Р Е Ш
Е Н И Е
Номер 1488/19.7.2019г.
Година 2019 Град Варна
В ИМЕТО НА НАРОДА
Варненският районен съд тридесет
и осми състав
На единадесети юли Година
две хиляди и деветнадесета
В публичното съдебно заседание в следния състав :
ПРЕДСЕДАТЕЛ : РОСИЦА ШКОДРОВА
като разгледа
докладваното от Председателя наказателно административен характер дело номер
2655 по описа за две хиляди и деветнадесета година.
Р Е
Ш И:
ПОТВЪРЖДАВА
НП №Р–10–536/20.05.2019 г., издадено от Зам. Председателя на Комисията за
финансов надзор, ръководещ управление „Надзор на инвестиционната дейност”, с
което на „В.ф.” ЕООД са наложени административни наказания имуществена санкция
в размер на 5000 лева, на основание чл.290 ал.9 т.16 от ЗПФИ; имуществена
санкция в размер на 5000 лева, на основание чл.290 ал.9 т.16 от ЗПФИ и
имуществена санкция в размер на 5000 лева, на основание чл.290 ал.9 т.16 от ЗПФИ.
Решението
подлежи на касационно обжалване пред Варненския административен съд в 14-дневен
срок от съобщаването му на страните.
РАЙОНЕН СЪДИЯ:
МОТИВИ:Производството
е с правно основание чл.59 и сл. от ЗАНН.
Образувано
е по жалба на „В.ф.” ЕООД против НП №Р–10–536/20.05.2019г., издадено от Зам.
Председателя на Комисията за финансов надзор , с което на дружеството са
наложени административни наказания имуществена санкция в размер на 5000 лева, на основание чл.290
ал.9 т.16 от ЗПФИ; имуществена санкция в размер на 5000 лева, на основание
чл.290 ал.9 т.16 от ЗПФИ и имуществена санкция в размер на 5000 лева, на
основание чл.290 ал.9 т.16 от ЗПФИ.
С жалбата се изразява становище, че наказателното постановление е незаконосъобразно, тъй като е постановено
при противоречие с материално правните разпоредби.
Счита се, че неправилно е прието , че не са
изпълнени изискванията на чл. 3 и 47 от Регламента относно предоставянето на
клиенти (вкл. потенциални такива) на информация относно брокера и неговите от
негова страна услуги. Наказващия орган ограничително търси изпълнението на
условията на чл. 3, ал. 2, б. .6* и б. .в" от Регламента само като
конкретни клаузи в сключените с клиентите договори и съответно неоткриването им
води до погрешното заключение, че клиента „не е дал изрично съгласие" за
предоставяне на информация чрез интернет страницата на дружеството и съответно,
че няма доказателство, че е информирал клиента за местата на уебсайта, на който
може да бъде открита всяка отделна информация.
В конкретните случаи се касае за сключени чрез
он-лайн платформа договори (дистанционно сключени договори), при които
технологията на откриване на сметка на клиента не допуска сключването на
договор с клиент без да бъде предварително запознат с информацията по чл. 47.
пар. 1. б, .а", б. „г". б. „ж“ и б.“з“ от Регламента и съответно
напълно се гарантира изпълнението на условията на чл. 3. пар. 2. б. „б“ и б.
„в" от Регламента. Клиентите на посредника „В.Ф.“ ЕООД са изрично
уведомени за всички обстоятелства по чл. 47
параграф 1 от Регламента, защото без запознаването на информацията в
този панел е невъзможно продължаването на технологичния процес при on-line
сключването на договор и откриването на сметка.
Клиентите на брокера- Тодор Драгомиров Янакиев,
Ramdi Abdeilah и Kwok Hon Kit изрично декларирали, че са запознати с обстоятелствата,
описани в чл. 47. пар. 1. б, .а", б. „г". б. „ж“ и б.“з“от Регламента
(вкл. за начина за уведомяване на приетите в тях изменения), както и с
обстоятелства, вкл. в Общите условия на инвестиционния брокер. Това е видно и
от изрични клаузи в договорите (т 8. 5; т. 10.2; т. 11.1, т. 12. 2, Анкетна
Карта, секция „Правни документи' и др.) в така сключените с клиентите договори,
както и в подписаните изрично и приложени към договорите декларации.
На следващо място се изразява становище, че
наказващия орган необосновано и в противоречие на Закона за пазарите на
финансови инструменти е приел, че деянието е обявено за административно
нарушение с чл. 290, ал. 1, т. 16 от ЗПФИ и съответно - погрешно е приложил
санкционната разпоредба на чл. 290, ал. 9, т, 16 от закона.
В цитираната разпоредба на чл. 290, ал. 1, т. 16 от ЗПФИ се предвижда наказание за „нарушение на приложими изисквания на регламент
на Европейския съюз, доколкото друго не в предвидено е закона.“
Разпоредбата на чл. 71 от ЗПФИ регламентира задължението
на инвестиционния посредник да предоставя преддоговорна информация на своите
клиенти и съответно закона предвижда за неговото нарушение размер на наказание
предвиден в чл. 290, ал. 1, т. 1 от ЗПФИ.
В този смисъл и при евентуалното потвърждаване на
наказателното постановление, следва да бъде изменено в частта на размера и
основанието на налаганата юридическа санкция.
На последно
място се счита, че наказващия орган е направил грешна преценка за липсата на
основания за приложението на чл. 28 от ЗАНН
Не са отчетени всички обстоятелства от значение по
случая: тежест и продължителност на нарушението; степен на отговорност на
лицето, отговорно за нарушението; финансово състояние на отговорното за
нарушението лице; размера на реализираната печалба или избегнатата загуба от
отговорното лице, вредите, нанесени на други лица и др.
Наказващият орган е направил погрешно заключение,
че се е опитал неуспешно да превъзпита инвестиционния посредник към спазване на
установения ред на държавно управление, като е била ангажирана неговата
административно-наказателна отговорност с издаването на НП №
P-10-138/07.02.2018г. (влязло в сила на 22/02/2018г.) без да уточнява в
процесното НП за какъв тип нарушение е санкцията.
С това наказателно постановление дружеството е било
санкционирано за съвсем друг тип административно нарушение. Така цитираното
наказателно постановление е неотносимо към настоящата административно
-наказателна преписка, защото на първо място визира нарушение на подзаконов
нормативен акт –наредба, а и касае съвсем друг вид нарушение.
Формулира се искане за отмяна на
наказателното постановление.
В
съдебно заседание процесуален представител на въззивното дружество поддържа
жалбата.
По
същество моли съда да отмени наказателното постановление, като поддържа
основанията за неговата отмяна , изложени с жалбата. В допълнение счита, че е
налице изключителна процесуална
предпоставка за отмяна на НП, а именно : заповедта за откриване на проверката
със съответното упълномощаване на тези длъжностни лица не визира въпросния
делегиран регламент. Делегирания регламент не е акт по прилагането на нито един
от изброенитe в заповедта актове, а той е всъщност делегиран регламент за
допълване на директива 2014/65 от ЕС и в този смисъл не е нито акт по
прилагане, нито по изпълнение, а е нормативен акт за допълване на цитираната
директива. В своята същност делегираните актове допълват или изменят съществени
елементи от законодателните актове на ЕС и по този начин са от неговия ранг, но
по никакъв начин не са правоприлагащи актове.
Представител
на въззиваемата страна оспорва жалбата.
По
същество моли съда да потвърди наказателното постановление ,като излага
подробни мотиви в подкрепа на това свое искане.
Съдът, след преценка на събраните по делото
доказателства, прие за установено от
фактическа страна следното:
Със Заповед №з-310/20.08.2018г. , издадена от
Зам. Председателя на Комисията за финансов надзор, ръководещ управление „Надзор
на инвестиционната дейност”, на св.Д. и св. С. било възложено извършването на
проверка на „В.ф.“ ЕООД за период от 01.01.2017г. до приключването й.
В изпълнение на заповедта била извършена
документална проверка , като с искане № 5,
изпратено на електронна поща, проверяващите изискали от инвестиционния
посредник копия на договорите, сключени с изрично посочени в искането клиенти,
сред които Тодор Драгомиров Янакиев,
Ramdi Abdellah и Kwok Hon Kit, както и други относими документи към сключените
договори, включително документи за идентификация на тези клиенти.
Изисканите документи били представени от
дружеството с електронно писмо на 31.10.2018 г.
При прегледа на предоставените документи било
установено, че лицата Тодор Драгомиров Янакиев; Ramdi Abdellah и Kwok Hon Kit
са сключили договори за инвестиционно посредничество с „В.Ф." ЕООД,
съответно на 28.06.2018г.; на 21.03.2018
г. И на 19.02.2018 г.
Сред
документите от досиетата липсвали такива, които да удостоверяват, че
инвестиционният посредник е предоставил значителна част от информация, която е
задължен да предостави на клиента си.
С оглед на това от „В.Ф." ЕООД допълнително
били поискани доказателства, че е информирал клиените, съгласно изискванията на
ЗПФИ и Делегиран регламент № 2017/565. На инвестиционния посредник е изпратен
въпросник с конкретни запитвания във връзка със задължението му да предостави
информация, към който въпросник е изискано да бъдат приложени копия от
документи, удостоверяващи изпълнението на изискванията.
Разпоредбата на чл. 47, параграф 1 от Делегиран
регламент № 2017/565 посочва каква информация инвестиционният посредник е
длъжен да предостави на клиента, като съгласно чл. 47, параграф 1, ал. 2 тази
информация се предоставя своевременно преди предоставяне на инвестиционните
услуги на клиента.
Попълненият от „В.Ф." ЕООД въпросник съдържа
данни, че инвестиционният посредник е предоставил на Тодор Драгомиров Янакиев,
Ramdi Abdellah и Kwok Hon Kit следната информация, изискуема съгласно чл. 47,
параграф 1 от Делегиран регламент № 2017/565:
- наименованието,
адрес и данни за контакт на посредника (чл. 47, параграф 1, б. „а" от
Делегиран регламент № 2017/565);
- издадения
лиценз и името и адрес за контакт на компетентния орган, който е издал лиценза
(чл. 47, параграф 1, б. „г" от Делегиран регламент № 2017/565);
- описание
на мерките, които посредника предприема, за да гарантира защитата на
клиентските активи, включително резюмирани данни относно всяка съответна
компенсация за инвеститора или схема за гарантиране на депозити, която се
прилага към инвестиционния посредник поради неговите дейности в държава членка
(чл. 47, параграф 1, б. „ж" от Делегиран регламент № 2017/565);
- описание
на политиката по отношение на конфликта на интереси (чл. 47, параграф 1, б.
„з" от Делегиран регламент № 2017/565).
„В.Ф." ЕООД е предоставил посочената по-горе
информация на клиентите единствено чрез електронната си страница -
www.Varchev.com.
Проверяващите установили, че съгласно разпоредбата
на чл. 3, параграф 2 от Делегиран регламент № 2017/565, когато в съответствие с
членове 46, 47, 48, 49, 50 или член 66, параграф 3 от регламента инвестиционен
посредник предоставя информация на клиент чрез уебсайт и тази информация не е
адресирана лично до клиента, той гарантира изброените в разпоредбата условия,
сред които и клиентът да е дал изрично съгласие за предоставяне на тази
информация в тази форма и да е уведомен по електронен начин за адреса на
уебсайта и за мястото на уебсайта, където може да бъде получен достъп до
информацията.
Проверката на документите, които са част от
клиентските досиета на Тодор Драгомиров Янакиев, Ramdi Abdellah и Kwok Hon Kit
показала ,че клиентите не са дали изрично съгласие за предоставяне на
информация чрез интернет страницата на посредника.
В т. 10 от
сключения договор между всеки от
клиентите и „В.Ф." ЕООД изрично било посочено, че съобщенията и
уведомленията се изпращат по електронна поща или чрез съобщение в съответната
платформа. Сред документите, които са част от досиетата на клиентите, липсвали
и такива, от които да е видно, че инвестиционният посредник е информирал
клиента за местата на уебсайта, на които може да бъде открита всяка отделна
информация.
Като е предоставил на клиентите информация,
изискуема съгласно разпоредбите на чл. 47, параграф 1, б. „а", „г",
„ж" и „з" от Делегиран регламент № 2017/565 чрез интернет страницата
www.Varchev.com, без да гарантира, че клиентите са дали изрично съгласие за
предоставяне на тази информация в тази форма и са уведомени по електронен начин
за адреса на уебсайта и за мястото на уебсайта, където може да бъде получен
достъп до информацията, „В.Ф." ЕООД е нарушил изискването на чл. 3,
параграф 2, б. „б" и „в" от Делегиран регламент № 2017/565 вр. чл.
47, параграф 1, б. „а", „г", „ж" и „з" от Делегиран регламент
№ 2017/565.
За констатираното св. С. съставила акт за
установяване на административно нарушение, в съдържанието на който описала
всяко от установените три отделни административни нарушения и посочила правната
им квалификация. АУАН бил надлежно предявен и връчен на представляващ
дружеството.
Срещу акта, в срока по чл. 44 от ЗАНН, постъпили
писмени възражения, които били преценени от наказващия орган като
неоснователни.
На 20.05.2019 г. Зам. Председателя на КФН,
ръководещ управление „Надзор на инвестиционната дейност” издал наказателното
постановление, в което изцяло възприел фактическата обстановка, приета в АУАН,
както и правната квалификация на извършените нарушения. На основание чл. 290
ал.9 т.16 от ЗПФИ на дружеството били наложени три отделни административни
наказания имуществена санкция в размер на 5000 лева.
Гореизложената фактическа обстановка се
установи и потвърди въз основа на следните доказателства: свидетелските
показания на св. Д.; св. С.; отчасти тези на св. Калъпов, които съдът кредитира
като безпристрастни и обективно
отразяващи възприятията на свидетелите при депозирането им пред съда; заповед
№з-310/20.08.2018г. , издадена от Зам. Председателя на Комисията за финансов
надзор, ръководещ управление „Надзор на инвестиционната дейност”; искане
№5;договори за търговия на международните финансови пазари чрез платформи за
електронна търговия; извлечения от сметки ;копие от влязло в сила наказателно
постановление срещу дружеството и др.
Съдът не кредитира показанията
на св. Калъпов, че тримата клиенти са
дали своето изрично съгласие да бъдат уведомявани за процесните обстоятелства
чрез интернет сайта на инвестиционния посредник и за мястото на интернет сайта,
където са обявени тези обстоятелства, предвид на факта, че това не се
установява от събраните по делото доказателства.
В показанията си св. С. е
категорична, че е проследила всички вътрешни процедури и практически е
прегледала какви панели се отварят, с което свидетелката е добила преки и
непосредствени впечатления от начина на сключване на дистанционния договор и
предоставянето на информация.
Показанията на св. С. са
депозирани от лице, незаинтересовано от изхода на делото и кореспондират с
всички приложени по делото писмени доказателства.
От друга страна св. Калъпов се
намира в положение на материална зависимост спрямо санкционираното дружество и
показанията му , освен като противоречащи на доказателствения материал по
делото, се преценяват от съда и като заинтересовани от изхода на делото.
Следва
да се отбележи и, че задълженията си инвестиционния посредник е следвало да
изпълни преди сключване на договора и преди цитираните клиенти да получат
информацията в съответствие с чл. 47 от Делегиран регламент № 2017/565, поради
което и е неотносима приложената разпечатка от „Откриване на реална сметка -
online.
При проверка на съставения акт за установяване на
административно нарушение и издаденото въз основа на него наказателно
постановление, съдът констатира, че същите са издадени при спазване на всички
срокове и процедури, предвидени в ЗАНН : Акта за установяване на
административно нарушение е съставен в тримесечния срок от откриване на
нарушителя, съобразно изискването на чл.34 ал.1 от ЗАНН; спазен е тридневния
срок за възражения по АУАН; наказателното постановление е било издадено в
рамките на предвидения в ЗАНН шестмесечен срок за издаването му, при наличието
на надлежно спиране на административнонаказателното производство. И акта за
установяване на административно нарушение и наказателното постановление съдържат
реквизитите по чл.42 и чл.57 от ЗАНН.
По АНП са събрани
доказателства в подкрепа на твърдените за извършени административни нарушения.
В съдържанието на съставения акт за установяване на административно нарушение
се съдържа подробно описание на всяко отделно нарушение, както и на
обстоятелствата на извършването му. Посочена е и правилната правна квалификация
по Закона за пазарите на финансови инструменти.
Административно наказващият орган правилно, въз основа на
събраните доказателства е приел, че се касае за извършени административни
нарушения и при определяне размера на административните наказания правилно е
определен такъв в минималния.
Що се отнася до наведените с жалбата и в съдебно
заседание основания за отмяна на наказателното постановление, съдът намери
същите за неоснователни предвид на следното :
Счита се, че неправилно е прието , че не са
изпълнени изискванията на чл. 3 и 47 от Регламента относно предоставянето на
клиенти (вкл. потенциални такива) на информация относно брокера и неговите от
негова страна услуги. Наказващия орган ограничително търси изпълнението на
условията на чл. 3, ал. 2, б. .6* и б. .в" от Регламента само като
конкретни клаузи в сключените с клиентите договори и съответно неоткриването им
води до погрешното заключение, че клиента „не е дал изрично съгласие" за
предоставяне на информация чрез интернет страницата на дружеството и съответно,
че няма доказателство, че е информирал клиента за местата на уебсайта, на който
може да бъде открита всяка отделна информация.
В конкретните случаи се касае за сключени чрез
он-лайн платформа договори (дистанционно сключени договори), при които
технологията на откриване на сметка на клиента не допуска сключването на
договор с клиент без да бъде предварително запознат с информацията по чл. 47.
пар. 1. б, .а", б. „г". б. „ж“ и б.“з“ от Регламента и съответно
напълно се гарантира изпълнението на условията на чл. 3. пар. 2. б. „б“ и б.
„в" от Регламента. Клиентите на посредника „В.Ф.“ ЕООД са изрично
уведомени за всички обстоятелства по чл. 47
параграф 1 от Регламента, защото без запознаването на информацията в
този панел е невъзможно продължаването на технологичния процес при on-line
сключването на договор и откриването на сметка.
Клиентите на брокера- Тодор Драгомиров Янакиев,
Ramdi Abdeilah и Kwok Hon Kit изрично декларирали, че са запознати с
обстоятелствата, описани в чл. 47. пар. 1. б, .а", б. „г". б. „ж“ и
б.“з“от Регламента (вкл. за начина за уведомяване на приетите в тях изменения),
както и с обстоятелства, вкл. в Общите условия на инвестиционния брокер. Това е
видно и от изрични клаузи в договорите (т 8. 5; т. 10.2; т. 11.1, т. 12. 2,
Анкетна Карта, секция „Правни документи“ и др.) в така сключените с клиентите
договори, както и в подписаните изрично и приложени към договорите декларации.
По така наведеното възражение следва да се
отбележи, че обвинението срещу дружеството не е за това, че не е
запознало клиентите си c изискуемата информация по чл. 47, параграф 1, б.
„а", „г", „ж" и „з" от Делегиран регламент № 2017/565), а е
за това, че предоставяйки въпросната информация чрез интернет сайта си не е
гарантирало, че клиентът е дал изрично съгласие за предоставянето на тази
информация в тази форма, както и не е гарантирало, че клиентът е уведомен по
електронен начин за адреса на уебсайта на ИП и за мястото на уебсайта, където
може да бъде получен достъп до информацията. Това са изисквания на чл. 3,
параграф 2, б. „б" и „в" във вр. с чл. 47, параграф 1, б. „а",
„г", „ж" и „з" от Делегиран регламент № 2017/565.
Безспорно
установено по делото е, че дружеството – инвестиционен посредник е предоставило
на клиентите си информацията по цитираните разпоредби чрез своя уебсайт, но
това не представлява изпълнение на изискванията на Делегирания регламент и на
ЗПФИ.
От
клиентските досиета на Тодор Янакиев, Ramdi Abdellah и Kwok Hon Kit е видно, че
ИП „В.Ф." ЕООД изобщо не е поискал от тези клиенти изрично съгласие за
предоставяне на информация по чл. 47, параграф 1, б. „а", „г",
„ж" и „з" от Делегиран регламент № 2017/565 чрез уебсайта, нито ги е
уведомил по електронен начин за адреса на уебсайта и за мястото на уебсайта,
където може да бъде получен достъп до информацията.
Изразява се становище, че наказващия орган
необосновано и в противоречие на Закона за пазарите на финансови инструменти е
приел, че деянието е обявено за административно нарушение с чл. 290, ал. 1, т.
16 от ЗПФИ и съответно - погрешно е приложил санкционната разпоредба на чл.
290, ал. 9, т. 16 от закона.
В цитираната разпоредба на чл. 290, ал. 1, т. 16 от ЗПФИ се предвижда наказание за „нарушение на приложими изисквания на регламент
на Европейския съюз, доколкото друго не в предвидено е закона.“
Разпоредбата на чл. 71 от ЗПФИ регламентира
задължението на инвестиционния посредник да предоставя преддоговорна информация
на своите клиенти и съответно закона предвижда за неговото нарушение размер на
наказание предвиден в чл. 290, ал. 1, т. 1 от ЗПФИ.
В този смисъл и при евентуалното потвърждаване на
наказателното постановление, следва да бъде изменено в частта на размера и
основанието на налаганата юридическа санкция.
Съдът
не споделя подобна позиция, доколкото се касае за нарушения, извършени от
юридическото лице, съставите на които не са изписани в самия ЗПФИ, а се
съдържат в делегиран регламент, и в този
смисъл правилно е приложена санкционната разпоредба на чл.290 ал.9 т.16 от ЗПФИ.
Счита
се, че наказващия орган е направил грешна преценка за
липсата на основания за приложението на чл. 28 от ЗАНН.
Съдът,
намери, че настоящия случай не показва занижена степен на обществена опасност в
сравнение с обичайните случаи от този вид. Напротив – в настоящия казус са
установени три отделни административни нарушения, както и е установено, че
дружеството е извършител и на друго административно нарушение, което независимо
, че не е от вида на санкционираните в настоящия казус, завишава степента на
обществена опасност на деянието и дееца и
изключва квалификацията на нарушението като „маловажен случай“.
Изразява
се позиция, че е налице изключителна
процесуална предпоставка за отмяна на НП, а именно : заповедта за откриване на
проверката със съответното упълномощаване на тези длъжностни лица не визира
въпросния делегиран регламент. Делегирания регламент не е акт по прилагането на
нито един от изброенитe в заповедта актове, а той е всъщност делегиран
регламент за допълване на директива 2014/65 от ЕС и в този смисъл не е нито акт
по прилагане, нито по изпълнение, а е нормативен акт за допълване на цитираната
директива. В своята същност делегираните актове допълват или изменят съществени
елементи от законодателните актове на ЕС и по този начин са от неговия ранг, но
по никакъв начин не са правоприлагащи актове.
Съдът не споделя подобна позиция, изхождайки от
факта, че делегиран регламент за допълване на
директива 2014/65 от ЕС, на практика е такъв за допълване на директива,
транспонирана в Закона за пазарите за финансови инструменти, поради което и
представлява акт по прилагане на Закона за прилагане на финансови инструменти.
В заповед №з-310/20.08.2018г. , издадена от Зам.
Председателя на Комисията за финансов надзор, ръководещ управление „Надзор на
инвестиционната дейност” изрично като обхват е включено спазването на
разпоредбите на ЗПФИ , цитираните в нея регламенти и актовете по прилагането им,поради което не е налице съществено процесуално
нарушение, водещо до отмяна на наказателното постановление, както счита
защитата.
Изложеното по- горе мотивира съда да потвърди
наказателното постановление като правилно и законосъобразно.
Водим от горното,
съдът постанови решението си.
РАЙОНЕН СЪДИЯ: