Р Е Ш Е Н И Е № 186
гр. Сливен, 28.09.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД СЛИВЕН, в публично заседание на петнадесети септември през две хиляди двадесет и втора година, в състав:
АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪДИЯ: СВЕТЛАНА ДРАГОМАНСКА
при секретаря Галя Георгиева и с участието на прокурора Иван Иванов, като разгледа докладваното от административния съдия адм. дело № 61/2022 г. по описа на Административен съд Сливен, за да се произнесе, съобрази следното :
Производството е по реда на чл. 73, ал. 4 вр. с чл.27 ал.1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по жалба от „Водоснабдяване и канализация Сливен“ ООД гр. Сливен, подадена срещу Решение от 14.02.2022 г., издадено от Ръководителя на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“ /ОПОС/, с което е установена нередност и на основание чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ вр. т. 11, б „а" от Наредбата за посочване на нередности е определена финансова корекция по пропорционалния метод в размер на 10% върху разходите, поискани за възстановяване от бенефициента и приети за допустими от УО на ОПОС за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. със средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, по договор № 11/20.11.2020 г. с изпълнител ДЗЗД „НИВЕЛ АКВА ПСОВ", сключен по обособена позиция № 2 в размер на 49 065,85 лв., които представляват разликата на наложената до момента ФК от 5% до достигане на 10% от стойността на разходите по договора.
В жалбата се твърди, че оспореното решение в частта за установено извършено нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7 от ЗОП, по Обособена позиция 1 и сключен Договор №10/20.11.2020 г., Обособена позиция 2 и сключения Договор №11/20.11.2020 г., както и в частта за налагане на финансова корекция е незаконосъобразно, постановено в противоречие с материалноправните разпоредби и при съществено нарушение на административнопроизводствените правила и несъответствие с целта на закона. Счита, че не е налице нарушение, изразяващо се в незаконосъобразна методика за оценка на офертите, като този извод е погрешен и УО е тълкувал изложените минимални и надграждащи критерии изолирано, не в тяхната цялост и без явна съпоставка между тях. Твърди, че Възложителят не е използвал показатели, които да дават неограничена свобода на избор, с което да се наруши конкуренцията при избор на изпълнител. Посочва, че възложителят се е съобразил с разпоредбата на чл. 70, ал. 5, като е използвал показатели, които са свързани с предмета на поръчката и се отнасят до различни етапи от жизнения цикъл на проектиране, строителство и авторски надзор. Счита, че липсват материалноправните предпоставки за налагане на финансова корекция, поради което предложението за налагането на такава се явява в противоречие със закона. Заявено е искане за отмяна на оспореното решение и за присъждане на направените по делото разноски.
В съдебно заседание оспорващият –„Водоснабдяване и канализация Сливен“ ООД гр. Сливен, редовно призован, се представлява от упълномощен п. п. – адв. С. Р. ***, който поддържа жалбата и моли да бъде уважена. Претендира разноски.
Административният орган – Ръководителя на УО на ОПОС, редовно призован, се представлява в съдебно заседание от г.е. Й. Т., п. ю., който счита жалбата за неоснователна и моли да бъде отхвърлена. Подробни съображения излага в писмени бележки, като счита, че оспореният акт е законосъобразен. Претендира разноски.
Представителят на ОП Сливен намира жалбата за неоснователна. Предлага да бъде потвърден атакувания административен акт.
Административен съд Сливен, след като обсъди и прецени наведените в жалбата доводи, становищата на страните и събраните по делото доказателства, и след като извърши проверка за законосъобразност на оспорения административен акт, приема за установено от фактическа страна следното:
„Водоснабдяване и канализация Сливен“ ООД гр. Сливен е бенефициент по процедура BG16M1ОP002-1.016-0008 „Изграждане на ВиК инфраструктура“ на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“ по договор за изпълнение на проект ИСУН № BG16M1ОP002-1.016-0008-С01 „Доизграждане и рехабилитация на ВиК инфраструктура в агломерации с население с над 10 000 еквивалент жители, попадащи в обхвата на ОТ „Водоснабдяване и Канализация - Сливен" ООД, сключен между УО на ОПОС и„Водоснабдяване и канализация Сливен“ ООД гр. Сливен.
С Решение № РД 07-302 от 11.06.2020 г. изх.№ РД-11-791/11.06.2020 г., издадено от Управителя на „Водоснабдяване и канализация Сливен“ ООД гр. Сливен, възложител съгласно чл.5 ал.4 от ЗОП, е открита процедура по възлагане на обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на инженеринг - проектиране, строителство и авторски надзор на обект Реконструкция на пречиствателни станции за отпадъчни води ПСОВ - Сливен на Агломерация Сливен и ПСОВ - Нова Загора на Агломерация Нова Загора, съгласно условията на ФИДИК Жълта книга, с две обособени позиции: Обособена позиция 1: Изпълнение на инженеринг - проектиране, строителство и авторски надзор на обект Реконструкция на пречиствателна станция за отпадъчни води /ПСОВ/ - Сливен на Агломерация Сливен, съгласно условията на ФИДИК Жълта книга;
Обособена позиция 2: Изпълнение на инженеринг - проектиране, строителство и авторски надзор на обект Реконструкция на пречиствателна станция за отпадъчни води /ПСОВ/ - Нова Загора на Агломерация Нова Загора, съгласно условията на ФИДИК Жълта". Проведена е открита процедура по чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Вследствие на процедурата са сключени два договора по всяка от обособените позиции, както следва : Договор № 10/20.11.2020 г. с изпълнител "Нивел Аква ПСОВ" ДЗЗД, с предмет: „Изпълнение на инженеринг - проектиране, строителство и авторски надзор на обект Реконструкция на пречиствателна станция за отпадъчни води /ПСОВ/ - Сливен на Агломерация Сливен, съгласно условията на ФИДИК Жълта книга“, на стойност 9 510 525, 47 лв. без ДДС; и Договор № 11/20.11.2020 г. с изпълнител "Нивел Аква ПСОВ" ДЗЗД, с предмет: „Изпълнение на инженеринг - проектиране, строителство и авторски надзор на обект Реконструкция на пречиствателна станция за отпадъчни води /ПСОВ/ - Нова Загора на Агломерация Нова Загора, съгласно условията на ФИДИК Жълта книга".
Със Заповед № РД-13 от 06.01.2022 г. на Министъра на околната среда и водите, издадена на основание чл. 25, ал. 4 от Закона за администрацията, чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ и чл. 5 от Устройствения правилник на Министерството на околната среда и водите, Г. С. – И.Д. Г. д. на г. д. „О. п. „О. с.“ в Министерството на околната среда и водите, е о. за р. на УО на О. п. „О. с. 2014 – 2020 г.“ и й е в. да и. ф. на р. на УО.
Във връзка с регистриран сигнал за нередност № 860 бил осъществен последващ контрол за законосъобразност на обществената поръчка с предмет: „Изпълнение на инженеринг - проектиране, строителство и авторски надзор на обект Реконструкция на пречиствателни станции за отпадъчни води ПСОВ - Сливен на Агломерация Сливен и ПСОВ - Нова Загора на Агломерация Нова Загора, съгласно условията на ФИДИК Жълта книга, с уникален номер в РОП ************ и сключени договори: За Обособена позиция № 1: Изпълнение на инженеринг - проектиране, строителство и авторски надзор на обект Реконструкция на пречиствателна станция за отпадъчни води /ПСОВ/ - Сливен на Агломерация Сливен, съгласно условията на ФИДИК Жълта книга - Договор № 10/20.11.2020 г. с изпълнител ДЗЗД „НИВЕЛ АКВА ПСОВ" на стойност 9 510 525,47 лв. без ДДС; Обособена позиция № 2: Изпълнение на инженеринг - проектиране, строителство и авторски надзор на обект Реконструкция на пречиствателна станция за отпадъчни води /ПСОВ/ - Нова Загора на Агломерация Нова Загора, съгласно условията на ФИДИК Жълта книга" - Договор № 11/20.11.2020 с "Нивел Аква ПСОВ" ДЗЗД на стойност 8 633 862,27 лв. без ДДС. С Писмо Изх. № 1-016-0008-4-1 от 07.01.2022 г. /л.22/ административният орган е уведомил бенефициента за сигнала за нередност, първоначалното становище на органа и предприетите мерки, както и в съответствие с чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, му е предоставил двуседмичен срок, за да направи своите възражения и да представи съответни доказателства. Възражение от бенефициента е изготвено и представено на УО с писмо изх. № РД-11-132/20.01.2022г.
С оспореното решение, издадено от ръководител на УО на ОПОС, са констатирани следните нарушения : 1/ установено нарушение на чл. 3, ал. 3 от Закон за камарата на строителите във връзка с чл. 2, ал 2 и чл. 59, ал. 6 от ЗОП, тъй като възложителя е формулирал ограничителни условия за участници-обединения в изискванията за Годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност, квалифицирано по т. 11, буква „б" от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, която засяга разходите по договор № 10/20.11.2020 г. с изпълнител ДЗЗД „НИВЕЛ АКВА ПСОВ", сключен по обособена позиция № 1; 2/ незаконосъобразна методика за оценка на офертите, с което се нарушава чл. 70, ал. 5 и ал. 7 ЗОП. Всяко от констатираните нарушения има отношение и към двете обособени позиции на обществената поръчка, квалифицирано по т. 11. б. „а" от Наредбата за посочване на нередности, която засяга разходите по договор №11/20.11.2020 г. с изпълнител ДЗЗД „НИВЕЛ АКВА ПСОВ". В резултат, с оспореното решение на бенефициента „Водоснабдяване и Канализация - Сливен" ООД, гр.Сливен е определена финансова корекция по пропорционалния метод само за обособена позиция № 2 в размер на 10% върху разходите, поискани за възстановяване от бенефициента и приети за допустими от УО на ОПОС за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. със средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, по договор № 11/20.11.2020 г. с изпълнител ДЗЗД „НИВЕЛ АКВА ПСОВ", сключен по обособена позиция № 2 в размер на 49 065,85 лв., които представляват разликата на наложената до момента ФК от 5% до достигане на 10% от стойността на разходите по договора.
В решението си УО е приел, че е налице незаконосъобразна методика, създаваща предпоставки за неравно третиране и разубеждаващо въздействие за потенциалните участници в процедурата, като не е определен резултатът, който следва да постигнат участниците при подготовката на техническите им предложения, за да е налице ефект от изпълнението на конкретната мярка за подобряване на контрола по доставката и гарантиране на качеството. Това водело до нарушаване на основни принципи в процедурата по възлагане на обществената поръчка, а именно публичност и прозрачност. Участниците не били поставени при равни условия, доколкото не били налице ясни критерии какви предложения ще получат най-висока оценка. За да бъде методиката за оценка законосъобразна, същата следвало да е установена по начин, обезпечаващ обективно, прозрачно и конкурентно класиране на офертите. Правният ефект на нарушаването на посочените принципи бил свързан с ограничаване на възможността на по-широк кръг заинтересовани лица да формират предварителна преценка за потенциалната си възможност за успешно представяне в процедурата. Приел, че заложените от възложителя надграждащи критерии за оценка са неясни.
Предвид изложеното, УО на ОПОС е приел, че се нарушава чл. 70, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП, което е квалифицирано като нередност по т. 11, буква „а“ от Наредбата за посочване на нередности, като при определяне размера на финансовата корекция е взето предвид, че с Решение от 28.01.2021 г., изпратено с писмо изх.1-016-0008-2-71/28.01.2021 г. на РУО на ОПОС на бенефициента „Водоснабдяване и канализация - Сливен" ООД е определена финансова корекция в размер на 5% върху разходите, приети от УО на ОПОС за допустими за финансиране със средства по ОПОС 2014-2020 г. и представляващи средства от ЕСИФ по договор №10/20.11.2020 г., на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ (регистрирана нередност с НИН ОПОС20/21/КФ/508), съобразявайки принципа на пропорционалност и разпоредбата на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕСИФ, е определена ФК в размер на 10% върху разходите, поискани за възстановяване от бенефициента и приети за допустими от УО на ОПОС за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. със средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, по договор № 11/20.11.2020 г. с изпълнител ДЗЗД „НИВЕЛ АКВА ПСОВ", сключен по обособена позиция № 2.
По делото по искане на оспорващото дружество е назначена, изслушана и приета съдебно-строителна експертиза изготвена от вещото лице и. М.З., която съдът кредитира като безпристрастно и компетентно изготвена. Вещото лице посочва, че съгласно документа „Критерии за възлагане на поръчката. Методика за определяне на комплексната оценка на офертите", който е неразделна част от документацията за провеждане на процедурата за избор на изпълнител, критерий за възлагане е оптимално съотношение между качество/цена. Офертите се оценяват въз основа на показатели, включващи качествени аспекти, свързани с предмета на поръчката-концепция за изпълнение и предложена цена. Концепцията за изпълнение се оценява, като първо се оценява дали предложението съдържа задължително изискуемите елементи, посочени в тръжните условия Техническото предложение за изпълнение на поръчката /Приложение 3.2 от документацията/ и определени като минимални. Всяка оферта, която отговаря на тези минимални изисквания, се оценява и за наличието на надграждащи обстоятелства, свързани с очаквано по-високо качество на изпълнение. Надграждащите обстоятелства са две:
1. Предложени мерки за осигуряване доставка на необходимите строителни продукти, предназначени за влагане в съответния строеж, и за извършване на входящ контрол за качество и съответствие на доставените продукти с предвижданията на инвестиционния проект и нормативните изисквания. За всяка една от предложените мерки следва да са посочени: същност и обхват на мярката, систематизиран план за прилагане, дейности, които се предвиждат за изпълнението й, експерт и/или служител, ангажиран с изпълнението на дейностите за прилагане на мярката с посочване на задълженията, очакван ефект от изпълнението на конкретната мярка за подобряване на контрола по доставката и гарантиране качеството и съответствието на материалите съобразно изискванията на възложителя;
2. Предложени мерки за осигуряване качеството на проектирането, строителството и авторския надзор. За всяка една от предложените мерки следва да са посочени: същност и обхват на мярката, систематизиран план за прилагане, дейности, които се предвиждат за изпълнението й, експерт и/или служител, ангажиран с изпълнението на дейностите за прилагане на мярката с посочване на задълженията, очакван ефект от изпълнението на конкретната мярка за гарантиране качеството на изпълнение на възложените дейности и на договора, действия на членовете на екипа за изпълнение на поръчката по контрол на изпълнението на предложения план за прилагане на мярката.
Оценка от 5 точки получава оферта, която освен че отговаря на задължителния минимум, включва дейности, свързани с първото надграждащо обстоятелство. Оценка от 10 точки получава оферта, която освен че отговаря на задължителния минимум, включва дейности, свързани с първото и второто надграждащи обстоятелства.
Въз основа на констатираното вещото лице заключава, че не е налице препокриване между обстоятелствата, които следва да бъдат посочени в минимално изискуемото съдържание на офертата и надграждащите обстоятелства, посочени в методиката за оценка на офертите, в частта техническо предложение.
Във връзка с поставената задача да изготви примерна оферта по поставените критерии за изготвяне на оферта, в частта относно техническото предложение в това число и по отношение на надграждащи обстоятелства, посочване на надграждащи обстоятелства, вещото лице е разработило такава в заключението си, въз основа на която посочва, че ясно се вижда разликата между задължителното съдържание и надграждащите обстоятелства.
Въз основа на установените по делото факти, съдът прави следните правни изводи:
Жалбата е допустима. Подадена в преклузивния срок по чл. 149, ал. 1 от АПК, от надлежна страна, при наличие на правен интерес и срещу индивидуален административен акт, който подлежи на съдебен контрол за законосъобразност.
Разгледана по същество жалбата е основателна.
Съображенията на съда в тази насока са следните:
След като е сезиран с оспорване при служебния и цялостен контрол върху законосъобразността на обжалвания административен акт съгласно нормата на чл. 168, ал. 1 от АПК съдът провери най-напред неговата валидност. Това се налага поради принципа на служебното начало в административния процес въведен с нормата на чл. 9 от АПК.
Оспореният административен акт е издаден от компетентен орган по смисъла на чл. 73, ал. 1 от ЗСЕСИФ. Спазена е установената от закона форма – актът е писмен и подробно мотивиран, посочени са фактическите и правни основания за издаването му. В административното производство, приключило с издаване на оспореното решение, не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Преди издаване на решението, УО е осигурил възможност на бенефициента да представи в разумен срок своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства, съобразно изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. В мотивите на решението е обсъдено направеното от бенефициента - „Водоснабдяване и канализация Сливен“ ООД гр. Сливен възражение, с оглед правилото на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ.
Макар валидно и процесуално законосъобразно атакуваното решение се преценява от настоящата съдебна инстанция като постановено в противоречие с относими материалноправни норми при следните съображения:
Материалната законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция се свързва с преценката налице ли е възприетото от ръководителя на УО на ОПРР основание за налагането и съответно правилно ли е определен размера на финансовата корекция. При служебно извършения контрол относно съответствието на акта с приложения материален закон, съдът съобрази, че за материалната законосъобразност на акт, с който се определя и налага финансова корекция, следва да се извърши проверка налице ли е соченото от органа основание за налагането й, на второ място, правилно ли е определен размерът на корекцията при прилагане на пропорционалния метод /какъвто е избрания в конкретния случай/ и налице ли са пречки за настъпване на разпоредените последици.
Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Дефиниция на понятието "нередност" се съдържа в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1083/2016г, според която: "нередност" е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, произтичащо от действие или бездействие на икономическия оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Безспорно по делото е обстоятелството, че оспорващото дружество има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество и като получател на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г.", оспорващият осъществява задължителните за него действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на полученото по програмата безвъзмездно финансиране, съставляващо средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Същият има качеството на бенефициер по договор за безвъзмездна финансова помощ по ОПОС, съфинансирана от ЕФРР и Кохезионния фонд на ЕС, по процедура BG16M1OP002-1.016 "Изграждане на ВиК инфраструктура" въз основа на административен договор, сключен с Министъра на околната среда и водите в качеството му на Ръководител на УО по оперативна програма "Околна среда 2014-2020", по силата на който договор "ВиК" ООД, гр. Сливен е финансирана по тази програма - проект ИСУН на обща на стойност – 133 326 939,91 лв., от които 81 228 571,41 лв. от Кохезионния фонд на ЕС, 14 334 453,81 лв., съфинансиране от държавния бюджет и 15 556 771,53 лв., собствени средства .
В изпълнение на задълженията си по този договор въпросният бенифициент и настоящ оспорващ, провежда открита процедура по реда на чл. 18, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Въз основа на нея е излъчен конкретен победител и са сключени два договора по двете обособени позиции за изпълнение на обществена поръчка от 20.11.2020 г.
За да наложи процесната финансова корекция, административният орган приема, че от фактическа страна има нарушения на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП - незаконосъобразна методика, тъй като същата е неясна, създава предпоставки за неравно третиране и разубеждаващо въздействие за потенциалните участници в процедурата, като не е определен резултатът, който следва да постигнат участниците при подготовката на техническите им предложения, за да е налице ефект от изпълнението на конкретната мярка за подобряване на контрола по доставката и гарантиране на качеството. Участниците не са поставени при равни условия, доколкото не са налице ясни критерии какви предложения ще получат най-висока оценка. За да бъде методиката за оценка законосъобразна, същата следва да е установена по начин, обезпечаващ обективно, прозрачно и конкурентно класиране на офертите. Правният ефект на нарушаването на посочените принципи е свързан с ограничаване на възможността на по- широк кръг заинтересовани лица да формират предварителна преценка за потенциалната си възможност за успешно представяне в процедурата. Нарушението засяга основните принципи, при провеждане и възлагане па обществени поръчки, а именно равно третиране, недискриминация и въвеждане на задължение за прозрачност.
Безспорно е, че чл. 70, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП изисква начинът за оценяване на всеки показател да дава възможност за обективно сравнение и оценяване, както и да предоставя на участниците достатъчно информация за правилата, в т. ч. да сочи начинът на оценяване на качествените показатели, които са количествено неопределими.
Възложителят е избрал критерий за възлагане на процесната обществена поръчка оптимално съотношение между качество/цена.
Съгласно Методика за оценка утвърдена от Възложителя :
2.1 Комплексна оценка
Комплексната оценка се определя на база следните показатели:
- Концепция за изпълнение (КИ), с максимална стойност 10 точки в комплексната оценка.
- Ценови показател (ЦП), с максимална стойност 10 точки в комплексната оценка.
Формулата, по която се изчислява „Комплексната оценка“ за всеки участник е:
КО=КИ + ЦП
Комплексната оценка има максимална стойност 20 точки.
Оценката по всеки един показател се закръгля до втория знак след десетичната запетая.
2.2 Определяне на оценката по показателя „Концепция за изпълнение“ (КИ)
Първо предложението за изпълнение на поръчката се проверява дали съдържа задължително изискуемите елементи, определени като минимални изисквания към съдържанието на предложението.
Предложение, което съответства на изискванията на Възложителя, се допуска до оценка.
Предложението за изпълнение на поръчката се проверява дали съдържа задължително изискуемите елементи, определени като минимални изисквания към съдържанието му, както и дали е налице съответствие между отделните елементи.
В протоколите от своята работа, комисията излага мотивите си за поставената оценка по всеки един критерий.
Оценките, които се поставят по показателя са – 1 точка, 5 точки, 10 точки.
Оценка от 1 точка се присъжда, когато офертата отговаря на изискванията към съдържанието на предложението за изпълнение на поръчката и е изготвена в съответствие с изискванията на Възложителя /техническата спецификация/
Оценката от 5 точки се присъжда на оферта, отговаряща на условията за оценка от 1 точка и в нея се установи наличието на обстоятелството под номер 1.
Оценката от 10 точки се присъжда на оферта, отговаряща на условията за оценка от 1 точка и в нея се установи кумулативното наличие на обстоятелствата под номер 1 и номер 2.
Обстоятелства, обосноваващи по-високо качество на изпълнение под № 1 са :
В предложената концепция за изпълнение са предложени мерки за осигуряване доставка на необходимите строителни продукти, предназначени за влагане в съответния строеж, и за извършване на входящия контрол за качество и съответствие на доставяните продукти с предвижданията на инвестиционния проект и нормативните изисквания. За всяка една от предложените мерки са посочени:
- същност и обхват на мярката;
- систематизиран план за прилагане на мярката (дейности, които се предвиждат за изпълнението й);
- експерт и/или служител, ангажиран с изпълнението на дейностите за прилагане на мярката (ако експертите по изпълнение на дейностите са повече от един – кой експерт коя от дейностите ще изпълнява) с посочване на задължения на експерта/служителя при изпълнението на всяка от посочените дейности;
- очаквания ефект от изпълнението на конкретната мярка за подобряване на контрола по доставката и гарантиране качеството и съответствието на материалите съобразно изискванията на Възложителя в Документацията за обществената поръчка и на нормативната уредба.
Всички предложени мерки е необходимо да отчитат спецификата на строежа – предмет на поръчката, и да са насочени към конкретната обществена поръчка, а не да са мерки от общ характер, т.е. да са приложими за всеки строеж, без значение на неговия обхват и специфични особености.
Обстоятелства, обосноваващи по-високо качество на изпълнение под № 2 са :
В предложената концепция за изпълнение са представени мерки за осигуряване на качеството по време на изпълнение на проектирането, строителството и авторски надзор. За всяка една от предложените мерки са посочени:
- същност и обхват на мярката;
- систематизиран план за прилагане на мярката (дейности, които се предвиждат за изпълнението й);
- експерт и/или служител, ангажиран с изпълнението на дейностите за прилагане на мярката (ако експертите по изпълнение на дейностите са повече от един – кой експерт коя от дейностите ще изпълнява) с посочване на задължения на експерта/служителя при изпълнението на всяка от посочените дейности;
- очаквания ефект от изпълнението на конкретната мярка за гарантиране качеството на изпълнението на възложените дейности и на договора като цяло съобразно изискванията на Възложителя в Документацията за обществената поръчка и на нормативната уредба;
- действия на членове на екипа за изпълнение на поръчката по контрол на изпълнението на предложения план за прилагане на мярката.
Всички предложени мерки е необходимо да отчитат спецификата на строежа – предмет на поръчката, и да са насочени към конкретната обществена поръчка, а не да са мерки от общ характер, т.е. да са приложими за всеки строеж, без значение на неговия обхват и специфични особености.
Видно от цитираната методика за оценка, че всеки кандидат ще получи 1 точка, ако офертата му отговаря на задължителното съдържание за изпълнение на поръчката и е изготвена в съответствие с изискванията на Възложителя. Ако кандидатът е предложил мерки описани в обстоятелствата под № 1, а именно са предложени мерки за осигуряване доставка на необходимите строителни продукти, ще получи 5 точки. Ако е предложил мерки, описани както в обстоятелствата под № 1, но и под № 2 ще получи 10 точки. В този смисъл е и заключението на вещото лице, което категорично посочва, че не е налице препокриване между обстоятелствата, които следва да бъдат посочени в минимално изискуемото съдържание на офертата и надграждащите обстоятелства, посочени в методиката за оценка на офертите, в частта техническо предложение, както и че ясно се вижда разликата между задължителното съдържание и надграждащите обстоятелства.
Следователно всяко от условията в методиката следва да бъде преценявано както самостоятелно, така и в логическата му взаимовръзка с останалите и с предмета на обществената поръчка. Следва да се отчете факта, че чрез надграждащите условия възложителят оценява начина на организация на изпълнителя като гаранция за качествено и срочно изпълнение на предмета на поръчката.
С оглед изложеното така заложените критерии не са неясни, поради което съдът намира, че възложителят не е допуснал нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП изразяващо се в незаконосъобразна методика, тъй като не се доказаха приетите за установени от органа фактически основания.
Следва извод за липса на нередност по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ вр. с т. 11, буква "а" от Наредбата. Съответно, не е осъществен вторият елемент от фактическия състав на нередността по смисъла на чл. 2 § 36 от Регламент № 1303/2013, с оглед на което преценка относно третия елемент от фактическия състав на нередността – нарушението има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, е недължима. След като възложителят не е допуснал соченото от органа нарушение, то липсва нередност, за която да бъде определена финансова корекция. Оспореният административен акт е издаден в противоречие с материалноправните разпоредби и в несъответствие с целта на закона.
При горните доводи обжалваното Решение за определяне на финансова корекция от 14.02.2022 г., издадено от Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“ се преценява от настоящата съдебна инстанция като незаконосъобразно, постановено в противоречие с относимите материалноправни норми и поради което същото следва да бъде отменено.
И двете страни са направили искане за присъждане на разноски по делото. С оглед изхода на спора на „Водоснабдяване и канализация - Сливен“ ООД, гр. Сливен следва да се присъдят разноски по делото в размер на 8 421 лева заплатено адвокатско възнаграждение, депозит за вещо лице и държавна такса.
Воден
от гореизложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд – Сливен
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ по жалба на „Водоснабдяване и канализация Сливен“ ООД гр. Сливен, Решение от 14.02.2022 г., издадено от Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“, с което е установена нередност и на основание чл.70 ал.1 т.9 от ЗУСЕСИФ вр. т. 11, б „а" от Наредбата за посочване на нередности е определена финансова корекция по пропорционалния метод в размер на 10% върху разходите, поискани за възстановяване от бенефициента и приети за допустими от УО на ОПОС за финансиране по ОПОС 2014-2020 г. със средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, по договор № 11/20.11.2020 г. с изпълнител ДЗЗД „НИВЕЛ АКВА ПСОВ", сключен по обособена позиция № 2 в размер на 49 065,85 лв., които представляват разликата на наложената до момента ФК от 5% до достигане на 10% от стойността на разходите по договора.
ОСЪЖДА Министерство на околната среда и водите да заплати на „Водоснабдяване и канализация Сливен“ ООД, ЕИК ******** с адрес гр. Сливен, бул. „6-ти септември“ № 27 сумата 8 421 (осем хиляди четиристотин двадесет и един) лева - разноски по делото.
Решението може да се обжалва с касационна жалба пред Върховен административен съд на Република България в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: