11 б.“б“ от
приложение №1 на наредбата, поради утвърдена от възложителя незаконосъобразна
методика за комплексна оценка в противоречие с чл.2, ал.1 т.2 , чл. 70, ал.2
т.3 и чл.70, ал.1 т.1 от ЗОП; 2/нередност
по т.11 б.“б“ и чл.2 т.36 от регламента-
противоречие с чл. 2, ал.1 т.1 и т.2 , чл.2, ал.2 ,чл.49, ал.1 от ЗОП и чл.33, ал.1 от ППЗОП за заложени
условия за отстраняване на участници, които не са дискриминационни, но
ограничават достъпа на кандидатите или участниците (а/неясни
изисквания за съдържание на офертата в частта техническо предложение – критерий
качество/цена е основен, а се изискват задължително три елемента – работна
програма, линеен график и спецификация на материалите, без същите да са
заложени като параметри за оценки; след като не е възприел тези критерий
залагането им сред изискванията е ограничаващо;примери- изисквания в
техническото предложение; б/залагане на изисквания за посочване на дейност,
необходими за изпълнение на проектирането и упражняването авторския надзор, в
съответствие с техническата спецификация на възложителя и нормативната уредба –
неясно е как ще се прецени от комисията кои са необходими; в/изискване за
организационна структура на човешкия ресурс (ключови
и неключови експерти) съгласно професионалната
йерархия, която гарантира качествен и в срок предаден краен продукт, съдържание
и обхват на частите на проекта; г/ изискване за организация на строителната
площадка, която се отнася за конкретен
строеж (не такава приложима към всяка една поръчка за СРМ,
без значение на нейния обхват и характерни особености);
д/ Изискване за описание на мерките и условията , които ще бъдат създадени на
обекта при неблагоприятни метрологични условия – какви дейности ще могат да
бъдат изпълнявани , с цел да не се прекъсва работния процес и да се спазят предвидените срокове за реализация на
строителството ; д/ Участникът да предложи организация на работата на
инженерно/техническия състав /ръководен/ състав
и на изпълнителския/те екип/и, които са необходими за качествено и
срочно изпълнение на възложеното строителство; е/ Участниците да направят пълно
описание на начините за осигуряване на качество по време на изпълнението на
договора за строителство- какво се
разбира под „пълно описание“); 3/нередност по чл.2 т.36 от регламента и т.14
от приложение № 1 - техническите спецификации са приложени неправилно, в
резултат на което са отстранени участници, които е следвало да бъдат допуснати
до разглеждане- нарушение на чл. 2, ал.1 т.1 и т.2 от ЗОП.
От извършената
служебна проверка в САС деловодство на АС-Плевен се установява, че срещу
решението била подадена жалба от Община Червен бряг и било образувано
административно дело № 239/2022г. по
описа на Административен съд Плевен- л. 155-159. С Решение № 271/14.06.2022г.
по адм.д. № 239/22г. съдът отменил
Решение № РД-02-14-196/17.12.2022г. на Директора на Дирекция „Управление
на териториалното сътрудничество“ в МРРБ. По повод жалба с вх.№ 4038/06.07.2022г. на
РУО е образувано адм.дело № 6983/2022г.
по описа на ВАС. С Решение № 614/19.01.2023г.
състав на ВАС оставил в сила Решение № 271/14.06.2022г. на АС-Плевен по
адм.дело № 239/2022г.
С писмо рег.№ 04-01-35/10.10.2022г. Община Червен
бряг била уведомена за решение на УО на
ОППР за започването на повторна процедура
по чл.73 от ЗУСЕФСУ(л.207 от
делото).
Предмет на оспорване в настоящето производство е
издадено второ решение с правно основание чл. 73 от ЗУСЕФСУ - Решение № РД-02-14-1099/14.11.2022г. (л. 164-184 от том 1 по делото), с което на основание чл. 73, ал.1 вр. чл.70, ал.1
т.9 от ЗУСЕСИФ била определена финансова корекция за Община Червен бряг в
размер на 25% от стойността на допустимите разходи по договор за възлагане на
обществена поръчка № 98-00-520/21.12.2000г.
с изпълнител ДЗЗД „ЧЕРВЕН БРЯГ 2020“-гр.Плевен, с участници: „Виагруп“
ЕООД и „Инфраконструкт“ ООД, на стойност 4 768 600 лв. без ДДС ( 5 722 320 лв. с ДДС) за следните
нарушения:
1/ нарушение на
чл. 59, ал.5 вр. чл.64, ал.1 т.6 вр. от ЗОП, подведено като нередност по т.9
.1. б.“а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от наредбата;
2/ нарушение на
чл.107, ал.1 вр. чл. 112, ал.1 т.2 от ЗОП, подведено като нередност по т.14 от
Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от наредбата;
3/ нарушение на
чл.2, ал.1 т.1 и т.2 и ал.2 и чл. 59, ал. 2 и ал.6 от ЗОП вр. чл. 3, ал.3 от
ЗКСвр. Чл.2, ал.1 т.1 и т.2 от ЗОП, подведено като нередност по т.11 б.“б“ от
Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от наредбата;
4/ нарушение на
чл.2, ал.2 вр. чл. 111, ал.7 от ЗОП,
подведено като нередност по т.11 б.“б“ към Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от
наредбата.
Решението било
връчено на оспорващия на 15.11.2022г. (л.185 от делото).
При така изложените фактически данни, които се
подкрепят от приложените по делото писмени доказателства, съдът достигна до
следните правни изводи:
Жалбата е допустима като подадена в срок, против
подлежащ на оспорване административен акт, с който се засягат права и интереси
на жалбоподателя като адресат на акта. Разгледана по същество е неоснователна.
Предмет на оспорване в настоящото съдебно
производство е Решение
№ РД-02-14-1099/1.12.2022г. (л. 164-184 от
том 1 по делото), с което на
основание чл. 73, ал.1 вр. чл.70, ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ била определена финансова
корекция за Община Червен бряг в размер на 25% от стойността на допустимите
разходи по договор за възлагане на обществена поръчка №
98-00-520/21.12.2000г. с изпълнител ДЗЗД
„ЧЕРВЕН БРЯГ 2020“-гр.Плевен, с участници: „Виагруп“ ЕООД и „Инфраконструкт“
ООД, на стойност 4 768 600 лв. без ДДС ( 5 722 320 лв. с ДДС) за
нередности по т.14, т.9.1. б.“а“ и т.11 б.“б „ от наредбата
Съгласно
чл. 9, ал. 5, изр. второ и трето от ЗУСЕФСУ, РУО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято
структура се намира УО, или определено от него лице, като правомощия на
ръководител на УО по този закон може да се упражняват и от овластено от него
лице.
Съгласно чл.5,
ал.4 и чл.5, ал.1 т.10 от Устройствения правилник на МРРБ, приет с
постановление № 171 на МС от 16.08.2017г.
министърът организира, координира и контролира дейността на управляващия
орган на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007 – 2013 г. и
на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., съгласува и
определя състава на Комитета за наблюдение на Оперативна програма "Региони
в растеж" 2014 – 2020 г. и Тематичната работна група за разработване на
Оперативна програма "Развитие на регионите" 2021 – 2027 г., като при
осъществяване на дейността си министърът издава правилници, наредби, инструкции
и заповеди.
Видно от Заповед № РД-02-14-790/17.08.2022г. ( л.160-161 от делото), г-жа Десислава Георгиева зам.министър на
регионалното развитие и благоустройството била определена да ръководи и организира дейността на
Националния партниращ орган по Програмата за трансгранично сътрудничество
програмата за трансгранично сътрудничество „Интеррег V-А“
Румъния – България 2014-2020г., както и да представлява МРРБ при сключване на
административни договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
ОПРР 2014-2020г. и допълнителни споразумения
към тях, да издава заповеди и
всички други индивидуални административни актове по смисъла на ЗУСЕФСУ и др.
От изложеното следва, че оспореният административен
акт е издаден от компетентен орган, в кръга на неговите правомощия, съобразно
разпоредбата на чл. 69, ал. 1 от ЗУСЕФСУ.
Съгласно чл.
73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В
настоящият случай доколкото от формална страна оспореният административен акт
съдържа фактически и правни основания, изведен е през деловодната система на
органа, издал акта и подписан от компетентния орган, същият е в изискуемата,
съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ форма за валидност. Дали изписаните от
фактическа и правна страна изводи съответстват на действителната фактическа
обстановка, и дали обосновават законосъобразност на акта, касае спора по
същество, в частта досежно правилното приложение на материалния закон.
В хода на
административното производство не се установи, да са допуснати съществени
процесуални нарушения, който да са довели до незаконосъобразност на решението.
Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, преди издаването
на решението по ал. 1 управляващият орган трябва да осигури възможност
бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от
две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на
финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Съответно в
ал. 3 е предвидено, че решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от
представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат
представените от бенефициента доказателства и направените възражения. От
доказателствата по делото е безспорно, че на жалбоподателя е била дадена такава
възможност,
като същият не е упражнил правото си да
направи възражения.
Спазен е и изискуемият от чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ
срок за издаване на решението, като следва да се посочи, че срокът по ал. 3 е
инструктивен, поради което и неспазването му не преклудира правото на
ръководителя на управляващия орган да издаде акт с правна квалификация чл. 73,
ал. 1 от ЗУСЕФСУ.
Неоснователно
е възражението на оспорващия, че е налице злоупотреба с право с оглед на
обстоятелството, че процедурата е била предмет на проверка и по повод
постановено решение на РУО с наложена финансова колекция от 25% е образувано
друго съдебно производство с правно основание чл.73 от ЗУСЕФСУ. Видно от
Решение № 614/19.01.2023г. състав на ВАС
е оставил в сила Решение № 271/14.06.2022г. на АС-Плевен по адм.дело №
239/2022г. , с което съдът отменил
Решение № РД-02-14-196/17.12.2022г. на Директора на Дирекция „Управление
на териториалното сътрудничество“ в МРРБ. Следва да се има предвид и обстоятелството, че
в първото решение са констатирани различни нарушения и същите са подведени под
нередности, които се отличават от тези в оспореното в настоящето производство
решение. Ето защо съдът приема, че наличието на друго съдебно производство,
приключило в влязъл в сила съдебен акт, не е пречка за провеждането на
настоящето такова.
По отношение на
възражението на оспорващия, че процедурата
по обществената поръчка е била предмет на проверка от регулатора – КЗК, то с решението комисията не е изследвала
законосъобразността на въведените от възложителя изисквания към съдържанието на
техническото предложение. В производството пред КЗК решението са оспорили само
двама от участниците. Същевременно функциите и компетенциите на АС и на КЗК са
различни, както и не е налице
идентичност между двете производства. Ето защо, съдът приема за неоснователно и
това възражение на Община Червен бряг.
По приложението на материалния закон съдът намира за
установено следното:
Основанията за определяне на финансова корекция са
нормативно установени в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, като в конкретния случай от
ръководителя на УО се сочи наличието на основанието по чл. 70, ал. 1, т. 9 от
ЗУСЕФСУ – за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕФСУ (ЕСИФ в приложимата редакция).
Съгласно чл.
70, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, нередностите по ал. 1, т. 9 се посочват в акт на
Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл.
70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ е Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).
Редът за
налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕФСУ и
цитираната Наредба. Приложение намира и Наредба № Н-3 от 8.07.2016 г. за определяне на правилата за плащания, за
верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на
неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за
приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за
европейско териториално сътрудничество.
Спорното
в случая е относно правилното приложение на материалния закон и се свежда до
отговор на въпроса дали в конкретния случай са налице всички материалноправни
предпоставки за извършване на финансовата корекция.
Съгласно чл. 170 от АПК изцяло в тежест на ответника е да установи наличието на правните
основания за постановяването на финансовата мярка по обжалваното решение.
Финансовата корекция се определя като отмяна на
всичкия или част от публичния принос за дадена операция или оперативна програма
чл. 143, ал. 2 от Регламент 1303/2013 г. Посочената корекция се налага едва
след като е констатирана от управляващия орган нередност. Съгласно разпоредбата
на чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския съюз и на Съвета
легалното определение за нередност е: "нередност" означава всяко
нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането
на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на
съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Видно от
съдържанието на нормата на чл. 2(36) от Регламент 1303/2013 г., същата изисква
наличието на три предпоставки, които следва да бъдат осъществени и доказани, за
да е налице нередност. Първата предпоставка е нарушение на правото на Съюза или
на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба. Втората е
това нарушение да произтича от действие или бездействие на икономически
оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни
фондове. Третата предпоставка е нарушението да има или би имало за последица
нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен
разход.
Няма спор относно
качеството на жалбоподателя като икономически оператор, участващ в прилагането
на европейските структурни и инвестиционни фондове.
Спорно по делото е на първо място дали са налице
сочените от страна на административния орган нарушения на вътрешното
(национално) право и дали същите съставляват нередност.
По отношение на
нарушението на чл. 59, ал.5 вр. чл.64, ал.1 т.6 вр. от ЗОП, подведено като
нередност по т.9 .1. б.“а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от наредбата - липса на публикуване в обявлението за
обществена поръчка на критериите за подбор:
Настоящият
съдебен състав, въз основа на установената по делото фактическа обстановка и
приложимия закон, намира, че изводите на административния орган, в настоящия
случай, не съответстват на действителните факти по делото, което води до
необоснованост и немотивираност на констатацията за наличието на нередност,
поради противоречие с националното законодателство. По делото не се установява
по безспорен и категоричен начин съставомерност на нарушение на чл. 59, ал. 5
вр. чл.64, ал.1 т.6 от ЗОП. Това е така,
защото видно от съдържанието на обявлението за обществена поръчка, възложителят
е изпълнил надлежно и в съответствие със закона изискването за доказване,
въведено с чл. 64, ал. 1 т.6
от ЗОП,
като е изискал именно списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или
на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, в който
е посочена професионална компетентност на лицата /чл. 64, ал. 1,
т. 6 от ЗОП/.
Според
предписанието на чл. 64, ал. 1, т. 6 ЗОП за доказване на техническите и професионалните
способности на кандидатите или участниците се представят списък на персонала,
който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще
отговарят за изпълнението, както и
документи, които доказват
професионална компетентност на лицата. Спазването на това правило е гарантирано
с предписанието на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП, което предвижда като предпоставка за сключването на
договор за обществена поръчка представянето на документи, удостоверяващи
съответствието на избрания вече за изпълнител участник с критериите за подбор и
липсата на основания за неговото отстраняване. В този смисъл недоказан по
съответния начин факт измежду декларираните в ЕЕДОП такива е абсолютна пречка
за сключването на договор с възложителя.
Съдът не споделя
изводът на РУО, че за възложителя съществува задължение да определи вида на документите, доказващи наличие
на професионална компетентност от списъка по чл.64, ал.1 т.6 от ЗОП, още в
началния етап на процедурата. Всички обстоятелства, посочени в техническото
предложение имат само декларативен характер и едва на един по-късен етап, след
сключване на договора и в хода на изпълнението му, следва да бъде представена
пълна документация, представляваща доказателство за наличието на професионална
компетентност у персонала.
Възложителят няма
задължение да определя вида на
изискуемите документи още при откриване на процедурата и да направи публична
информацията за тях чрез обявлението за обществена поръчка. Задължението за доказване на декларираната от
тях информация е на потенциалните участници. Липсата на изчерпателно посочване
на всички документи, с които се доказват критериите за подбор и в частност
изискването към списъка на персонала да се представят доказателства за
професионална компетентност, удостоверено чрез определени по вид документи, не води
до нарушение принципа на публичност и прозрачност.
Законът за обществените поръчки, в сила от 15.04.2016
г., въвежда Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26
февруари 2014 г. за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО
(Директива 2014/24). Съгласно съображение 84 от Директива 2014/24 сериозна
пречка за участие в обществените поръчки за икономическите оператори
представляват административните затруднения, произтичащи от необходимостта да
представят значителен брой сертификати или други документи, свързани с критериите
за изключване и подбор. Установявайки това европейският законодател въведе
единен европейски документ за обществени поръчки - чл. 59 от Директива 2014/24.
Съгласно разпоредбата единният европейски документ за обществени поръчки е
лична декларация на икономическия оператор като предварително доказателство
вместо издадени от публични органи или от трети лица удостоверения,
потвърждаващи, че не се намира в положение, изискващо задължително изключване и
че отговаря на критериите за подбор.
Единният европейски
документ за обществени поръчки е въведен в националното законодателство с
разпоредбата чл. 67, ал. 1 ЗОП. Следователно, с приемането на Директива 2014/24
и съответно на чл. 67, ал. 1 ЗОП, законодателят - европейският и националният,
промени начина и момента на доказване на липсата на основания за задължително
отстраняване и за съответствието на критериите за подбор.
Чрез единния
документ, който представлява унифицирана за Европейския съюз форма, участникът
в обществената поръчка декларира липсата на основания за отстраняване и
съответствие с критериите за подбор към датата на подаване на офертата.
Фактическото доказване на декларираните обстоятелства се извършва от
спечелилото поръчката лице. Безспорно, съгласно чл. 67, ал. 5 ЗОП възложителят
може да изисква от участниците по всяко време да представят всички или част от
документите, чрез които се доказва информацията, посочена в единния документ,
когато това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата.
В конкретния
случай възложителят в съответствие с изискването на чл.64, ал.1 т. 6 от ЗОП е
поставил изискване преди сключване на договор за обществена поръчка участникът
да представи списък на ръководния, инженерно –техническия състав с посочена
определена професионална компетентност - раздел III
1.3. от обявлението в технически и
професионални възможности, който ще отговаря за изпълнението на поръчката. В съответствие със изискването участниците в
процедурата са посочили образователната квалификация, специалността и
професионалната квалификация на всеки един членовете на ръководния екип.
Неоснователно е
становището на РУО, че изначално следва да бъдат определени от възложителя
видовете документи, с които ще се
доказват определени обстоятелства.
Именно в тази насока е правомощието на комисията по чл.67, ал.6 от ЗОП,
която може да изиска актуални документи в съответствие с критериите за подбор. Целта на изискването на актуални документи е да се
гарантира възложителят, че декларираните при подаване на единния европейски
документ обстоятелства са действително съответни на законовите изисквания и на
критериите за подбор.
Следва да се отбележи, че законът винаги
изхожда от принципа за добросъвестност на лицата, които участват в обществени
поръчки, което означава, че всички удостоверени факти по списъка по чл. 64, ал. 1,
т. 6, от ЗОП,
би трябвало да се базират на действителни и валидни официални и/или неофициални
документи, доказващи посочения опит и професионален стаж на експертите, които
ще участват при поръчката. Добросъвестността на участниците, изисква и
предполага, удостоверените по списъка данни за квалификация и професионален
опит винаги да се основават на такива документи, които макар и не изрично
посочени по ЗОП, са законоустановени документи за опит и квалификация по други
закони. По аргумент на противното добросъвестният участник, винаги разполага с
допълнителни доказателства, удостоверяващи истинността на данните по списъка по
чл. 64, ал. 1,
т. 6 от ЗОП.
Проверката и изискването за представянето им е възможност, а не задължително
условие за допустимост, участие и оценка на проектните предложения.
Ето защо съдът
не приема, че е осъществено нарушение на чл. 59, ал.5 вр. чл.64, ал.1 т.6 вр.
от ЗОП. Липсата на нарушение на ЗОП в случая значи липса на елемент от
фактическия състав на нередността, за която е определена финансова корекция.
По отношение на
нарушението на чл.107, ал.1 вр. чл. 112, ал.1 т.2 от ЗОП, подведено като
нередност по т.14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от наредбата:
Съдът
приема за незаконосъобразна дадената от
ръководителя на УО квалификация на нередността по т. 14 от Наредбата за посочване на нередности. В тази хипотеза са визирани случаите, при които
критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са
неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за
изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор
и/или техническите спецификации, или е отстранен кандидат или участник, чиято
оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение,
ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били
спазени.
Установеното с
оспорения административен акт от фактическа страна нарушение не обосновава
заключение за промяна на офертата на участника в хода на процедурата, поради
която промяна впоследствие поръчката да е възложена именно на променилия
офертата си кандидат. Напротив, във фактическите си установявания административният
орган сочи, че избраният за изпълнител кандидат не е представил документите,
изискуеми съгласно разпоредбите на чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП, както преди сключването на договора за възлагане, така и към
момента на неговото сключване. Констатираните от РУО обстоятелства, които
според същия представляват нарушение на нормите на ЗОП, не могат да бъдат
подведени под сочената в акта хипотеза за нередност по т. 14 от Приложение № 1 Приложение 1 на Наредбата, тъй като не изпълват предвидените в същата
предпоставки. Следователно, в административния акт е посочено правно основание,
което не е годно да обоснове наличието на твърдяната нередност. Липсата на
годно правно основание не дава възможност на съда да извърши цялостна проверка
за законосъобразност на административния акт. Съдът може само да провери дали фактите,
установени по делото, съответстват на юридическите факти, визирани в хипотезата
на сочената от органа правна норма. Административният орган е следвало да
подведе своите фактически установявания под хипотезата на съответната им правна
норма, като се мотивира. Като не е сторил това, органът е постановил
незаконосъобразен акт.
По отношение на нарушението
на чл.2, ал.1 т.1 и т.2 и ал.2 и чл. 59, ал. 2 и ал.6 от ЗОП вр. чл. 3, ал.3 от
ЗКС вр. чл.2, ал.1 т.1 и т.2 от ЗОП, подведено
като нередност по т.11 б.“б“ от
Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от наредбата - използване на ограничителен
критерий за подбор:
Видно от обявлението за обществената поръчка -
раздел III 1.1. годност за упражняване на професионална дейност
вкл. изисквания за вписване в професионални или търговски регистри е вписано
изискване – участниците да притежават регистрация в Централния регистър на
строителя ЦПРС към Камарата на строителите в Република България, съгласно чл.3,
ал.2 от ЗКС за изпълнение на строежи на минимум втора група, трета категория,
или да притежават еквивалентна такава регистрация в професионален или търговски
регистър в държавата, в която са установени. При участие на обединения, които
не са юридически лица, съответствието се доказва от лицето, което ще изпълнява
строителството, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение
на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, съгласно чл.
59, ал.6 от ЗОП и чл. 3, ал.3 от ЗКС.
Съгласно
разпоредбата на чл.3, ал.2 от ЗКС строителите, изпълняващи строежи от първа до
пета категория по чл.137, ал.1 от ЗУТ или отделните видове строителни и
монтажни работи, посочени в НКИД позиция „Строителство“ , подлежат на вписване
в ЦПРС. Процедурата по регистрация е регламентирана в глава трета от ПРВВЦПРС.
В зависимост от наличието респ. липсата на предвидените в последния
предпоставки, се издава удостоверение по
образец, утвърден от управителния съвет на КС, или мотивирано се отказва
издаването на такова. Законът регламентира като положителна предпоставка за
законосъобразното упражняване на конкретни строителни дейности, а именно –
строежите от първа до пета категория и тези посочени в НКИД, позиция
„строителство“ фактът на надлежно вписване на съответния изпълнител в ЦПРС.
Доколкото строителството представлява широко профилна дейност, която не се
изчерпва с извършването на дейностите, за които законът изисква вписване, а
включва множество други, често освободени от подобен режим компоненти, често се
наблюдава сдружаване на физически и юридически лица под правно организационната
форма на обединенията. Разпоредбата на чл.3, ал.3 ЗКС специално регламентира
възможността за съвместно упражняване на строителната дейност от обединения,
като предвижда че поне един от участниците от обединението следва да бъде
вписан в регистъра. Еднопосочна е практиката на ВАС, че при изпълнение на
строителни дейности от обединение, изискването за вписване е относимо към
всички тези лица, които изпълняват дейности, попадащи в приложното поле на
чл.3, ал.2 от ЗКС. Хипотезата на чл.3, ал.3 от ЗКС касае регистрирано в ЦПРС
лице, което ще бъде ангажирано с дейностите по ал.2, а други участници в
обединението, в което членува и то, ще изпълнява строителни и други дейности,
които не са подчинени на режима на ал.2. т.е. тези лица от обединението, които
ще бъдат ангажирани с дейности, които не представляват строежи от първа до
четвърта категория или отделни строителни работи, описани в НКИД, раздел „Строителство“ , не са засегнати от
правилото на чл.3, ал.2 от закона. В
този смисъл са Решение № 11460/11.11.2021г. по адм.д.№7507/2021г. VII отд; Решение № 8207/06.07.2021г. по
адм.д.№5283/21г. на VI отд., Решение №
752/28.01.2022г. по адм.д.№ 8122/21г., VII
отд. и др.
Конкретният
обект, предмет на процедурата касае строеж от втора група, трета категория.
Изискването към участниците, било то обединения или не, български или
чуждестранни, е ясно и не изисква от всички включени в обединения
лица да са регистрирани в ЦПРС, а само тези, които по същество ще изпълняват
строителството. Изискването е изцяло
в съответствие със закона, като
доказателство за това е и препратката в обявата
към чл.3 от ЗКС.
В случая кандидат в процедурата е обединение от двама участника – „ВИАГРУП“ ЕООД-гр.Плевен
и „ИНФРАКОНСТРУКТ“ ООД – Перник. Видно от договора за създаване на обединенrето (л.804- 808 от делото),
страните се уговорили, че „ИНФРАКОНСТРУКТ“ ООД – Перник ще изготви инвестиционния проект във фаза
работен и упражняването на авторски надзор, а
„ВИАГРУП“ ЕООД-гр.Плевен ще осъществи строителството на обекта.
По делото е приобщено и удостоверение от Камарата на строителите в
България – л. 833 от делото, че изпълнителя на строителството в
обединението е регистриран в ЦПРС за
строежи втора група.
Ето защо съдът
приема, че не налице процесното нарушение и наложената финансова корекция за
него е неправилна и незаконосъобразна.
По отношение на нарушението на чл.2, ал.2 вр. чл.
111, ал.7 от ЗОП, подведено като нередност по т.11 б.“б“ към Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от наредбата
използване на ограничително основание за отстраняване:
Възложителят е
изискал от участниците в процедурата при подаване на офертата, последната да
съдържа попълнени образците, изготвени от възложителя, като при непредставяне
на част от документите или непълнота на образците, участниците се отстраняват.
Съдът не възприема становището на РУО, че по този начин се ограничава участието
на кандидати в процедурата. Обратно изискването е гаранция за липса на
отклонение при подаването на документите и възпрепятства пропуск от страна на участниците, като в случай, че
последните се придържат към одобрената от възложителя документация би се
избегнало именно непълнота в
основната документацията.
По отношение на
предвиденото от Община Червен бряг изискване участник, без да е определен за
изпълнител, да избере сам формата на гаранцията за изпълнение или за авансово
предоставените средства, съдът не споделя изводите на наказващият орган, че по този
начин измества се етапа, при който се налага на участниците предварително да
изберат, начина, по който ще осигурят гаранцията, като се влошава изначално
положението на кандидатите, като последните следва да гарантират банкова
гаранция или определени парични средства без да са избрани за изпълнители.
Съгласно
законовите разпоредби на чл. 111, ал. 1 и ал. 4 от ЗОП
възложителите могат да изискат от определения изпълнител да предостави гаранция
за обезпечаване изпълнението на договора, като гаранцията следва да бъде
предоставена в една от следните форми: парична гаранция, банкова гаранция или
застраховка, която обезпечава изпълнението чрез покритие на отговорността на
изпълнителя. Участникът избира сам
формата на обезпечение, като възложителят не може да въвежда ограничения в тази
насока. Ограничително би било и
изместване на етапа относно обезпечаването на изпълнението на договора, ако
възложителят е въвел образци в документацията и изисква издаване на банкова гаранция
съобразно само този образец. Ако банката откаже да се съобрази да издаде
гаранцията в този образец, то това ще доведе до препятстване възможността на
този участник да му бъде възложена обществена поръчка или да търси други банки,
които биха съобразили образеца на възложителя. Последното съставлява
допълнителни ангажименти, които биха препятствали надлежно или навременно
участие.
В случая
възложителят не е посочил гаранцията за изпълнение в документацията за участие,
а е предоставил възможност за преценка от страна на кандидатите/участниците да
преценят коя от трите форми в чл.111, ал.5 от ЗОП ще ползват при евентуалното
сключване на договора. Основателно е възражението на оспорващия, че в началния
етап от процедурата от кандидатите е изискано единствено участниците да посочат
вида на гаранцията. По последния начин не се ограничават възможностите на кандидатите,
тъй като не ограничава участието на субекти.
Така поставено изискване и не създава
неравнопоставеност между участниците в процедурата, което е видно от обстоятелството, че в процедурата
са участвали голям брой кандидати.
Ето защо, съдът не
споделя
формирания от РУО правен извод за
нередност по т.11, б.“б“ към Приложение № 1 към чл.2,
ал.1 от наредбата.
Предвид липсата на нарушение, което да изпълва предпоставките на нередност, оспореното
Решение на Ръководителя на националния орган на програмата за трансгранично
сътрудничество „Интеррег V-А“ Румъния –
България 2014-2020г. с което е определена финансова корекция общо в размер на 5
722 320 лв. с ДДС, представляваща 25% от стойността на допустимите разходи по
договор за възлагане на обществена поръчка № 98-00-520/21.12.2020г. следва да бъде отменено като незаконосъобразно
и неправилно.
С оглед изхода на делото и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, следва да бъде осъдено МРРБ да заплати на
Община Червен бряг заплатената държавна такса в размер на 1 700 лв.
Мотивиран от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, девети
състав
РЕШИ:
ОТМЕНЯ по жалба на
Община
Червен бряг с Булстат *********, със седалище и адрес на управление: гр.Червен
бряг, ул.“Антим I“ №1,
представлявана от кмета д-р Ц.К., Решение на Ръководителя на националния орган
на програмата за трансгранично сътрудничество „Интеррег V-А“ Румъния – България 2014-2020г. зам.министър на
Министерство на регионалното развитие и благоустройството, по проект ROBG-306 „По-добра връзка на Александрия и Червен бряг
към TENT-Т мрежата“, Договор №36108/11.03.2019г., с което е определена финансова корекция общо
в размер на 5 722 320 лв. с ДДС, представляваща 25% от стойността на
допустимите разходи по договор за възлагане на обществена поръчка №
98-00-520/21.12.2020г.
ОСЪЖДА Министерството
на регионалното развитие и благоустройството, да заплати на
Община Червен бряг, Булстат *********, със седалище и адрес на управление:
гр.Червен бряг, ул.“Антим I“ №1, представлявана
от кмета д-р Ц.К., сумата от 1700 лева, представляваща платена държавна такса по делото.
Решението
подлежи на обжалване в 14 дневен срок от съобщаването му на страните пред
Върховния административен съд.
СЪДИЯ: /П/