Р
Е Ш Е
Н И Е
№ 1015 09.07.2021г.
град Бургас
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД–БУРГАС, първи състав, в
открито заседание на девети юни две хиляди двадесет и първа година, в състав:
Съдия: Димитър Гальов
Секретар: Кристина Линова
като разгледа докладваното от съдията адм. дело № 1006 по описа
за 2021 година, за да се произнесе,
взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.73,
ал.4 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЗУЕСИФ), във вр. с чл.145 и сл. от АПК.
Жалбоподателят–
Община Поморие, представлявана от кмета на общината, оспорва Решение за
определяне на финансова корекция от 31.03.2021г., издадено от Главния директор
на главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в Министерството на
околната среда и водите, в качеството на ръководител на оперативна програма
„Околна среда 2014 – 2020г.“
В жалбата се излагат възражения,
според които оспореното решение е неправилно, постановено при съществено
нарушение на административнопроизводствените правила и в противоречие с
материалния закон. Жалбоподателят заявява, че въпреки наличието на мотиви,
същите били абстрактни и не са обосновани с конкретни факти от процесната
обществена поръчка. Оспорва се извода на управляващия орган, че с поставеното
изискване към експерта „Ръководител на обекта“ се нарушават разпоредбите на
чл.59, ал.2 от ЗОП, във връзка с чл.2, ал.2 от ЗОП. Според жалбоподателя това
вменено нарушение не било обсъдено, с оглед конкретната проведена процедура,
при съобразяване на нейния предмет, стойност, обем и сложност, с което от страна на органа се допуска
нарушение на стандартите на чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ. Оспорва се наличие на
хипотезата на т.11, б.“б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от наредбата за
посочване на нередностите, защото не се и твърди от страна на този орган да са
приложени дискриминационни критерии /условия/. Според община Поморие, упрекът
на административния орган досежно поставеното изискване за
образователно-квалификационната степен „магистър“ коментирано от ръководителя
на управляващия орган през призмата на чл.163а от ЗУТ е неоснователен,
доколкото тази норма според жалбоподателя е неотносима. Наред с това, не е
налице пълно съвпадение или припокриване между фигурата на технически
правоспособните лица, в това число технически ръководител, по смисъла на
чл.163а от ЗУТ с фигурата на експерта „Ръководител на обекта“, по смисъла на
документацията за участие в обществената поръчка. Оспорващата страна сочи, че с
това условие е действала изцяло в рамките на оперативната си самостоятелност и
въведените критерии към участниците е обоснова от стремежа на Възложителя да се
стигне до най-качествен подбор на самите участници. Изискването за тази
образователна степен е оправдано от гледна точка на предмета, сложността,
стойността и обема на поръчката. В случаят, обектът съставлявал сложен
инфраструктурен проект, при предвидени СМР свързани с дейностите по ремонт и
реконструкция, във връзка с нарушения отточен режим в обхвата на републикански
път 1-9 и изграждане на дъждовен колектор, с цел опазване на Поморийското езеро
и запазване на съществуващата екосистема, флората и фауната в защитените зони
около него. Според оспорващата страна, това изискване е било съобразено и със
стойността на поръчката, която е висока- 604 564.54 лева, без ДДС, а това
условие обосновавало гаранция за осигуряване на ефективност при разходването на
публичните средства. Позовава се и на легалната дефиниция на §2, т.41 от ДР на
ЗОП, съгласно която професионалната компетентност е съвкупност от знания,
придобити въз основа на образование /квалификация/. Позовава се и на нормите на
Директива 2014/24/ЕС на ЕП и на Съвета от 26.02.2014г., според която по
отношение на техническите и професионалните способности, възлагащите органи
могат да налагат изисквания, с които да се гарантира, че икономическите
оператори притежават необходимите човешки и технически ресурси и опит за изпълнение
на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Прави аналогия и с
практика на Съда на ЕС. Изтъква се и съответствие на така направеното изискване
с нормите на чл.10, ал.4, т.3 от Наредбата за държавните изисквания за
придобиване на висше образование на образователно-квалификационна степен
„магистър“ по специалности от регулираната професия „инженер в инвестиционното
проектиране“ по част „Водоснабдяване и канализация“ на инвестиционните проекти,
с което се осигурява придобиването на умения за осъществяване на техническо
ръководство на строежи за ВиК системи, обекти и съоръжения. В подкрепа на
доводите си сочи и посоченото в ал.5, т.2 и т.4 от цитираната разпоредба на
този нормативен акт, според които обучението осигурява придобиване на
компетентности по извършване на организация и изпълнение на сгради, системи и
съоръжения, реконструкция и автоматизация на съществуващи ВиК системи, обекти и
съоръжения, като заявява, че именно степента „магистър“ осигурявала
придобиването на умения за експертна дейност по отношение на ВиК системи,
обекти и съоръжения. Именно тези дейности влизат в обхвата на процесната
обществена поръчка и с въвеждане изискването за такава образователна степен,
възложителя е спазил изцяло закона. Изтъква се и обстоятелството, че
поставеното от Възложителя изискване за магистърска степен на образование към
експерта „ръководител на обекта“ в случаят е формулирано не с оглед конкретна
специалност, а за заемане на позицията или длъжността „ръководител на обект“,
което налагало разграничение между понятията „специалност“ и „длъжност“.
Аргументирайки се с дефиницията на тези понятия, въведени в Заповед № РД01-931
от 27.12.2010г. на МТСП жалбоподателят сочи, че при формулиране на изискванията
спрямо тази позиция е акцентирано върху изискванията за заемане на длъжността,
с оглед естеството на съвкупността от функции и задачи, които заемащото
длъжността лице следва да изпълнява. В този смисъл, не е въведено изискване за
конкретната специалност на образованието, което да бъде притежавано. Прави се
съпоставка между нормите на ЗУТ и Националната класификация на професиите и
длъжностите, утвърдена със Заповед № РД01-931 от 27.12.2010г. на Министъра на
труда и социалната политика, като според втория нормативен източник се изисква
именно магистърска степен за заемане на длъжностите „Ръководител група в
строителството“ и „Началник строителен обект“, които били тъждествени със
заложеното в документацията на процесната обществена поръчка изискване
участниците да разполагат с определен екип от ръководни технически лица за
изпълнение на строителството и конкретно за „Ръководител на обект“. В случаят,
това поставено изискване засягало само един член от екипа на експертите, а не е
поставено към участниците в процедурата, както твърдял органа, поради което не
кореспондира и на чл.2, ал.2 от ЗОП тезата на ответния орган, доколкото това
изискване не дава необосновано предимство, нито необосновано ограничава
потенциалните участници в обществените поръчки. Допълнителни аргументи,
противопоставими на направените от органа изводи са и факта, че в поръчката са
подадени 3 броя оферти, което според жалбоподателя е показател за добро ниво на
конкуренция, а наред с това липсвало дори една оферта, която да е отстранена
поради въведените изисквания, нито е осъществено обжалване на решението за
откриване на процедурата и документацията или за определяне на изпълнител от
някое заинтересовано лице по предвидения ред. Оспорва се и твърдението на
органа за наличие на вреда на общия бюджет на Съюза, тъй като вмененото нарушение
не би могло да има финансово отражение. Не е доказано и наличието на възпиращ
ефект във връзка с поставените от Възложителя изисквания, като този извод на
органа също е немотивиран, според жалбоподателя.
Иска се отмяна на оспореното решение. Не се ангажират
други доказателства, освен приложените към административната преписка.
В съдебно заседание, общината – жалбоподател,
редовно призована, не изпраща представител. В писмена молба се заявява, че
оспорващата страна поддържа жалбата и пледира за отмяна на оспорения
административен акт. Претендират се сторените по делото разноски, а в условието
на евентуалност се прави и възражение за прекомерност на претендирано от
насрещната страна адвокатско или юрискунсултско възнаграждение. Представя
доказателства за сторените разноски и списък.
Ответната страна– Главния директор на главна дирекция „Оперативна
програма „Околна среда“ в Министерството на околната среда и водите, в
качеството на ръководител на оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020г.“,
редовно уведомен, се представлява от упълномощен процесуален представител.
Представя пълната административна преписка по издаване на оспорения акт. Изразява
становище за неоснователност на оспорването и пледира за отхвърляне на жалбата.
Претендира разноски по делото- присъждане на юрисконсултско възнаграждение.
Административен
съд–Бургас, като обсъди доводите и становищата на страните, след преценка на
събраните по делото доказателства, въз основа разпоредбите на закона, намери за
установено следното:
Относно допустимостта:
Жалбата е процесуално ДОПУСТИМА и подлежи на
разглеждане по същество. Оспореното решение има характер на индивидуален
админист-ративен акт– волеизявление на административен орган, пораждащо
неблагоприятни последици за адресата, с налагане на финансова корекция.
Жалбата е подадена от активно легитимиран субект – адресат на акта,
който е неблагоприятен за общината- жалбоподател и е налице правен интерес от
оспорването. Административният акт е издаден на 31.03.2021г. и е съобщен на
Община Поморие на същата дата, видно от положения четвъртит печат, съдържащ
входящ номер /л.17 от делото/, а жалбата е изпратена в преклузивния 14-дневен срок,
като е депозирана в деловодството на органа /МОСВ/ на 12.04.2021г., видно от отразеното
/л.6 от делото/. Относно тези факти
между страните въобще липсва спор.
ПО ФАКТИТЕ:
Между Ръководителя
на Управляващия орган на оперативна програма „Околна среда 2014- 2020г.“ /УО/,
от една страна и от друга страна – бенефициента Община Поморие, бил сключен
административен договор № Д-34-41 от 22.05.2020г. (л.114 и сл. от
делото), както следва:
2.1. УО
предоставя на бенефициента безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до
1 119 867.17 лева по процедура BG 16М1ОР002-3.008 „Подобряване на природозащитното състояние на видове в мрежата Натура
2000 чрез подхода ВОМР в територията на МИГ Поморие“ по приоритетна ос 3 „Натура 2000 и биоразнообразие“ на
оперативна програма „Околна среда 2014- 2020г.“, съфинансирана в размер до 85 %
от Европейския фонд за регионално развитие за изпълнение на проект ИСУН № BG 16М1ОР002-3.008-0001 „Интегрирани мерки за осигуряване на принос към поддържане/подобряване
на природозащитното състояние на видове и типове природни местообитания от
мрежата Натура 2000, целяща намаляване на установени заплахи и влияния за
видовете и местообитанията на МИГ Поморие“, като максималният размер на
безвъзмездната помощ по процедурата възлиза на 1 167 055.00 лева.
2.2. Проект ИСУН
№ BG 16М1ОР002-3.008-0001 „Интегрирани мерки за осигуряване на принос към поддържане/подобряване
на природозащитното състояние на видове и типове природни местообитания от
мрежата Натура 2000, целяща намаляване на установени заплахи и влияния за
видовете и местообитанията на МИГ Поморие“, наричан за краткост „Проектът“.
В договора се
сочи- в част 2.2.1, че стойността от 1 119 867.17 лева са разпределя,
както следва: 951 887.09 лева- от Европейският фонд за регионално развитие
и 167 980.08 лева- национално съфинансиране от държавния бюджет на
Република България.
Община Поморие
провела процедура/публично състезание по смисъла на чл.18, ал.1, т.1 от Закона
за обществените поръчки (ЗОП) с предмет „Изпълнение
на дейности по СМР, свързани с консервация и опазване на местообитания и видове
на територията на МИГ Поморие“, обявена с Решение № ОП-20-21 от 12.06.2020г.
Документацията за обществената поръчка била публикувана за неограничен и пряк
безплатен достъп на https://e-uslugi.pomorie.bg:7443/proc/ZopView.aspx?DosieID=477“.
По делото са
представени обявление за поръчка (л.43 и сл.), решение за откриване на
процедура (л.38 и сл.), изисквания към участниците (л.53 и сл. от делото).
В хода на
процедурата били подадени 3 оферти, както следва:
1. Оферта с подател „Солей 06“
ООД- гр.Варна;
2. Оферта
с подател „СМК Монтажи“ АД-гр.Бургас;
3. Оферта
с подател „Водоканалстрой-
Костови“ ЕООД- гр.Бургас;
В резултат на
проведената процедура, с окончателно Решение № Р-3 от 13.01.2021г. (л.83)
кметът на общината обявил класирането на участниците, съгласно получената комплексна
оценка, съгласно обявените критерии и утвърдената методика за оценка на
офертите. На първо място бил класиран участникът„Водоканалстрой- Костови“ ЕООД
и същият бил определен за изпълнител на обществената поръчка. Обществената
поръчка е възложена на дружеството с Договор за обществена поръчка за
строителство, изх. № Д-71 от 16.02.2021г. /л.86 и сл./.
С уведомително
писмо, изх.№ 2-010-0015-2-758 от 13.11.2020г. (л.21-22) относно осъществяване
на последващ контрол по законосъобразност на публично състезание по ЗОП за
изпълнение на строеж с предмет: „Изпълнение
на дейности по СМР, свързани с консервация и опазване на местообитания и видове
на територията на МИГ Поморие“ кметът на община Поморие бил уведомен, че е
установено нарушение с финансов ефект, както следва: Формулирано условие за
критериите за подбор, което необосновано ограничава участието на лица в
процедурата- нарушение на чл.59, ал.2 от ЗОП, вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП.
Ръководителят на УО изтъква, че тези ограничителни критерии се съдържат в
изискванията на възложителя /община Поморие/
към участниците, съгласно буква „Б“, т.2.2, според което участниците следва да
разполагат с експерт „Ръководител на обекта“, който следва да има висше
образоване, с образователно- квалификационна степен „магистър“, по специалност „Водоснабдяване и канализация“ или
„Хидроамелиоративно строителство“ или „Хидротехническо строителство“ или
„Пречистване на водите“ или „Водоснабдителни и канализационни мрежи и
съоръжения“ или „Промишлено и гражданско строителство“ или еквивалентна
специалност.
УО сочи в писмото
си, че така посоченото условие в критериите за подбор е заложено в нарушение на
чл.59, ал.2 от ЗОП, вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП. Позовава се на посочените
разпоредби на закона и обосновава извод, че така поставеното изискване за
образователен ценз /досежно степента „магистър“/ е ограничително, респективно
незаконно, аргументирайки се, че по този начин се препятства участието в
настоящата обществена поръчка на икономически оператори, разполагащи с лица с
дипломи за завършено висше образование за визираните специалности, със степен
„бакалавър“. Сочи се, че доколкото Законът за устройството на територията /ЗУТ/
не поставя изисквания относно степента на придобитото висше образование на
технически правоспособните лица, наети от строителите, възложителите не могат
да поставят по-завишени изисквания по силата на посоченото в нормите на чл.2,
ал.2 от ЗОП и чл.59, ал.2 от същия закон. По-нататък в писмото се сочи, че така
поставения ограничителен критерий е оказал или би могъл да окаже ограничителен
ефект върху икономическите оператори – потенциални изпълнители, разполагащи с
лица завършили висше образование по съответните специалности, но с по-ниска
образователно-квалификационна степен.
Органът сочи, че
съгласно чл.2, ал.2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите
нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или
изискване, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават
участието на стопански субекти, съответно не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. С така
поставените изисквания за степента на образованието, възложителят е установил
критерий, който не е съобразен с посочените законови норми.
В писмото,
управляващият орган описва, че е налице основание за налагане на финансова
корекция от стойността на разходите признати от УО на ОПОС за допустими за
финансиране, представляващи средства от ЕСИФ, по смисъла на чл.1, ал.2 от
ЗУСЕСИФ, а именно в размер на 5 % по Договор № Д-71 от 16.02.2021г., сключен с
изпълнителя на обществената поръчка „Водоканалстрой- Костови“ ЕООД, на стойност
604 564.54 лева, без включен ДДС, а като основание се сочи и нормата на
т.11, буква „Б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансова корекция и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕСИФ, приета с постановление на МС на РБ № 57 от 28.03.2017г., изм. И доп.,
ДВ, бр.19 от 06.03.2020г.
В писмото се изтъква
още, че са изключени хипотезите на т.11, буква „а“, „в“ и „г“ от цитираното
приложение към наредбата за посочване на нередности. Според ответника, в
случаят е налице минимално ниво но конкуренция- получени са 3 оферти.
Предоставен е
14-дневен срок, считано от уведомяването, за представяне на писмени възражения
по основателността на финансовата корекция и възможност за прилагане на
евентуални доказателства по преценка на бенефициента- община Поморие.
В отговор на така
изпратеното уведомително писмо, община Поморие изпраща такива писмени
възражения /л.31 и сл./, с които оспорва твърденията на УО за несъответствия с
приложимите законови разпоредби, респективно за нарушения с финансово влияние.
Позовава се на същите посочени от органа норми и през призмата на направеното
от своя страна тълкуване, общината оспорва допускането на нарушение на
посочените принципи.
Във възражението,
общината се позовава и на множеството специфики на поръчката. Изтъква се и
факта, че липсва отстраняване на участник по ограничителни критерии, които да са
основание за налагане на описаната корекция.
С писмо от 31.03.2021г.
е изпратено и решението за определяне на финансова корекция в посочения размер
5 % от средствата по Договор № Д-71 от 16.02.2021г., сключен с изпълнителя на
обществената поръчка „ВОДОКАНАЛСТРОЙ-КОСТОВИ“ ЕООД, на стойност 604 564.54
лева, без включен ДДС.
В мотивите на
оспореното решение (л.19-27) ръководителят на УО е възприел изложеното в
уведомителното писмо, като посочил, че в заложеното изискване в документацията
за участие досежно изискването за образователна степен „магистър“. Сочи се, че
УО на ОПОС изхожда именно от дадената легална дефиниция на §2, т.41 от ДР на
ЗОП относно понятието професионална компетентност, за да заключи, че
изискването към експерта „Ръководител на обекта“ да притежава степента
„магистър“ е завишено. В подкрепа на тази теза сочи, че сами по себе си
теоретичните познания, придобити от лица, завършили висшето си образование с
тази степен не дават достатъчно гаранция за това, че същите имат необходимата
експертиза за изпълнение на дейностите по поръчката предвид сложността и
специфичния им характер. Според ответника, освен знанията придобити по време на
придобиване сочената образователна степен, а и допълнителните квалификации,
както и уменията усвоени в процеса по упражняване на определена длъжност или позиция
в изпълнение на трудови, служебни и граждански правоотношения биха гарантирали
в пълна степен необходимата експертиза на лицата, които ще изпълняват
въпросните дейности. Позовава се на нормата на чл.163а от ЗУТ относно
техническата правоспособност на лицата, като според ответния орган,
единствената нормативно определена длъжност при изпълнението на СМР е фигурата
на техническия ръководител, съгласно чл.163а, ал.4 от ЗУТ, който следва да бъде
строителен инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните
работи и осигурява изпълнение на отговорностите по чл.163, ал.2, т.1-5 от
закона. Сочи се, че според изречение второ на чл.163а, ал.4 от ЗУТ, други
технически правоспособни лица по ал.2 могат да осъществяват специализирано
техническо ръководство на отделни строителни и монтажни работи съобразно
придобитата им специалност и образователно-квалификационна степен. При анализ
на така установените от законодателя изисквания и като отхвърлил възраженията
на общината, управляващият орган обосновал крайния си правен извод за допускане
на соченото нарушение, респективно неговата правна квалификация, а именно в
нарушение на чл.59, ал.2, вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП, което необосновано
ограничавало участието на потенциални участници в откритата процедура.
Органът анализира
нормативната уредба, като изтъква, че възложителите по принцип могат да решат
дали да поставят критерии и какви да са те, но при съобразяване на условията в
нормата на чл.59, ал.2 от ЗОП. Ограничаващо тази преценка е именно
императивното правило на чл.59, ал.2 от ЗОП, която указва, че поставените
критерии следва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на
поръчката.
На следващо
място, сочи че липсата на подадена жалба от участник в процедурата не е
задължително за установяване на факта дали и други лица не са имали интерес към
процедурата, тъй като подаването на жалба е субективно право, а неупражняването
му от даден участник или заинтересовано лице не може да обуслови законосъобразност
на така поставеното финансово условие. Сочи се, че незаконосъобразно
определения критерий се явява пречка и възпира от участие потенциални
заинтересовани страни именно поради поставеното ограничително условие.
Естеството на
нарушението не позволява да бъде установен точният размер на финансовата
загуба, т.е. финансовото отражение върху предоставената безвъзмездна помощ,
поради което следва да се приложи пропорционалния метод за определяне на
финансова корекция. Нарушението можело да бъде отнесено към групата нарушения,
посочени в т.11 „Използване на: - основанията за отстраняване, критерии за
подбор, критерии за възлагане, или – условия за изпълнение на поръчката, или –
технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от
настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците.
Буква б) от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на
нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни
фондове. За тази категория нарушения бил предвиден процентен показател на
финансовата корекция в размер на 5 % от посочената стойност на договора, без
ДДС.
Правни изводи:
Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
От приложената по
делото /л.105/ Заповед № РД-ОП-8 от 18.03.2021г. на Министъра на околната среда
и водите се установява, че именно издателят на оспореното решение- Гергана
Грозданова- и.д. главен директор на главна дирекция Оперативна програма „Околна
среда“ в МОСВ е определена да изпълнява функциите на ръководител на Управляващия
орган на оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, съгласно правомощията
регламентирани от правната уредба.
Административното
производството се е развило при провеждане от страна на управляващия орган на последващ
контрол по законосъобразност на проведено публично състезание по ЗОП, за
изпълнение на строеж с описания по-горе предмет и сключеният с изпълнителя
договор. При анализа на представената документация по възлагане на обществената
поръчка била установена нередност, до бенефициента е било изпратено
уведомително писмо за откриване на производство по налагане на финансова корекция,
като му е предоставен срок за възражения и ангажиране на доказателства, изцяло
в унисон с изискването на чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ за уведомяване на бенефициента за
откриване на това производство, респективно предоставените му процесуални права
в процедурата. В конкретния случай срокът, предоставен за възражения е
14-дневен от датата на получаване на писмото, т.е. същият е съобразен със
законовото изискване. Предявените възражения са надлежно обсъдени от
административния орган в оспореното решение.
Действително,
както сочи общината, в хода на процедурата по провеждане на обществената
поръчка законът предоставя на възложителя т.нар. оперативна самостоятелност за
определяне на критериите спрямо потенциалните участници.
Вярно е, че съгласно чл.58, §4 от Директива 2014/24/ЕС „По отношение на техническите и професионалните способности възлагащите органи могат да налагат изисквания, с които да се гарантира, че икономическите оператори притежават необходимите човешки и технически ресурси и опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество“.
„Възлагащите органи могат по-специално да изискват
икономическите оператори да притежават достатъчен опит, удостоверен
чрез подходящи свидетелства за изпълнени в миналото поръчки. Възлагащият
орган може да приеме, че икономическият оператор не притежава необходимите
професионални способности, когато е установил, че икономическият оператор има
конфликт на интереси, който може да се отрази неблагоприятно на изпълнението на
поръчката. „
„При процедурите за възлагане на обществени поръчки
за доставки, изискващи проучване на терена или инсталиране, за услуги или за
строителство, професионалните способности на икономическите оператори да
предоставят услугата или да изпълнят инсталирането или строежа могат да бъдат
оценявани по отношение на техните умения, ефективност, опит и надеждност.“
Тази
самостоятелност обаче е обвързана от императивни ограничения по чл.59, ал.2 от
ЗОП, които в действителност са били нарушени от страна на възложителя
/жалбоподател/.
От една страна, за да обоснове тезата си, че
не е нарушил изискванията на ЗОП възложителят сочи, че с така поставеното
изискване за образователен ценз на експерта /да притежава степен “магистър“/, в
позицията „ръководител на обекта“ се гарантира качественото изпълнение на
дейностите, респективно се позовава на регламентираното от закона и
европейската директива възможност да поставя изисквания в тази връзка,
респективно така поставеното условие за притежавана образователна степен било
обусловено от сложността на поръчката. Тези доводи не намират опора в
нормативната уредба. Това е така, защото въведеният от оспорващата страна
критерий за образователно-квалификационна степен „магистър“ сам по себе си не
би могъл да удостовери наличието на изискуем „опит, умения“, с оглед описаното
по-горе в текста на европейската директива на която се позовава възложителят. В
случаят, с така обективираното изискване се поставя само едно формално условие,
неизпълнението на което е достатъчно условие за отстраняване на подалия офертата
кандидат. В този смисъл, не биха били допуснати въобще до участие в самата
процедура по същество оператори, които не представят данни за наличие на лице с
образование и изискуемата от възложителя магистърста степен, което със
сигурност е възпиращо и за подаване на документация. Липсата на отстранени
участници, на това основание не може да обуслови извод, че такива потенциални
участници не са имали желание да участват в публичното състезание. Не е логично
да се очаква подаване на оферти от страна на участници, които не отговарят на
поставените условия, при положение, че не могат да удостоверят наличието на
цитираната образователно-квалификационна степен на лице, натоварено с функциите
„Ръководител на обекта“.
При положение, че
установяването на изискуемия образователен ценз /образователно- квалификационна степен „магистър“/ е условие за
участие, няма как да се очаква такива кандидати да подават оферти, които след
това да бъдат отстранени, т.е. поначало подаването им би било безпредметно. В
този смисъл, с възражението си, че липсват отстранени участници на това
основание, възложителят не държи сметка за точния смисъл на критериите, които
законът допуска да бъдат поставяни към кандидатите, съгласно чл.59, ал.1 от ЗОП
и цитираната европейска директива. Така поставеното изискване не може да се
третира по друг начин освен като ограничителен критерий, както правилно изтъква
управляващия орган.
Колкото до броя
на офертите и обоснования в тази връзка извод за това дали проведената
обществена поръчка се е състояла при минимално ниво на конкуренция или покрива
изискването на закона за насърчаване на свободната конкуренция, следва да се
отбележи следното:
Действително,
полученият брой оферти сам по себе си не може да доведе до извод за минимална
конкуренция, още повече, че този брой не зависи от волята на възложителя по
принцип, но това автоматично не опровергава констатацията на административния
орган, че така поставеното условие за участие е ограничително. Оценката на
констатираното нарушение не се състои във формално съпоставяне на броя на
офертите между една или друга общинска поръчка. Обоснованият от страна на
ответния орган извод за занижена конкуренция не се основава просто на
аритметични показатели /брой на офертите в една или друга процедура/, а на
факта, че така поставеното ограничително условие несъмнено повлиява на избора на
потенциалните участници да подадат оферти и след като при запознаване с
поставените условия потенциалните кандидати /икономически оператори/
констатират наличието на такова условие за притежаване на
образователно-квалификационна степен „магистър“ от страна на лицето „ръководител на обекта“ не би могло да се
очаква подаване на по-голям брой оферти, което в крайна сметка означава и
ограничаване на свободната конкуренция. Поставеното изискване за наличие на
магистърска степен само би намалило този потенциален кръг от участници. Както
вече бе отбелязано, сама по себе си тази степен не може да обоснове наличие на
по-голям опит или умения. Нещо повече, в случаят не се изисква наличие на по-висок
ценз /например допълнителна квалификация/
относно спецификите на осъществената дейност, свързана с опазване на
Поморийското езеро и запазване на съществуващата екосистема, флората, фауната,
както и на защитените зони около него, от което да произтича връзка между
спецификата и сложността на проекта и изискването за образователно-квалификационна
степен „магистър“. Изброените технически специалности, за които се
изисква посочената степен имат отношение именно към естеството на извършвани
строително-монтажни работи, но не и по въпроси от областта на екологията,
орнитологията или други области на науката, с оглед запазване на местообитанията,
фауната и/или флората, поради което доводите на жалбоподателя, с оглед
корелация на така поставеното условие и спецификите и сложността на поръчката,
са неоснователни.
За посочения експерт „ръководител на обекта“ необосновано се
изисква наличие на магистърска степен на висше образование по изброените специалности
/или еквивалентна/, което ограничава кръга от потенциалните заинтересовани
лица, които биха могли да изпълнят поръчката с ръководител на обекта, с наличен
професионален и специфичен опит, но с по-ниска образователно- квалификационна
степен от магистърска степен, например „бакалавър“. Видно от характера на
изпълняваните дейности, относим за доказване на качеството на изпълнението им е
по-скоро специфичния и/или професионалния опит на даден експерт, доколкото и
този опит би могъл да бъде придобит от съответния експерт, притежаващ висше
образование по изискваната от възложителя специалност, но с образователно
-квалификационна степен „бакалавър“.
Съгласно чл.73,
ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с
мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.
Изложеното до тук
мотивира съдът да приеме, че процесното решение е издадено от компетентен
административен орган, с оглед цитираната оправомощителна заповед. Спазена е
установената от закона писмена форма. Актът е мотивиран, посочени както
фактическите, така и правни основания за неговото издаване. Описана е
установената фактическа обстановка и доказателствата, въз основа на които са
установени фактите, цитирани са правните норми, послужили като основание за
постановяване на административния акт. Налице са реквизитите по чл.59, ал.2 от АПК. В заключение, съдът намира, че не са допуснати съществени нарушения на
административнопроизводствените правила в хода на административното
производство.
Относно приложението на
материалния закон:
Административният орган обосновава извод за наличие на нарушения, на
приложимите към извършваната обществена поръчка норми от ЗОП.
Посочена е хипотезата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ – нередност,
съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава
четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента,
което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.
Съгласно чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ, нередностите по т.9 се посочват в акт на
Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на
чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности,
представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните
показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове,
приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила
от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г.
В настоящия случай е констатирана нередност, съставляваща нарушение, а именно наличие на незаконосъобразен критерий за подбор.
Това изискване е квалифицирано като нарушение на чл.59, ал.2, вр. с чл.2,
ал.2 от ЗОП.
Съгласно чл.59, ал.2 от ЗОП „Възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците
само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на
възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са
съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато
обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от
обособените позиции трябва да съответстват на предмета,
стойността, обема и сложността на съответната позиция.“
Според основен принцип на закона- чл.2, ал.2 от ЗОП „При възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да
ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават
необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански
субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета,
стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Очевидно е, че в така
цитираните текстове на закона, определящи параметрите, в които възложителите
могат да поставят условия към потенциалните участници не се включва въвеждането
на изискване за образователно-квалификационна степен, за която законодателят не
въвежда подобно условие, с оглед техническата правоспособност на лицата, които
следва да извършват описаната от възложителя дейност. Въвеждането на формален
праг за притежаване на образователно-квалификационна степен на експерта
„ръководител на обекта“, по никакъв начин не съответства на законовите
изисквания за изпълнение на тази дейност, тъй като в нормативната уредба
подобни условия не се съдържат. Въвеждането на образователно-квалификационна
степен, през призмата на която да се преценят способностите на експерта-
ръководител, неговия опит и възможности не кореспондира на спецификите и
сложността на проекта, както твърди жалбоподателя, защото не допринася за
удостоверяване на негов опит и умения в научната материя относно запазване на
Поморийското езеро и съществуващата екосистема, флората, фауната, както и на
защитените зони около него, предвид факта, че и степента „магистър“ се отнася
за квалификационна степен на техническа, а не на биологическа или екологична специалност.
В изпълнение на предоставената от закона оперативна самостоятелност възложителят може да изисква удостоверяване на изискуемия опит и стаж на съответните експерти, а в случаят с така поставеното условие само се поставя едно формално изискване, без наличието на тази степен да е в корелативна връзка със сложността и спецификите на проекта, с оглед контекста на изложеното. При тези констатации, самото наличие на степен „магистър“ на някоя от изброените технически специалности /или еквивалентна на цитираните/, не може сам по себе си да служи като критерий за удостоверяване на необходимия опит и стаж у експерта "ръководител на обекта“ относно спецификите на процесния проект, респективно предмета на осъществената обществена поръчка. С определянето на такъв строго формален критерий се измества фокуса от законово допустимите критерии, като вместо детайлизиране на същите се посочва съвсем различно условие за допустимост на кандидата, което не кореспондира на така зададените от закона насоки.
В процесното решение, административният орган отнесъл това нарушение към т.11
на Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, според който видът нередност е:
„Неправомерни критерии за подбор и/или
критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията
за участие“. На следващо място, описанието на нередността е конкретизирано
по буква „б“, според която: „случаите, при които са приложени дискриминационни
критерии/условия/ специфи-кации, но е налице минимално ниво на конкуренция,
т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на
критериите за подбор“. За посоченото нарушение Наредбата
предвижда показател в корекцията от 5 %.
Крайният извод в случая е, че обсъжданото изискване като критерий за подбор е ограничително за конкуренцията, несъответно на спецификата, сложността и предмета на обществената поръчка. Това прави обоснована, констатацията на административния орган за допуснато нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, според който при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.
Допуснатото нарушение е на национално право, което обаче е свързано с правото на Съюза, тъй като по силата на §3, т.1 от ДР на ЗОП, този закон въвежда изискванията на Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 г. за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (ОВ, L 94/65 от 28 март 2014 г.). Следва да се посочи още, че според дефиницията за нередност по чл.2, т. 36 от Регламенти № 1303/2013, такава е налице когато установеното нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. Конкретното нарушение има финансово отражение, доколкото при неспазване на принципите за възлагане на обществени поръчки, възложителят е ограничил неопределен, потенциален кръг участници да подадат оферта, като по този начин действително понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. Това по естествен начин води до ограничаване подаването на икономически по-изгодни оферти и закономерно предпоставя вреда на националния бюджет и на бюджета на ЕС.
Изрично и във връзка с възраженията на жалбоподателя следва да се
подчертае, че въпреки признатата оперативна самостоятелност при определяне на
изискванията към участниците, възложителят на обществената поръчка не може да
дерогира законови изисквания, които гарантират законосъобразно протичане на
процедурата по избор на изпълнител на всяка обществена поръчка, а в случая,
чрез въвеждането на ограничителния критерий за подбор е нарушен принципът
обективирани в чл.2, ал.2 от ЗОП.
Именно защото легалната дефиниция §2, т.41 от ДР на ЗОП описва професионалната
компетентност, като съвкупност от знания, придобити въз основа на образование и
квалификация и умения, усвоени в процеса на упражняване на длъжност или позиция
в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения, не би могло
наличието на степента „магистър“ да обоснове такава компетентност сама по себе
си, без да се съпоставят другите факти и обстоятелства свързани с притежавания
опит и реализацията на експерта. Каквито и да са знанията, уменията и
възможностите на съответния експерт обаче, липсата на изискуемата степен
„магистър“ в случаят е ограничаващо условие, да се подадат оферти от
икономически оператори, които разполагат с подобни подготвени и опитни лица и
точно в това се състои същността на нарушението. Не обосновава различен извод и
посочената от жалбоподателя съдебна практика на СЕС, на която се позовава.
Колкото до анализа на фактите и обстоятелствата, свързани с разграничение
на специалности и длъжности и цитираната Заповед № РД01-931 от 27.12.2010г. на
МТСП следва да се отбележи, че обсъждането на понятието длъжност в случаят е
неотносимо към спора, предмет на делото. Това е така, защото в процесният казус
не става въпрос за заемане на „длъжност“, като основна структурна единица.
Както е известно икономическите оператори, кандидатстващи за обявената
обществена поръчка са търговски дружества и частноправни субекти, които биха
могли да уреждат правоотношенията си със заетите по тези дейности лица по
различен начин, включително чрез граждански договори. В случаят, въобще не става
въпрос за изисквания относно заемане на конкретна длъжност, нито се иска
„назначаване“ на съответно лице на конкретна длъжност, а става въпрос за съвкупност
от дейности, функции и задачи, които следва да осъществява т.нар. в материалите
на обществената поръчка „ръководител на
обекта“, поради което обсъждането на изискванията за заемане на една или
друга конкретна длъжност посочена в националния класификатор на професиите и
длъжностите поначало е безпредметно.
Отделен е въпроса, че изискванията на законодателя относно лицата с призната техническа правоспособност обективирани в нормите на ЗУТ въобще не съдържат подобно указание /относно въведената от възложителя образователно-квалификационна степен „магистър“/, с оглед възможността на лице със съответното техническо образование да изпълнява подобна дейност, функции и задачи, респективно наличието на такава степен да бъде формално условие за участие в проект, като процесния.
Законосъобразното налагане на финансова корекция, изисква същата да бъде
правилно определена както по основание, така и по размер. В конкретния случай
органът е уточнил, че естеството на нарушението не позволява да се установи
точният размер на финансовата загуба, поради което диференциалният метод за
определяне на финансовата корекция е неприложим. С оглед на това финансовата
корекция следва да бъде определена по пропорционалния метод, посочен в т.11, б.
„б“ (посочени като основание от административния орган в решението) от Приложение № 1 към чл.2, ал.1
от Наредбата, където е посочено, че за нередност от вида на процесната
„Използване на: – основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за
възлагане, или – условия за изпълнение на поръчката, или – технически
спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т.10 от приложението,
но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, като са приложени
дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на
конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и
отговарят на критериите за подбор, е предвиден показател в корекцията от 5 %.
В процесната хипотеза, констатираната нередност попада в т.11, която е в
раздел Първи „Обявление и документация за
обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“, поради което
спецификата на нередността и изследване на въпроса за наличие на финансов ефект
на така описаното нарушение се прави спрямо потенциалните участници, а не по
отношение на подалите оферта кандидати. В тази връзка, неотносими са и доводите
на жалбоподателя за липса на финансов ефект, предвид факта, че не са налице
отстранени участници на основанията, свързани с критериите за подбор.
В случаят, основата, от която органът е определил финансовата корекция,
са разходите, подлежащи за възстановяване по договора за възлагане на
обществената поръчка със стойност 604 564.54 лв., без ДДС. Същата е в
съответствие с разпоредбата на чл.5, ал.1 от Наредба за посочване на
нередностите, според който размерът на финансовата корекция се определя по
пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да
се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В този случай
за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо
засегнатите от нарушението разходи. В конкретния случай, засегнатите от
нарушението разходи са именно средствата подлежащи на възстановяване
/верификация/, съгласно стойността на договора, поради което съдът намира за
правилно определена основата за определяне размера на финансовата корекция.
Изложеното обуславя извод за законосъобразност на оспорения индивидуален
административен акт. Налице е и съответствие със заложената в чл.71, ал.1 от ЗУСЕСИФ цел – да се постигне или възстанови
ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия,
са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското
законодателство.
При този изхода от спора, в полза на ответника следва да се присъди
своевременно поисканото юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв.,
съобразно чл.25 от НЗПП, във вр. чл.78, ал.8 от ГПК и чл.37 от ЗПП, т.е. в минималния размер, с оглед
фактическата и правна сложност на делото. В този смисъл, съдът счита, че следва
да определи възнаграждението за процесуално представителство на ответната
страна в посочения размер.
Ето защо, на основание чл.172, ал.2 АПК, Административен съд- гр.Бургас, първи състав,
Р Е Ш И:
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Поморие, представлявана от Кмета на
общината, против Решение от 31.03.2021г. за определяне на финансова корекция в
размер на 5 % от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за
допустими за финансиране разходи, представляващи средства от ЕСИФ, а именно съгласно
Договор № Д-71 от 16.02.2021г., сключен между Община Поморие и
„Водоканалстрой-Костови“ЕООД, на стойност 604 564.54 лева, без ДДС,
издадено от Ръководителя на УО на ОП „ОС 2014–2020г.“, като НЕОСНОВАТЕЛНА.
ОСЪЖДА Община Поморие, представлявана
от Кмета на общината, да заплати на Министерството на околната среда и водите
сумата от 100 /сто/ лева, разноски по
делото, за юрисконсултско възнаглраждение.
РЕШЕНИЕТО може да
се обжалва с касационна жалба пред Върховния административен съд на Република
България, в 14 -дневен срок от съобщаването му на страните.
СЪДИЯ: