Решение по дело №1422/2024 на Административен съд - Варна

Производството е по реда на чл.208 и сл. от АПК, вр. чл.63в от ЗАНН.

Образувано е по касационна жалба на директора на ТД Митница Варна в Агенция „Митници“, подадена чрез ю.к. Г., против решение № 113 от 08.04.2024 г. на ДРС, постановено по НАХД № 20223120200169/2022 г., по описа на ДРС, І състав, с което е отменено Наказателно постановление /НП/ № 34 / 20. 05. 2021 г. на Директор Териториална дирекция „Северна морска“ в Агенция „Митници“ - старо /Териториална Дирекция „Митница Варна“ в Агенция „Митници“ – ново/, с което на „Нова Търговска Компания 2004“ АД, ЕИК *********, за нарушение разпоредбата на чл. 234, ал. 1, т. 1 от Закона за митниците /ЗМ/ и на основание чл. 234, ал. 2, т. 1, вр. ал. 1, т. 1 от ЗМ е наложена „имуществена санкция“ в размер на 12 738.01 /дванадесет хиляди седемстотин тридесет и осем лв. и една ст./ лева, представляваща 100 % от размера на избегнатите публични държавни вземания. Със същото решение в полза на дружеството са присъдени разноски в размер на 1 900 лв.

В касационната жалба се поддържа, че съдебният акт е незаконосъобразен, постановен при съществени нарушения на процесуалните правила и неправилно приложение на материалния закон. Твърди, че неправилно ДРС е приел, че при провеждане на административнонаказателното производство са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила при съставянето на АУАН и е нарушено правото на защита на нарушителя. Счита, че неправилно е прието, че не е спазено специалното правило на чл.40, ал.2 от ЗАНН, доколкото с писмо изх.№ 32-19565/20.01.2021г. на началника на МП Варна Запад двамата представляващи дружеството са били поканени да се явят за даване на обяснения и за съставяне на АУАН. Независимо, че в указания срок представляващите не са се явили за даване на обяснения и съставяне на АУАН, срещу съставянето на АУАН са постъпили възражения, във връзка с които с Разпореждане № 32-72455/04.03.2021г. директорът на ТД е разпоредил допълнително разследване. Касаторът твърди, че след като са обсъдени направените възражения, по никакъв начин не е нарушено правото на защита на дружеството.

За неоснователни счита и изводите на съда, че от страна на АНО не е доказано, че разработената от митническите органи методология е съответна на американския метод на измерване на консистенцията AOCS Cc 16-60, като от страна на жалбоподателя не са представени доказателства, които да оборват прилагането на този метод. Счита, че следва да се съобрази и обстоятелството, че по делото не е била назначена СХЕ, която да оборва констатациите на експертизата на ЦМЛ. Твърди, че видно от резултатите от извършеното от ЦМЛ изследване на консистенцията AOCS Cc 16-60, безспорно е установено, че изследваната проба има стойности, характерни за пластични мазнини, шортънинги и маргарини. В тази връзка посочва и постановеното Решение на СЕС от 15 юни 2023г. по дело С-292/2022г., образувано по сходен правен спор между същите страни, което не е съобразено от ДРС и е довело до необосновани изводи за недоказаност на нарушението по процесното НП. Твърди, че от решението на СЕС по дело С-292/22, следва категоричен извод, че митническата лаборатория е имала право да разработва своя аналитична процедура, както и че палмовото масло със съответните характеристики, които са цитирани, представлява шортънинг и следва да се класира в позиция 1517 КН. Твърди и че неправилно ДРС е приел, че митническите органи са разширили обхвата на тарифната позиция 1517 от КН, тъй като при определянето на тарифното класиране следва да се вземат предвид и ОБХС, като от тълкуването им и при прилагане на правила 1 и 6 от Общите правила за тълкуване на КН, следва извод, че класирането на процесната стока следва да се извърши в позиция 1517. Счита, че по безспорен и категоричен начин от събраните по делото доказателства е установено, че дружеството е осъществило състава на митническо нарушение по чл.234, ал.1, т.1 от ЗМ, като правилно е определен вида и размера на наказанието. Моли решението на въззивният съд да бъде отменено и да бъде потвърдено издаденото наказателно постановление, а в условията на евентуалност делото да бъде върнато за ново разглеждане от друг състав на същия съд. Прави и възражение за прекомерност на претендирания от насрещната страна адвокатски хонорар.

В открито съдебно заседание, касатора чрез процесуалния си представител твърди, че в решението на СЕС по дело С-292/22, са обсъдени точно релевантните за спора въпроси относно позиция 1511 и 1517 по Комбинираната номенклатура, като според разясненията по т.44 от Решението на СЕС, основна характеристика на стоките, които могат да попаднат в позиция 1517 е, че представляват смеси и продукти получени от мазнини и масла, и съответно тези продукти и смеси следва да са претърпели някаква различна операция, която е различна от рафинирането, за да бъде приет този тарифен код приложим към съответната стока. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Ответната страна – „Нова търговска компания 2004“ АД, чрез процесуалния си представител адв. Т., в отговор на касационна жалба оспорва същата като неоснователна. Счита, че при издаване на НП са допуснати множество процесуални нарушения. Сочи, че при първото разглеждане на делото е било доказано, че методът пенетрация не е достатъчен за доказване на структурата на стоката и на това, че продуктът е палмов шортанинг, съответно, че попада в позиция 1517. Поддържа подробно изложените съображения в тази насока в отговора на касационната жалба. Счита, че отказа на АНО да състави АУАН в присъствието на надлежно упълномощен представител на нарушителя е нарушило правото му на защита, тъй като го е лишил от възможност да направи възраженията си при съставянето на акта. Счита, че ЦМЛ е акредитирана да извършва изпитвания на животински и растителни мазнини и масла единствено по методите БДС EN ISO 5508, но не и чрез метод AOCS Cc 16-16, а именно изпитване за определяне на консистенцията на продукта, чрез измерване с пенетрометър. От друга страна сочи, че процесната стока не е хидрогенирана и не е химически променена, поради което не попада в тарифен код 1517, а следва да бъде класирана в глава 1511, така както е заявено от дружеството. Оспорва извода на АНО, че поради наличието на „текстуриране“ на стоката, същата представлява „палмов шортънинг“. Твърди, че т.н. „текстуриране“ е упоменато само и единствено в ОБХС, които не са нормативен акт. Позовава се на практика на СЕС по дело С-423/10 и сочи, че решаващият критерий за тарифното класиране на стоките по правило следва да се търси в техните обективни характеристики и свойства, определени в текста на позицията от КН и на бележките към разделите и главите. В тази връзка счита, че ДРС правилно е приел, че АНО е тълкувал разширително и произволно както приложението на Решението на СЕС по дело С-571/2012г., така и правилата за тарифното класиране на стоките, в резултат на което е издала незаконосъобразно НП. По изложените съображения отправя искане решението на Районен съд Девня като правилно и законосъобразно да бъде потвърдено като се присъдят сторените в настоящото производство разноски.

Представителят на Окръжна прокуратура – Варна дава заключение, че жалбата е неоснователна, поради което постановеното решение на Районен съд Девня като правилно и законосъобразно, следва да се потвърди.

Съдът, като прецени събраните по делото доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност, съотнесени към наведените касационни основания, прие за установено следното от фактическа и правна страна:

Производството пред ВРС е образувано по жалба на „Нова търговска компания 2004“ АД против наказателно постановление НП № 34 / 20. 05. 2021 г. на Директор ТД - СМ - АМ - старо /ТД - MB - АМ – ново/, с което на „Нова търговска компания 2004“АД, за нарушение на чл. 234, ал. 1, т. 1 от ЗМ и на основание чл. 234, ал. 2, т. 1, вр. ал. 1, т. 1 от ЗМ е наложена „имуществена санкция“ в размер на 12 738.01 лева, представляващи 100 % от размера на избегнатите публични държавни вземания

За да се произнесе по спора ДРС е установил от фактическа страна, че на 11.11.2020 г. на Пристанище Варна – Запад с м/к „Tomriz“ пристигнали контейнери № GCXU 2275268, № KKTU 8099593, № KKTU 8102357, № KKTU 8204889, № NYKU 9915466, натоварени със стока, общо 5 250 колета, бруто тегло 109 462. 50 кг. За нея на същата дата в Митнически пункт Варна – Запад била подадена митническа декларация за поставяне под режим „допускане за свободно обръщение“ № 20 BG 002002039663 R0. Стоката била декларирана като палмова мазнина МР 36 – 39, с код по Тарик **********, ставка на митото в размер на 9 %, въз основа на което били заплатени публични държавни вземания в размер на 13 647.86 лв. мито и 33 384.78 лв. ДДС, общо 47 932.64 лв. Получател на стоката било „Нова търговска компания 2004“АД. На 28.09. 2020 г. от стока от контейнер № BEAU 2762893 била иззета проба, изпратена в ЦМЛ – гр. София, където изготвили експертиза № 05 _ 02. 10. 2020 / 07. 01. 2021 г. Съгласно същата анализираното представлява пластична до твърда маслена маса /при стайна температура 25° С/, хомогенна структура, гладка кремообразна текстура, термично стабилна, без разслояване. Въз основа на получените резултати и експертна оценка, в съответствие с термините на глава 15 на КН е направено заключение, че изпитаната проба представлява палмов шортънинг - препарат, съставен само от палмово масло или негови фракции, химически непроменени и получен чрез текстуриране. Директорът на Дирекция „Митническа дейност и методология“ към ЦМУ дал становище, че въз основа правила 1 и 6 от Общите правила за тълкуване на КН на ЕС и предвид Обяснителните бележки към Хармонизираната система за описание и кодиране на стоките за позиция 1517, стока с гореописаните обективни характеристики се класира в код 15179099 на КН, различен от декларирания, като предвид състава, приложимият ТАРИК код е **********. Декларираният в митническата декларация код от позиция 1511 на КН не е коректен, тъй като тази позиция обхваща единствено палмовото масло и неговите фракции, сурови, дори рафинирани и химически непроменени. Анализираната стока обаче представлява продукт, съставен от палмово масло или негови фракции, които освен рафиниране са претърпели допълнителна необратима обработка, с цел модификация на кристалната структура, а именно текстуриране, който процес е специфично и единствено упоменат в Обяснителните бележки към Хармонизираната система за описание и кодиране на стоките за позиция 1517, като допустим именно за стоките от позиция 1517 на КН. До представляващите „Нова търговска компания 2004” АД била изпратена покана да се явят в 3 – дневен срок в Митнически пункт Варна – Запад за съставяне на АУАН, като същата била получена съответно на 21. 01. 2021 г. и 22. 01. 2021 г. На 25. 01. 2021 г. свид. Н. В. Д. се явил в Митнически пункт Варна – Запад, представяйки нотариално заверено пълномощно да представлява дружеството, вкл. и да дава обяснения, да подписва АУАН и да прави възражения, но бил отпратен от Началникът на пункта. На 30.01.2021 г. АУАН бил съставен в отсъствие на нарушителя, като впоследствие на 18. 02. 2021 г. бил предявен на представляващ. В срока по чл.44, ал.1 от ЗАНН били депозирани писмени възражения. Административнонаказващият орган приел констатациите на актосъставителя, като ангажирал отговорността на дружеството.

За да отмени процесното НП, ДРС е приел в мотивите си, че в хода на административнонаказателното производство са допуснати съществени процесуални нарушения, които са ограничили правото на защита на наказаното лице и са основание за отмяна на НП. ДРС е приел, че АУАН е съставен в отсъствие на нарушителя и при неспазване на императивните правила по чл.40, ал.2 от ЗАНН. Приел, че независимо, че ЦМЛ няма акредитация да изследва процесния продукт, тъй като липсва нормативно изискване тази лаборатория да подлежи на акредитация, а анализите, които извършва са за целите на митническия контрол, процесното НП, което е основано на експертизата, не може да се определи като незаконосъобразно само на това основание. Същевременно приел, че доколкото ЦМЛ е част от системата на митническите органи, нейното заключение не може да се кредитира безрезервно, тъй като е необходимо да не възниква каквото и да било съмнение за неговата обективност, компетентност и правилност, което в случая не е налице. В тази връзка съдът е отчел както големия интервал между вземане на пробата и изготвяне на експертното заключение, така и липсата на данни къде и как са били съхранявани изследваните пробите и естеството на продукта, което не е било отразено в експертизата. ДРС е счел и че не е доказано разработената и утвърдена от ЦМЛ лабораторна методология да е съответна на метода за измерване консистенцията на мазнини AOCS Сс 16-60. Същевременно относно естеството на стоката съдът кредитирал представеното становище от производителя на стоката, според което същата е чиста рафинирана, обезцветена и обезмирисена палмова мазнина, която не е хидрогенерирана и не е химически изменяна. ДРС е приел и че неправилно АНО се позовал и на Решение на СЕС по дело С-571/12, тъй като тълкуването на СЕС по него касае отменената разпоредба на чл.78 от Регламент № 2913/92, като в новия Митнически кодекс липсва аналогична разпоредба. Приел, че в случая е приложима разпоредбата на чл.190, § 1 от МК, която е ясна и според нея това правило може да се приложи само за количества, които са взети от една и съща митническа декларация. ДРС е приел и че така нареченото „текстуриране“ е упоменато само и единствено в Обяснителните бележки към Хармонизираната система, които според трайната национална и европейска практика не са нормативен акт, поради което митническите органи са разширили обхвата на тарифна позиция 1517 от КН като са добавили допълнителен критерий – т.нар. „текстуриране“, което не е упоменато никъде в КН и в забележките към нея, като се е позовал и на практика на СЕС. Същевременно съдът посочил, че възможността за определяне на нарушител и нарушение е възникнала още на 07. 01. 2021 г., когато е изготвено заключението на ЦМЛ - гр. София, а АУАН е съставен на 30. 01. 2021 г., когато все още не е бил е изтекъл 3 - месечния срок по ЗАНН.

Касационният състав на съда, след като обсъди събраните по делото доказателства, наведените от жалбоподателя касационни основания, доводите и становищата на страните и като извърши на основание чл. 218, ал. 2 от АПК служебна проверка на валидността, допустимостта и съответствието на обжалваното съдебно решение с материалния закон, намира за установено следното:

Касационната жалба е подадена в законоустановения срок, от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество е основателна.

Спорът, относно законосъобразността на НП № 34/20.05.2021г. е разгледан от ДРС, I-ви състав, по НАХД № 169/2022г., след като с Решение на Адм.съд – Варна № 687/17.05.2022г. по КНАХД № 372/2022г. е било отменено Решение № 73/03.12.2021г. по НАХД № 20213120200145/2021г. по описа на ДРС и делото е върнато за ново разглеждане с конкретни указания.

Оспореното в настоящото производство Решение на ДРС е постановено при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и неправилно приложение на материалния закон. Въззивният съд не е обсъдил и преценил в съвкупност събраните по делото доказателства, не е изяснил релевантните по спора факти и приложимото право, което е довело до невярно установяване на фактическата обстановка и необоснованост на изложените по съществото на спора изводи.

На първо място настоящият състав на Административен съд – Варна не споделя извода на ДРС за допуснато съществено процесуално нарушение още във фазата на образуване на административнонаказателното производство, а именно, че в нарушение на чл.40, ал.2 ЗАНН, АУАН е съставен в отсъствие на нарушителя, което е ограничило правото му на защита.

С покана изх. № 32-19565/20.01.2021г. представляващите дружеството са поканени да се явят в тридневен срок за даване на обяснения и за съставяне на АУАН. Видно от представените известия за доставяне поканата е връчена на К. Б. и М. Д., съответно на 21.01.2021г. и 22.01.2021г. Видно от докладна записка на началника на МП Варна Запад, на 25.01.2021г. се е явил агентът, представляващ вносителя, с искане да даде обяснения по случая, но е констатирано, че същият не е надлежно упълномощен /липсва пълномощно с нот.заверка/ да дава обяснения по случая и да подписва актове.

Във връзка с поканата дружеството е представило писмено становище - възражение от 29.01.2021г., в което е посочило съображенията си относно вярното деклариране на тарифния номер на процесната стока. Възраженията са обсъдени в издадения АУАН. Срещу АУАН също са постъпили писмени възражения с вх.№ 32-61318/23.02.2021г., а с Разпореждане рег. № 32-72455/04.03.2021г. АНО е разпоредил извършване на допълнително разследване.

Предвид горното на нито един етап от производството дружеството не е било лишено от възможността да се защитава срещу констатациите на митническите органи, обосноваващи вмененото митническо нарушение, като е спазена и процедурата по чл.40, ал.2 от ЗАНН.

От друга страна съдът споделя направеното в касационната жалба възражение, че въззивната инстанция при произнасянето си не се е съобразила с Решение на СЕС от 15 юни 2023г. по дело С-292/2022г., образувано по сходен правен спор между същите страни, с което в точки 38 и 39, съдът е потвърдил досегашната си практика, че макар Обяснителните бележки към ХС и към КН да нямат задължителна правна сила, те представляват важни способи за гарантиране на еднаквото прилагане на Общата митническа тарифа и в това си качество предоставят полезни насоки за нейното тълкуване.

Относно позиции 1511 и 1517 КН, в точки 40 – 42 от решението СЕС е приел, че съгласно текста на позиция 1511 от КН, тя обхваща „палмово масло и неговите фракции, дори рафинирани, но не химически променени“. Според обяснителната бележка към ХС за позиция 1511 от ХС, чийто текст съвпада с този на позиция 1511 от КН, палмовото масло е предназначено за разни цели, а когато е рафинирано, се използва в хранителната промишленост, в частност като мазнина за готвене и за производството на маргарин. От своя страна позиция 1517 от КН, освен „маргарин“ тя включва и „хранителни смеси или препарати от животински или растителни мазнини или масла или от фракции от различни мазнини или масла от настоящата глава, различни от хранителните мазнини и масла и техните фракции от № 1516“, а именно различни от „животински и растителни мазнини и масла и техните фракции, частично или напълно хидрогенирани, интерестерифицирани, преестерифицирани или елайдинирани, дори рафинирани, но необработени по друг начин“.

В този контекст, в точка 43 от решението СЕС е приел, че от една страна, според ОБХС за позиция 1517, чийто текст съвпада с този на позиция 1517 от КН, тази позиция обхваща по-специално продукти, „чиито масла или мазнини могат да бъдат предварително хидрогенирани, могат да са емулгирани …, разбити или предварително обработени чрез текстуриране … или по друг начин“. Що се отнася по-специално до понятието „текстуриране“, то е дефинирано в посочената обяснителна бележка към ХС като „видоизменение на текстурата или на кристалната структура“. Освен това в разглежданата бележка се уточнява, че тази позиция включва и препаратите, получени от една-единствена мазнина или от едно масло, дори хидрогенирани, които са били обработени чрез някой от неизчерпателно изброените в тази обяснителна бележка способи, сред които фигурира текстурирането. Във въпросната обяснителна бележка сред „основните продукти“, класирани в тази позиция 1517, са посочени изрично продуктите, наречени „shortenings“, които съгласно същата бележка са „получени от масла или мазнини чрез текстуриране“. Накрая, в нея се уточнява, че се изключват „несмесените мазнини и масла, които са били само рафинирани, без по-нататъшна обработка, които остават класирани в съответните си позиции, дори ако са приготвени за продажба на дребно“.

Така, в точки 44, 45 и 46 от решението, СЕС е приел, че основната характеристика на стоките, които могат да попаднат в позиция 1517, е, че представляват „смеси“, а именно продукти, получени от смеси на мазнини и/или масла, или пък „препарати“, а именно продукти, получени от една-единствена мазнина или от едно масло, претърпели обработка чрез способите, които са примерно изброени в съответните обяснителни бележки към ХС, като нито в КН, нито в обяснителните бележки към КН или към ХС има индикации, че за да попада в позиция 1517, сместа или препаратът трябва да е претърпял/а обработка, която води до химическа промяна на продуктите, от които е съставен/а. От друга страна, позиция 1511 обхваща както суровото палмово масло и неговите фракции, така и рафинираното палмово масло и неговите фракции, които са рафинирани, но не химически променени. Следователно към тази позиция не спадат палмовите масла, претърпели обработка, различна от рафинирането. В това отношение е ирелевантен въпросът дали съответните продукти са били химически променени в резултат от тази обработка.

В заключение, в т.46 и 47 от решението е обоснован извод, че за да се изключи класирането на разглежданите продукти в позиция 1511, е достатъчно да се определи дали те са претърпели някаква обработка, различна от рафинирането, като например текстуриране, което съгласно съответната обяснителна бележка към ХС се състои във видоизменение на текстурата или на кристалната структура на продукта.

В точка 48 от решението е прието, че продукт с обективни характеристики и свойства като тези на разглеждания продукт може да спада към позиция 1517, освен ако не се установи друго при проверките, които запитващата юрисдикция следва да извърши по отношение на физическите характеристики на този продукт, в светлината по-специално на твърденията на страните в главното производство по този въпрос (вж. по аналогия решение от 19 октомври 2017 г., Lutz, C556/16, EU:C:2017:777, т.53). По-конкретно, за да определи дали посоченият продукт спада към позиция 1511, или към позиция 1517, тази юрисдикция ще трябва да установи въз основа на данните, с които разполага, и на резултатите от извършените от митническите органи изследвания дали този продукт е претърпял обработка, различна от рафинирането.

В заключение СЕС е постановил, че: Комбинираната номенклатура, съдържаща се в приложение I към Регламент (ЕИО) № 2658/87 на Съвета от 23 юли 1987 година относно тарифната и статистическа номенклатура и Общата митническа тарифа в редакциите му съгласно Регламент за изпълнение (ЕС) 2018/1602 на Комисията от 11 октомври 2018г. и Регламент за изпълнение (ЕС) 2019/1776 на Комисията от 9 октомври 2019г., трябва да се тълкува в смисъл, че хранителен препарат от палмово масло, който не спада към позиция 1516 от тази номенклатура и е претърпял обработка, различна от рафинирането, спада към позиция 1517, като в това отношение е ирелевантен въпросът дали препаратът е бил химически променен в резултат от тази обработка.

Относно спора досежно приложените от митническите органи методи и процедури за изследване, в точки 52 и 53 от същото решение, СЕС е приел, че дори когато обяснителните бележки към КН изрично предвиждат даден метод, той не трябва да се счита за единствения приложим метод за целите на изследването на съществените характеристики на съответните продукти, като консистенцията им (вж. в този смисъл решение от 12 юни 2014 г., Лукойл Нефтохим Бургас, C330/13, EU:C:2014:1757, т. 51).

Следователно, ако считат, че предвиденият в обяснителните бележки към КН метод не води до резултат, който съответства на КН, митническите органи на държавата членка или икономическият субект могат да упражнят правото си да сезират компетентния орган.

В такъв случай запитващата юрисдикция е тази, която следва да реши кой е най-подходящият метод за определяне на съществените за класирането на съответните продукти техни характеристики (вж. в този смисъл решение от 12 юни 2014г., Лукойл Нефтохим Бургас, C330/13, EU:C:2014:1757, т. 54 и 55). На още по-голямо основание следва да се приеме, че когато приложимата правна уредба не предвижда никакъв метод, митническите органи са свободни да прилагат избрания от тях метод, при условие че той може да доведе до съответстващи на КН резултати, което националният съд ще следва да провери в случай на оспорване.

В обжалваното решение ДРС не е изследвал и отговорил аргументирано на релевантните за разрешаване на спора въпроси, поради което и доколкото делото вече е било връщано за ново разглеждане, на основание чл.227, ал.1 от АПК настоящата инстанция следва да обсъди всички относими към установяване на обективните характеристики на стоката писмени доказателства, в светлината на ОБХС и в контекста на твърденията и оспорванията на страните.

Всъщност, при съобразяване с тълкуването, дадено в Решението на СЕС от 15.06.2023г. по дело С-292/22, релевантните към спора въпроси са два: 1/ дали процесната стока е претърпяла допълнителна обработка, различна от рафинирането - в който случай съгласно т.48 от решението по дело С-292/22, стоката следва да се класира в позиция по КН 1517 и 2/ дали приложените в случая от митническите органи процедури и методи за изследване, са подходящи да доведат до съответстващи на Комбинираната номенклатура резултати - т.е. дали посредством тях могат да се установят обективните характеристики на стоката за целите на правилното й тарифно класиране.

В тази връзка, настоящият състав намира следното:

Съгласно текста на позиция 1511 от КН, тя обхваща „Палмовото масло и неговите фракции, дори рафинирани, но не химически променени“. От своя страна позиция 1517 включва „Маргарин; хранителни смеси или препарати от животински или растителни мазнини или масла или от фракции от различни мазнини или масла от настоящата глава, различни от хранителните мазнини и масла и техните фракции от № 1516“, докато термините на съответните остатъчни подпозиции 1511 90 99 и 1517 90 99 за продуктите, неупоменати, нито включени другаде, посочват само „други“. Към разглежданите позиции и подпозиции няма приложими раздели, глави, подпозиции или допълнителни бележки към КН.

Основната разлика между позиции 1511 и 1517 се свежда до това, че докато позиция 1511 обхваща „палмово масло и неговите фракции, рафинирани или не, но не химически променени“, позиция 1517 включва „препарати от … растителни мазнини“.

Между страните не се спори, че процесната стока представлява продукт, който се състои само от едно масло – палмово масло, както и че същото е рафинирано. Какво представлява „препарат от единична мазнина или масло“ е определено в ОБХС за позиция 1517, пар.3: „Настоящата позиция включва и хранителните препарати, получени от една единствена мазнина (или от нейните фракции) или от едно масло (или от неговите фракции), дори хидрогенирани, които са били обработени чрез емулгиране, разбиване, текстуриране и др.

От друга страна в ОБХС за позиция 1517, пар.2 е посочено, че продуктите от тази позиция, чиито масла или мазнини могат да бъдат предварително хидрогенирани, могат да се емулгирани (например с обезмаслено мляко), разбити или предварително обработени чрез текстуриране (видоизменение на текстурата или на кристалната структура) или по друг начин, или към тях да са добавени малки количества лецитин, нишесте, органични оцветители, ароматични субстанции, витамини, масло или други млечни мазнини (като се имат предвид ограниченията, предвидени в Забележка 1 в) от Глава 15.

По този начин само една мазнина или масло, което е било обработено чрез текстуриране се счита за препарат и попада в позиция 1517. Достатъчно е даден препарат да е бил „обработен“ чрез емулгиране, избистряне, текстуриране и др. и не е необходимо да бъде химически модифициран.

Следва да се има предвид и че в ОБХС за позиция 1517, буква Б) се изброяват някои примери за препарати: „Хранителните смеси или препарати от животински или растителни мазнини или масла или от фракции от различни мазнини или масла от настоящата глава, различни от хранителните мазнини и масла и техните фракции от № 15.16, като имитацията на свинска мас (наречена също в някои страни заместител на свинката мас), течния маргарин, както и продуктите, наречени „shortenings“ (получени от масла или мазнини чрез текстуриране).

В ОБХС продуктите „shortenings“ са дадени като пример за текстурирани масла/мазнини. Въпреки това, както е посочено в цитирания по-горе пар.3 от ОБХС за позиция 1517, достатъчно е продуктът да бъде текстуриран, за да бъде препарат от позиция 1517, независимо дали е шортънинг, маргарин или друг специфичен препарат от мазнина или масла. Отнесено към тълкуването, дадено от СЕС по дело С-292/22, т.48, всъщност достатъчно е продуктът да е претърпял всяка, различна от рафинирането обработка, за да попадне в позиция 1517.

Както следва от пар.2 от ОБХС за позиция 1517, текстурирането от своя страна може да се изразява както във видоизменение на текстурата, така и на кристалната структура.

Както отбелязва Европейската комисия в предварителните си съображения към писменото становище по дело С-292/22 относно консистенцията на палмовото масло и научното определение за шортънинг (съгласно цитираните в становището публикации), шортънингът може да бъде определен като високоеластичен полутвърд хранителен продукт, съдържащ както течни (мазни), така и твърди мазнини, в който течността се блокира между мрежата от кристали. Важна роля на палмовото масло в шортънинга е осигуряването на плътност, консистенция и структура на продуктите. Шортънингът се използва често в сектора на печенето поради свойствата му на пластичност и кремообразуване, както и поради характеристиките на печене. Свойствата могат да бъдат подобрени и стабилизирани чрез процес на темпериране, който подобрява (кристалната) стабилност и консистенцията на (палмовия) шортънинг. Специфичните характеристики на консистентността на шортънинга могат да бъдат оценени технически, по отношение на плътността/твърдостта и крехкостта/компресирането.

Тези теоретични постановки относно шортънинга по същество не се оспорват от страните. Всъщност дружеството - ответник по касация само твърди, че процесната стока е рафинирано палмово масло, което не е претърпяло допълнителна преработка и не е химическо променено в процеса на производството си.

Във връзка с горното касационната инстанция не споделя изводите на въззивния съд, че по делото не се доказва от страна на АНО, че разработената от ЦМЛ вътрешно-лабораторна методология е съответна на американския метод за измерване конситенцията на приложения от митническите органи метод АОСS Сс 16-60 (Аmerican Oil Chemists Society). Според решаващия състав, именно защото ЦМЛ е част от системата на митническите органи, то нейното заключение не може да се кредитира безрезервно.

По делото са представени документи за акредитация на ЦМЛ, за използвания метод и разработената работна аналитична процедура, както и свидетелство за калибриране на уреда, посредством който е извършено изследването - пенетрометър. Правилно съдът е решил, че липсата на акредитация на ЦМЛ при Агенция „Митници“ да изследва процесния продукт не води до негодност на извършените изследвания. Дирекция „Централна митническа лаборатория“ при Централно митническо управление на Агенция „Митници“ е компетентна за изпитване на палмова мазнина за целите на съответствие с термините и определенията на Комбинираната номенклатура на ЕС и Закона за акцизите и данъчните складове. Тази компетентност е уредена в чл.27 на Устройствен правилник на Агенция „Митници“, приет с ПМС № 57 от 14.03.2014 г.

Не са ангажирани никакви доказателства от страна на жалбоподателя, не са правени и искания за допускането на такива, оборващи прилагане на посочения от митническите органи метод.

Необоснован и в съществено нарушение на процесуалните правила е изводът на въззивния съд за недоказаност на обстоятелствата относно използвания метод за изследване на взетите проби при положение, че след като съдът приема за недостатъчно представеното в тази връзка становище на директора на дирекция „ЦМЛ“, той проявява същевременно абсолютна процесуална пасивност, като не предприема каквито и да било процесуални действия за да установи същите обстоятелства. Доколкото в случая липсва нормативно изискване за метода на изследване, то правилността на използвания такъв е следвало да бъде определяна от научните опитни правила, за установяването на които е следвало да бъде назначена съответната експертиза.

Следва да се има предвид и обстоятелството, че в случая плътността/твърдостта на шортънинга на палмовото масло, е измерена от ЦМЛ посредством изследване с пенетрометър, в съответствие с разработената вътрешно-лабораторна процедура РАП_66 и метода Сс 16-60 на AOCS.

Чрез използване на пенетрометър, ЦМЛ е установила извършването на допълнителна обработка на рафинираното палмово масло – текстуриране, която обработка следва да се разбира като всяка умишлена преработка на продукт, извършена с цел придаване на специфична консистенция на продукта, обикновено, но не задължително (вж. пар.2 от ОБХС за позиция 1517) включваща преработка с цел промяна на кристалната структура.

От МЛЕ е видно, че чрез пенетрация е извършено изпитване за определяне на консистенцията (твърдостта, пластичността) на продукта. Според т.6 от МЛЕ, консистенцията (текстурата) на изследваната проба, във вида, в който е представена, има стойност, характерна за пластични мазнини, шортънинги и маргарини. След разрушаване на структурата на пробата след стопяване (изтриване на кристализационната памет) и постепенно охлаждане при статични условия и стайна температура 25°C, консистенцията се променя и не се възстановява в първоначалната си форма (т.7 от таблицата). Наблюдава се полутечна структура, съдържаща течна фаза и забележими кристали с много ниско сцепление между тях, поради което пенетрацията не може да бъде определена. Изведен е извод, че тази съществена промяна на консистенцията на пробата при описаните условия доказва, че продуктът „PALM FAT MP 36-39“ е претърпял крайна обработка за модификация на кристалната структура, т.н. текстуриране.

Както е видно от описанието на метода АОСS Cc 16-60, същият осигурява измерване на твърдостта на пластифицираните мазнини чрез измерване на разстоянието, което дадено тегло с определена форма ще проникне в мазнина за определен период от време. При това описание очевидно методът не е приложим за изследване консистенцията на палмово масло, което дори рафинирано не е преминало през текстуриране, т.к. при стайна температура същото е полутечно.

На практика с така разработената методика за изследване на пластични мазнини/масла чрез пенетрометър, ЦМЛ може да установи дали мазнината/маслото са текстурирани чрез кристализация, респ. дали освен текстурирани, продуктите са и допълнително хидрогенирани. Тези изводи, според даденото описание, се извеждат чрез измерване на С-стойността на консистенцията, която - както е видно от т.13.1 и т.13.2, след рекристализация може да бъде или по-малка от първоначалната, респ. да не може да бъде измерена - в случаите в които се касае само за текстуриране, или по-голяма от първоначалната - в случаите, в които освен текстуриране има и химическа модификация - хидрогениране. Т.к. в процеса на загряване на пробата до пълното й стопяване (съответно до 70°C и 90°C) се разрушава напълно кристалната решетка, независимо от времето за темпериране няма как С2 да бъде равна на С1.

След като обаче в случая безспорно не се касае за хидрогениран препарат - в който случай С-стойността след рекристализация би била по-висока от първоначалната, дори да се приеме, че при указаното в РАП време за темпериране (3-4 часа) би се получила консистенция, която е различна от тази, която се наблюдава след темпериране за 90 минути, вариантите биха били същите, като обсъдените в т.13.1 от РАП, т.к. палмовото масло не е хидрогенирано и по този въпрос липсва спор между страните.

Отделно, както следва от разработената РАП, целта на двукратното измерване на пенетрацията е да се установи текстуриране чрез кристализация. От ОБХС за позиция 1517 обаче следва, че текстурирането може да се изразява както в изменение на консистенцията, така и в изменение на кристалната структура. От изложеното следва извод, че дори да се възприеме за основателна и доказана защитната теза на дружеството - че неспазването на времето за темпериране при повторната кристализация е основание да не се приеме резултата от това изследване, то това означава, че не е доказано текстуриране чрез изменение на кристалната структура. Това обаче не изключва доказването на текстуриране чрез изменение на консистенцията, каквото в случая се установява от измерената стойност на пенетрацията на пробата в първоначалното й състояние - преди пълното стопяване.

Така, само резултатите от изследване на пробата в първоначалното й състояние са достатъчни за да се изведе извод, че пробата - рафинирано палмово масло е преминало и през обработка чрез текстуриране, т.к. установената стойност на консистенцията е характерна за пластични мазнини, и това заключение по никакъв начин не се опровергава от събраните доказателства.

От изложеното следва извод, че РАП_66 е подходящ метод за аналитична цел в случаите, в които твърдостта на консистенцията на мазнините/маслата се изследва чрез пенетрометър.

След като с това изследване се доказва допълнителна обработка чрез текстуриране - независимо дали чрез изменение на консистенцията или чрез изменение на кристалната структура, разработената от митническите органи лабораторна процедура се явява подходяща за определяне на обективните характеристики на стоките за целите на класирането им в позиция 1517.

Всъщност, още при описанието на външния вид и структура на пробата – т.1 от МЛЕ, е констатирано, че на външен вид същата представлява пластична до твърда маслена маса (при стайна температура 25°C), хомогенна структура, с гладка кремообразна текстура, термично стабилна, без разслояване. При това описание, при установената в т.6 от МЛЕ С-стойност на консистенцията при изследване с пенетрометър на пробата в първоначалното й състояние, фактът, че страните не спорят, че процесната стока не е допълнително хидрогенирана, както и в контекста на цитираната в МЛЕ информация от производителя – че продукт „PALM FAT MP 36-39“ представлява „текстурирана палмова мазнина, получена от палмово масло“, обоснован се явява изводът, че митническите органи са доказали по безспорен начин, че процесната стока следва да се класира в позиция 1517 от КН, както и че нарушението „митническа измама“ е безспорно доказано.

Изготвеното от ЦМЛ заключение по МЛЕ не се опровергава от нито едно от събраните по делото доказателства, вкл. чрез назначаването на СХЕ. Не се сочи и друг подходящ метод за изследване твърдостта/пластичността на консистенцията, прилагането на който да води до различни резултати и изводи.

Като е приел друго и е отменил оспореното наказателно постановление като незаконосъобразно, ДРС е постановил неправилно съдебно решение. При условията на чл.222, ал.1 от АПК същото следва да бъде отменено и вместо него следва да бъде постановено друго такова, с което да се потвърди наказателното постановление.

При този изход на спора и предвид направеното искане, на основание чл. 63д, ал. 1 и ал. 4 от ЗАНН, на касатора следва да се присъдят разноски за юрисконсултско възнаграждение, определено по реда на чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 27е от Наредбата за заплащането на правната помощ, в размер на 80 лв. за настоящата инстанция.

Водим от горното, Варненският административен съд, Трети тричленен състав, на основание чл.222, ал.1 от АПК

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ Решение № 113 от 08.04.2024 г. на ДРС, постановено по НАХД № 20223120200169/2022 г., по описа на ДРС, І състав и ВМЕСТО НЕГО ПОСТАНОВЯВА:

ПОТВЪРЖДАВА Наказателно постановление № 34 / 20. 05. 2021 г. на Директор Териториална дирекция „Северна морска“ в Агенция „Митници“ - старо /Териториална Дирекция „Митница Варна“ в Агенция „Митници“ – ново/, с което на „Нова Търговска Компания 2004“ АД, ЕИК *********, за нарушаване разпоредбата на чл. 234, ал. 1, т. 1 от ЗМ и на основание чл. 234, ал. 2, т. 1, вр. ал. 1, т. 1 от ЗМ е наложена „имуществена санкция“ в размер на 12 738.01 /дванадесет хиляди седемстотин тридесет и осем лв. и една ст./ лева, представляваща 100 % от размера на избегнатите публични държавни вземания.

ОСЪЖДА „Нова Търговска Компания 2004“ АД, ЕИК *********, със седалище и адрес на управление: гр. София, р-н „Възраждане“, [улица], ет. 4, офис 1, представлявано заедно и поотделно от управителите К. В. Б. и М. П. Д., да заплати на Агенция „Митници“ разноски в размер на 80,00 (осемдесет) лева.

Решението е окончателно.