Р Е
Ш Е Н
И Е
№
66
гр. Пловдив, 22.02.2019 г.
В И
М Е Т О Н А Н А Р О Д А
ПЛОВДИВСКИЯТ
АПЕЛАТИВЕН СЪД, търговско отделение, трети състав, в открито заседание на
двадесет и трети януари, през две хиляди и деветнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
КРАСИМИР КОЛАРОВ
ЧЛЕНОВЕ:
ГЕОРГИ
ЧАМБОВ
ЕМИЛ МИТЕВ
при участието на съдебния секретар Златка Стойчева, изслуша
докладваното от съдия Георги Чамбов в.търг.дело № 745
по описа за 2018 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:
|
|
|
|
|
|
Производство по реда на чл. 258 и сл. ГПК.
Производството е образувано по въззивната жалба на Община Н. против Решение № 311 от 27.07.2018 г., поправено с Решение № 434 от 21.11.2018 г., постановени по т.д.
№ 77 по описа за 2017 г. на Смолянския
окръжен съд, в частта с която Община
Н., е осъдена да заплати на „К-**.“
ООД, по обективно съединените искове при
условията на кумулативност, с правно основание чл. 266.
ал. 1 и чл. 86, ал.1 ЗЗД, предявени от
дружеството е ограничена отговорност срещу общината, следните суми: 26164.07
лв. с ДДС, представляващи неизплатено възнаграждение /главница/ за извършени
строително-монтажни работи, във връзка със сключен между страните по делото Двоп**ведно със законна лихва върху главницата, считано от
датата на подаване на исковата молба /10.11.2017 г./ до окончателното й
изплащане и 4 878.12 лв., представлявани мораторна
лихва за периода от 09.01.2016 г. до 09.11.2017 г.; сумата 14 400 лв. с ДДС,
представляващи неизплатени непредвидени разходи /главница/ за извършени
строително-монтажни работи, във връзка със сключен между страните по делото Двоп ****г., ведно със законна лихва върху главницата,
считано от датата на подаване на исковата молба /10.11.2017 г./ до
окончателното й изплащане, и 2 689.37 лв., представляващи мораторна
лихва за периода от 09.01.2016 г. до 09.11.2017 г.; както и направените от
дружеството разноски в размер на общо 4 519.97 лв., които са съразмерни на
уважената част от исковите претенции.
Във въззивната жалба се съдържа
оплакване, че обжалваното решение е неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, при
допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените
правила и е необосновано. В заключение въззивникът моли да се отмени обжалваното решение и вместо това да се постанови друго, с което се отхвърлят предявените искове. Претендира присъждане на разноски за
двете инстанции.
Процесуалния
представител на ответника „К.“ ООД оспорва въззивната жалба. Изразява становище,
че обжалваното решение е правилно и следва да се потвърди. Претендира
присъждане на разноски.
Пловдивският апелативен съд, след
преценка на събраните по делото доказателства, във връзка с изложените
оплаквания и възражения на страните, приема за установено следното:
Производството пред Смолянския окръжен съд е образувано по предявени от „К.“ ООД ***, обективно кумулативно съединени искове, с правно основание чл.79 във вр. с чл. 266, ал. 1 и чл.86 ЗЗД за заплащане на сумите: 26164.97 лева по Фактура ****г., представляваща
неизплатена част от извършени и приети СМР по Договор ****г. за възлагане на
обществена поръчка, ведно със законната лихва, считано от датата на подаване на
исковата молба до окончателното изплащане на задължението, както и на сумата
4878.12 лв. мораторна лихва за забава върху претендираната главница за периода от 09.01.2016 г. до
датата на подаване на исковата молба; на сумата 21447 62 лв. по Фактура №
1577/12.12.2015 г. за извършените и приети
допълнителни СМР, възложени със Заповед № 3/20.12.2014 г., вписана в
заповедната книга на строеж „****Н., местност „Ф.“ и създаване на интегриран
туристически продукт“, ведно със законната лихва, считано от датата на подаване
на исковата молба до окончателно изплащане на задължението, както и на сумата 3998.63 лв. - мораторна
лихва за забава върху претендираната главница за периода от 09.01.2016 г. до датата па подаване на исковата молба.
Исковете
се основават на следните, относими към спора и установени по делото
обстоятелства:
Въз
основа на сключен между страните Договор ***г. с предмет – строително-монтажни и ремонтни работи на
обект „****** „****Н. – местност „Ф.“ и създаване на интегриран туристически
продукт“, Община Н. е възложила на „***“ ООД изпълнението на СМР на описания обект,
в съответствие с техническо задание, инвестиционен проект, техническо
предложение и предлаганата цена от офертата на изпълнителя. Безспорно е също
че: договорът е сключен след проведена процедура за възлагане на обществена
поръчка чрез открита процедура и определяне на „К.“ ООД за изпълнител на тази
поръчка, както и че за финансирането на обекта, възложителят използва
безвъзмездна финансова помощ по сключен с ДФ ******г. за отпускане на финансова
помощ ** „******“ от Програма за развитието на селските райони през периода
2007 г. – 2013 г., подкрепена от ******Съгласно чл.3.1 от сключения договор,
общата стойност на възложената работа е в размер на 246 359.60 лева без
ДДС, както и до 12 000 лева без ДДС за непредвидени разходи.
Безспорно
е също, че възложената работа по договора е била изпълнена, че е била приета от
ответника Община Н., както и че е издадено удостоверение № 6 от 02.09.2015 г.
за въвеждане на обекта в експлоатация.
Във
връзка със заявените в подкрепа на иска твърдения, по делото е установено също,
че съобразно уговорените в договора условия и срокове за плащане – чл.4.1,
ответната община е превела авансово по сметка на ищцовото дружество сумата 98543.84
лева по издадена от изпълнителя фактура № ******
След
приключване на СМР, изпълнителят е издал
проформа фактура за окончателно разплащане на обща
стойност 246 272.29 лева без ДДС, от които, след приспадане на авансово
платената сума, се претендира остатък в размер на 147 728.45 лева /л.88/,
за която общината е издала платежно нареждане, но плащането е отхвърлено от
банката – л.91, след като с уведомително писмо от 08.12.2015 г. /л.72/ ДФ ******е
уведомил ползвателя на финансовата помощ
– Община Н., че стойността на допустимия размер на тази помощ възлиза на
240 687.33 лева без ДДС, както и че е наложена редукция, след обявяване за
недопустими на извършени финансови разходи в общ размер от 21 806.96 лева. От
тази отказана за плащане разлика и посочения размер на разрешената финансова
помощ обаче се оказва, че поисканата сума е в общ размер от 262 949.29
лева без ДДС.
Този
извод се потвърждава и от следващото уведомително писмо № 474/313 от 04.02.2016
г. /л.738, с което ДФ ******отново потвърждава отказа си да финансира исканата
разлика в размер на 21 806.96 лева над одобрените 240 687.33 лева до
заявените от възложителя, съответно – поискани от изпълнителя 262 494.29
лева.
Предвид
уговорения в Договор № ******г. за отпускане на финансова помощ ** „******“,
сключен между Община Н. и ДФ ******механизъм
за превеждане на финансовата помощ, във връзка с реализирането на проекта, ДФ ******редуцира
заявената за плащане сума 262 949.29 лева без ДДС до 240 687.33 лева,
която е с 21 806.96 лева по-малко от търсената. Разрешената и отпусната
помощ за изпълнението на проекта е преведена от възложителя на изпълнителя „К.“ ООД след
приспадане на авансово платената сума от 98 543.84
лева или общо 224 468.15 лева без ДДС. Като допълнително са приведени и заплатените за ДДС суми, както
следва: на 11.03.2016 г. – 19708.77
лева; на 28 03.2016 г. – 13 273.34 лева и на 16.12.2016 г. –
11 911.52 лева, или общо 44 893.63 лева. Или цялата общо заплатена
сума е 269 361.63 лева с ДДС.
Предмет на първата искова претенция е тъкмо
разликата между заявената за плащане сума от 295 526.75 лева с ДДС и действително преведена сума 269 361.63
лева с ДДС, в размер на 26 168.35 лева с
ДДС.
Според
приетото по делото и неоспорено от страните заключение на съдебно-техническата експертиза,
посочената разлика се формира от действително извършени и приети СМР, които са
предвидени по договора между страните, но в завишени спрямо одобрения проект и
количествено-стойностната сметка и сключения договор количества.
Въпреки
че ищецът не е посочил от какви конкретно извършени СМР произтича вземането по
фактура № ******г., от заключението на СТЕ, категорично се установява, че стойността
на завишените количества СМР съвпада със стойността на тази фактура, след като
се приспадне сумата 2.81 лева, с която неоснователно е завишен общия размер на
действително извършените разходи.
Следователно
предмет на първия главен иск за сумата 26 164.97 лева /21804.14 лева без
ДДС/, е стойността на допълнително извършените от изпълнителя СМР, чиито
количества са завишени, с оглед предписанията в заповедната книга на
строителния обект.
Предмет на втория иск е сумата 21 447.62
лева с ДДС /17 837.02 лева без ДДС/, за която е издадена фактура № ******г.
Въпреки че тази сума също не е обвързана с конкретни СМР, основанието на
претенцията е конкретизирано чрез препратка към допълнително извършени такива
работи, наредени със заповед № 3 в заповедната книга на обекта, които според
ищеца също били извършени и приети от ответната община, но не му били
заплатени.
В такъв
случай основните въпроси във връзка с предявените главни искове са, дали
допълнително извършените СМР, за които се претендират разходите по фактура № ******г.
и по фактура № ******г., са приети без възражения от възложителя Община Н.;
дали същите са включени в приемо-предавателния
протокол и дали, предвид уговорките в договора, стойността на тези работи
подлежи на заплащане.
В тази
връзка, от приетото заключение се установява, че описаните СМР, чиято обща
стойност е 21 806.96 лева, действително са извършени и приети от
възложителя с приемо - предавателния протокол /л.21 –
л.23/. Според този протокол, общата стойност на всички извършени СМР,
включително и тези със завишените спрямо договора количества, възлиза на 246 272.29
лева, за каквато сума са и издадените от ищцовото дружество проформа
фактура от 02.09.2015 г. – л.88.
От
заключението на съдебно-техническата експертиза, както и допълнителните
обяснения на изготвилото я вещо лице инж.Стоева дадени в съдебно заседание, се
установява, че допълнителните СМР с обща стойност 21 806.96 лева, които са
включени в приемо - предавателния протокол,
произтичат от възложени с предписания в заповедната книга на строежа от
проектанта, с които се променят като вид и количество някои от проектираните
СМР, а освен това са включени и допълнителни СМР, които не са предвидени в
проекта. Това на свой ред е довело до увеличаване количеството на част от
предвидените в проекта и количествено-стойностната сметка СМР, до намаляване
или отпадане на други, както и до включването на нови видове и количества СМР.
Същите
обстоятелства са свързани и с извършването на останалите допълнителни СМР по
част ВиК, наредени със заповед № 3 от 20.12.2014 г.,
за които е издадена фактура № ******г. на стойност 21 447.62 лева с ДДС
/17 837.02 лева без ДДС/, и която е предмет на втория главен иск. С посочената
заповед е възложено на изпълнителя изпълнението на следните СМР: водосток от стоманобетонови тръби Ф-1000 с дължина 86 метра, както и
изграждането на допълнителен канал от полиетиленови
тръби DN с номинален диаметър Ф-160 мм и дължина 85 метра.
Безспорно установено е, че и тези допълнителни работи са изпълнени, но не са
включени в приемо - предавателния протокол.
В
крайна сметка от събраните доказателства, включително и от приетите заключения
на съдебно-техническата и съдебно-счетоводна експертиза, се установява, че от
заявените по проект и количествено- стойностна сметка, въз основа на които са
определени предмета и цената на договора между страните, разходи за СМР на
стойност 246 359.60 лева без ДДС, реално са извършени разходи на обща
стойност 264 145.31 лева, от които по приемо-предавателен
протокол – 246 272.29 лева без ДДС /включително и тези СМР, за които е
издадена фактура № ******г./, както и допълнителни, но невключени в този
протокол разходи за СМР на стойност 17873.02 лева, за които е издадена фактура №
******г.
При така установените и релевантни за спорното
правоотношение факти, Смолянският окръжен съд е
приел, че исковете били доказани по основание, както и частично по размер. В
тази насока съдът е приел, че между страните бил сключен действителен договор
за изработка, възложената работа по който била изпълнена от изпълнителя, в това
число- и претендираните
допълнителни СМР, без които проектът не би могъл да бъде изпълнен; изпълнената
работа, вкл. и допълнителната била приета от възложителя без възражения за
недостатъци.
Тези изводи и основаващото се на тях
решение на Смолянския окръжен съд не се споделят от
настоящата инстанция, тъй като са необосновани, а освен това противоречат на
закона и постиганите в договора уговорки между страните.
Факт е,
че е налице несъответствие между проектните и офертни
количества на част от СМР по договора от една страна и действително извършените
СМР – от друга. Безспорно е, че това несъответствие се дължи на предписаните със
заповеди в заповедната книга на процесния обект от
проектанта промени в първоначалния проект и извършването на допълнителни СМР.
Безспорно е, че възложената с договора работа е била изпълнена от ищцовото
дружество, съответно – приета от възложителя, както и че последният е заплатил
възнаграждение за тази работа, съответстващо на одобрената и отпусната му от ДФ
******финансова помощ т.е. без заплащане на допълнително извършените СМР.
Въпросът е основателни ли са претенциите
за допълнително заплащане на извършените в изпълнение на договора допълнителни
СМР.
Предвид
установените договорни отношения между страните, настоящият състав на
Пловдивският апелативен съд приема, че отговорът на този въпрос е отрицателен.
Задълженията между страните произтичат от договор за
обществена поръчка, чието сключване, условия и изпълнение е подчинено на действащия
при сключването и изпълнението му Закон за обществените поръчки /отм. ДВ бр.
13 от 16.02.2016 г./. Следователно разпоредбите на договора и специалния
закон относно сключването, изменението и изпълнението на договора се прилагат
преимуществено пред общите разпоредби на ЗЗД. За да се гарантира постигането на
целта, формулирана в чл.1 ЗОП /отм./, насочена към защита на обществения
интерес, специалният закон съдържа принципи, условия, процедури и ограничения
относно сключването, изменението и изпълнението, които съществено се отличават
от тези, отнасящи се до сключването на договори по общия ред. Една от тези
особености е неотменността на постигнатите уговорки, освен при изрично и
лимитативно определените случаи – чл.43 ЗОП /отм./. Някои от посочените условия
са възпроизведени и в разпоредбите на процесния
Договор.
Съгласно
чл.4.6 от сключения между страните договор, изменения в количеството на
отделните видове СМР се допуска само в рамките на общата цена и при доказване
на необходимост за това изменение.
Тази
уговорка кореспондира, както с уговорката по чл.1.2, че възложените с договора
работи следва да се изпълнят в съответствие с договора и приложенията към него,
включващи техническото задание, инвестиционния проект, техническото предложение
от офертата на изпълнителя, така и с уговорките в чл.4.11 и чл.4.12, които регламентират
условията за заплащане на непредвидени разходи и дефинират същото понятие.
Страните приемат, че „непредвидени разходи“ са разходите, възникнали в резултат
на работи, които не е могло да бъдат предвидени при първоначалното проектиране
и водят само до увеличаване на количествата, заложени предварително в КСС и към
проекта.
Конкретно
за исковата претенция, предмет на първия иск - допълнителните СМР с обща
стойност 21 806.96 лева, от приетото заключение, както и от съдържащите се
в заповедната книга три броя заповеди се установява, че завишаването на
количествата на някои видове СМР произтича от констатирано несъответствие между
проектираните и необходимите с оглед реализирането на проекта СМР, заради
допълнителни /след започване на строителството/ констатации относно
особеностите на терена и съществуващата инфраструктура, налагащи различни от
проектираното архитектурни и конструктивни решения.
С други
думи, макар в по-голямата си част действително да се касае за увеличени
количества на вече предвидени в проекта СМР, то тази промяна произтича от нови
архитектурни и конструктивни решения, различаващи се от предвидените в проекта,
като например: изпълнение на стълбище с три рамена вместо с едно, съответно –
увеличаване дължината на парапета; промяна в начина на полагането на бордюрите;
промяна на различно от проектираното осветление, тъй като предвиденото не било
подходящо; ремонт и покриване на съществуваща шахта; преместване на
проектираните беседки по трасето и подмяна на подовете им – от греди и дъсчена
обшивка на настилка от каменни плочи; промяна във втока
на предвидения водосток чрез конструктивни промени в дебелината и армирането на
стените; промяна в размерите на ребрата от покривната конструкцията на беседките
и перголата, и пр.
Извършването
на описаните промени е наложено от констатациите направени в хода на
строителството, че наклонът на трасето се е оказал по-стръмен от предвидения, за
който е изготвен проекта, както и че основата не била подходяща за фундиране, което щяло да наложи изграждането на по-високи
стени.
Както
вече бе посочено, горните констатации са наложили и нареждането за
допълнителни, непредвидени в проекта СМР, а именно: водосток от стоманобетонови тръби Ф-1000, с дължина 86 метра, както и
изграждането на допълнителен канал от полиетиленови
тръби DN, с
номинален диаметър Ф-160 мм и дължина 85
метра, разходите са които са предмет на втория главен иск.
Според
заключението на СТЕ – т.6, тези разходи са непредвидени, тъй като необходимите
допълнителни СМР за осъществяването на проекта са се наложили, след като при разчистването
на строителната площадка са установени обстоятелства, които първоначално не
били видими.
Пловдивският
апелативен съд не споделя и съответно не възприема тази част от заключението на
вещото лице преди всичко заради обстоятелството, че въпросът за определянето на
разходите като предвидени или непредвидени е правен, а не технически, още
повече, че този въпрос е намерил изрична уредба в процесния
договор.
Освен
това, от изложеното в заключението на СТЕ, а също и в заповедите на проектанта,
въз основа на които са възложени допълнителните СМР, не може се изведе, че така
извършените промени във вида и количеството на част от предвидените в проекта и
предмет на договора СМР и съответно – допълнителните разходи, свързани с
изпълнението им, не са могли да бъдат предвидени при първоначалното
проектиране, доколкото се касае за наклон на трасе, чиято дължина и денивелация
могат с точност да бъдат измерени и определени, така както биха могли да бъдат
определени вида и категорията на почвата, независимо от наличието или липсата
на растителност върху терена. Следователно, допълнителните разходи, свързани с
тези промени не са били непредвидени по смисъла на уговорката в чл.4.12 от
договора между страните, поради което и не подлежат на заплащане.
Не са
изпълнени и изискванията, съдържащи се в чл.4.12 от договора, непредвидените
разходи, които не съответстват като вид и цена от предварително одобрената
количествено-стойностна сметка, да бъдат сведени до съответствие чрез подробен
анализ на новия вид дейност.
Не е изпълнено и съдържащото се в чл.43, ал.2 ЗОП /отм./ в редакцията й към датата на възложените промени изискване, изменението на договор за обществена поръчка да се извършва с допълнително споразумение към договора.
Предвид изложеното Пловдивският
апелативен съд приема, че макар извършените разходи да са свързани с
допълнителни СМР, необходими за завършването на обекта и въвеждането му в
експлоатация, възлагането на тези работи и извършването на разходите не е било
съобразено с изискванията на специалния закон и с уговорките в договора, поради
което за възложителя не е възникнало задължение за заплащането на такива
разходи.
Крайният
извод е, че предявените искове са неоснователни и следва да се отхвърлят, след
като се отмени обжалваното решение.
С оглед
изхода от спора в полза на ответника следва да се присъдят в пълен размер
направените деловодни разноски за двете инстанции или допълнително сумата от 1902.76 лева над
присадените 297.24 лева, представляваща сторените в първоинстанционното
производство разноски в общ размер от 2200 лева за адвокатско възнаграждение,
както и 1059 лева за разноските за заплатена държавна такса в настоящото въззивно производство.
Мотивиран от горното, Пловдивският апелативен
съд
Р Е Ш
И :
ОТМЕНЯ Решение № 311 от 27.07.2018 г., поправено с
Решение №434 от 21.11.2018 г., постановени по т.д.
№ 77 по описа за 2017 г. на Смолянския
окръжен съд в частта, с която Община
Н. е осъдена да заплати на „К-**.“
ООД, по обективно съединените искове при
условията на кумулативност, с правно основание чл. 266.
ал. 1 и чл. 86, ал.1 ЗЗД, предявени от дружеството с ограничена отговорност
срещу общината, следните суми: 26164.07 лв. с ДДС, представляващи неизплатено
възнаграждение /главница/ за извършени строително -монтажни работи във връзка
със сключен между страните по делото Двоп**ведно със
законна лихва върху главницата, считано от датата на подаване на исковата молба
/10.11.2017 г./ до окончателното й изплащане и 4 878.12 лв., представлявани мораторна лихва за периода от 09.01.2016 г. до 09.11.2017
г.; сумата 14400 лв. с ДДС, представляващи неизплатени непредвидени разходи
/главница/ за извършени строително-монтажни работи, във връзка със сключен
между страните по делото Двоп****г., ведно със
законна лихва върху главницата, считано от датата на подаване на исковата молба
/10.11.2017 г./ до окончателното й изплащане и 2 689.37 лв., представляващи мораторна лихва за периода от 09.01.2016 г. до 09.11.2017
г.; както и направените от дружеството разноски в размер на общо 4519.97 лв.,
които са съразмерни на уважената част от исковите претенции, като вместо това в
тази част постановява:
ОТХВЪРЛЯ предявените от „К-**.“ ООД с ЕИК ****** против Община Н., с Булстат ******
обективно кумулативно съединените искове с правно основание чл.
266. ал. 1 и чл. 86, ал.1
ЗЗД, за заплащане на следните
суми: сумата 26164.07 лева с ДДС, представляваща неизплатено
възнаграждение /главница/ за извършени строително -монтажни работи във връзка със
сключен между страните по делото Двоп**ведно със законната лихва
върху главницата, считано от датата
на подаване на исковата
молба - 10.11.2017 г. до окончателното й изплащане; сумата 4878.12 лева, представляваща мораторна лихва за
неизпълнение на главното парично
задължение от 26164.07 лева през периода от 09.01.2016 г. до
09.11.2017 г.; сумата 14400 лв. с ДДС, представляваща неизплатени
непредвидени разходи /главница/ за извършени строително - монтажни работи във връзка
със сключен между страните по делото
Двоп****г., ведно със законната лихва върху главницата, считано от датата
на подаване на исковата молба /10.11.2017 г./ до окончателното
й изплащане; сумата от 2689.37 лв.,
представляваща мораторна лихва за неизпълнение на главното парично задължение от 14400 лева през периода от 09.01.2016 г. до 09.11.2017
г., като неоснователни.
ОСЪЖДА „К-**.“ ООД, ЕИК ****** да заплати на Община Н., Булстат ******
сумата 1902.76 лева, представляваща остатък от сторените разноски в
производството по т.д. № 77 по описа за 2017 г. на Смолянския
окръжен съд, както и сумата 1059 лева разноски за производството по в.т.д. №
745 по описа за 2018 г. на Пловдивския апелативен съд.
Решението е неокончателно и може да се обжалва
с касационна жалба пред Върховния касационен съд в едномесечен срок от съобщаването му на страната
при условията на чл.280 и сл. от ГПК.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: