Р Е Ш Е Н И Е № 127
гр. Монтана, 24
март 2022 г.
В ИМЕТО НА
НАРОДА
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – МОНТАНА, в открито съдебно заседание на 10 03 2022 г.
в състав:
Председател: РЕНИ ЦВЕТАНОВА
при секретаря: АНТОАНЕТА ЛАЗАРОВА, като разгледа
докладваното от СЪДИЯ РЕНИ ЦВЕТАНОВА, V състав, Адм.д. № 37 по описа за 2022
г., за да се произнесе взе предвид следното:
Производството по делото е по реда на
чл. 69 и сл. от ЗУСЕСИФ, във връзка с чл. 144 и сл. от АПК.
Образувано е по жалба на „Рибна
Индустрия” ООД, представлявана от управителя А.Г.Г. против Решение №
МДР-СД-01-8/18.01.2022 г. на Зам.Министър на земеделието, храните и горите и
ръководител на Управляващия орган на ПМДР 2014 – 2020 г.
В жалбата на първо място се твърди, че оспорваният административен акт е
немотивиран, както и че посочените фактически основания, не съответстват на
правните основания, под които са подведени. Няма мотив за връзката между
твърдяното нарушение и потенциалното засягане на финансовите интереси на ЕС или
националния бюджет. Налице е техническа грешка в документацията, която обаче
създава по-благоприятни условия за всички участници в процедурата, тъй като
ограничава периода на гаранционно поддържане. Освен това изискването не е
насочено към някой конкретен участник или група участници, съответно не създава
по-благоприятни условия, за който и да е потенциален участник. В
тази връзка неправилно е съждението, че даден потенциален участник би се
разубедил да подаде оферта, ако спрямо него е поставено условието да предложи
по-малък от обичайния гаранционен срок за даден продукт. По отношение на
втората констатация за наличие на неясна методика, също липсва връзка между
твърдяната неяснота и потенциалното разубеждаване на кандидати. По публичната
покана няма нито едно искане за разяснение от страна на кандидатите по
отношение на методиката, като би могло да се заключи, че за потенциалните
кандидати методиката е била ясна, което изключва твърдяната от органа неяснота.
Договорът е анексиран по инициатива на УО, като основанието, посочено в
искането за промяна на договора е именно тази проведена публична покана и
сключения като резултат договор с изпълнител. Преди да се анексира
административният договор, УО със свое изявление с изх. № 70-1147/15.02.2019 е
направил изрично одобрение на проведената процедура и е констатирал нейната
законосъобразност. Произнасянето на органа е станало на база проведена
административна процедура за последващ контрол, чиито констатации обвързват
органа със силата на административното одобрение на реда, начина и на
документацията на процедурата. Налице е и сключено допълнително споразумение
към основния договор за финансиране, с което вече и на договорно основание се
потвърждава законосъобразността на извършения разход. Съгласно разпоредбите в
различните части на ЗУСЕСИФ, сключването и изменението на договори,
верифицирането на разходи, определянето и извършването на финансови корекции,
приключването и евентуалното прекратяване на административни договори, са
уредени като отделни административни производства, развиващи се между страните
по договора, като всяко от тези производства завършва с индивидуален
административен акт. Основанията и производството по изменение на
административния договор и одобрения с него проект, са ясно уредени в чл. 39 от
ЗУСЕСИФ. Тъй като производството е административно, за него се прилагат общите
правила и принципи на АПК, доколкото не са уредени специални такива в ЗУСЕСИФ. Позовава
се на чл. 6 и 7 от АПК, както и на писмо с изх. № 70-1147/15.02.2019 г. на УО,
в което изрично е посочено от АО, че не са констатирани съществени нарушения и процедурата
се одобрява, респективно цялата документация, включително и методиката за
оценка. Ако такава проверка не е извършена, органът не би могъл да инициира
промяна на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ на това
основание, тъй като то би било неустановено. Производството по изменение на
договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ е приключило с анекс
към него. След като административният орган е одобрил сключения, в изпълнение
на проведената процедура, договор с изпълнител, то е незаконосъобразно на един
последващ етап, административният орган да установява наличие на нарушения, при
условие, че такива в хода на първоначалната си преценка не е открил. В сега
издаденото решение за определяне на финансова корекция се прави опит за промяна
на влязъл в сила административен акт - този за одобряване на изменението на
проектното предложение. Тази промяна на влязъл в сила административен акт се
осъществява, без да са налице предпоставките по чл. 99 от АПК за започване на
такова производство по изменение на влязъл в сила административен акт, нито е
налице времева компетентност на органа да го издаде, тъй като сроковете по чл. 102
от АПК са отдавна изтекли. Не е спазена и процедурата по възобновяване на
производството по чл. 103 от АПК, което е самостоятелно основание за
незаконосьобразносг на админисгративния акт. По същество се твърди, че за
оценяване на техническото предложение по поставения подпоказател възложителят е
въвел скала за оценка, като е посочил какво е изискването за минималното
съдържание на възложителя и надграждащи обстоятелства над това минимално
изискване. По този начин възложителят е предоставил на потенциалните участници
да представят техническо предложение, което в най-голяма степен ще удовлетвори
изискванията на възложителя, като използват своя общ и специфичен опит. умения
и творчески възможности. Въведеният показател е съответен на разпоредбата на
чл. 3, ал. 2 от ПМС № 160/2016 г., тъй като от заложените изисквания към този
показател е видно, че се дава акцент на оферти, съдържащи надграждащото
обстоятелство/а, което/които ще допринесат за по-качествено постигане на
очакваните резултати от изпълнението на поръчката. Приложимите Европейски
директиви, както и ПМС № 160, в никакъв случай не изключват правото да се
оценява организацията на работа при изпълнение на строителство, което се
финансира по оперативна програма. В тази насока е и константната съдебна
практика - Решение № 14162 от 21Л1.2017 г. по адм. д. № 8652/2017 г., IV отд.
на ВАС, Решение № 6626 от 21.05.2018 г. по адм. д. № 5180/2018 г,, IV отд. на
ВАС и др. За да е налице посоченото от органа основание за определяне на
корекция, а именно чл. 11, б. „а” от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата
за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, е задължително да е налице ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната
процедура за възлагане на обществена поръчка. За да е налице
ограничаване на достъпа на кандидат до конкретна процедура, е задължително
някое изискване да е поставено така, че да дава необосновано предимство на
някой кандидат пред останалите потенциални кандидати. Дори и да се приеме
наличие на неясно изискване в документацията по тази процедура, то би следвало
да се приеме, че това изискване е неясно
за всички кандидати. В противен случай изискването не би било
неясно. Следователно не съществува дори и потенциална хипотеза, в която някой
кандидат да получи необосновано предимство пред друг кандидат, заради наличието
на неясното изискване. Погрешен е изводът за незаконосъобразност на методиката,
поради това, че органът смесва двата етапа на оценка на технически предложения
по публичното възлагане. При всяко възлагане на изпълнението, първо основно
задължение на оценителната комисия на възложителя е да провери съдържанието на
всяко техническо предложение и съответствието му с изискванията на техническото
задание, както и за наличието на всички изискани от документацията по
процедурата елементи в него. При вторият етап се извършва оценка на
предложението по същество. Съответно, ако дадена оферта съдържа предложение,
което излиза извън потребността, ясно дефинирана в техническото задание, тя не
би могла да премине още етапа на проверка за съответствие с техническото
задание и не би била оценена. В конкретния случай, съвсем ясно възложителят е
посочил, че на оценка подлежат оферти, не които излизат извън техническото
задание, а такива оферти, при които е налице надграждане на начина на
изпълнение, при стриктно спазване на описаната в Техническото задание
съвкупност от технически предписания за очаквания резултат. Именно при спазване
на принципите на икономичност, ефективност и ефикасност при разходване на
публичните средства, бенефициентът е предоставил на всеки от участниците в
публичната покана възможност да представи в техническата си оферта предложение
за по-качествено изпълнение, при запазване на финансовите параметри и
очакваните резултати на възлагането. В случая не става въпрос за оценяване на
предложения, които са извън техническата спецификация, а за оценка на
предложения, които надграждат техническата спецификация и които не са извън
ясно определените в тази спецификация потребности на възложителя. Следва да се
отбележи, че възлагането на договора има за цел именно задоволяване на
обявената в поканата потребност на възложителя и в случай, че дадено
предложение излиза извън тази обявена потребност, то подлежи на отстраняване на
това основание. Това се потвърждава и от обстоятелството, че нито оценителната
комисия, нито Одитния орган са установили наличието на оферти, които да
съдържат предложения, излизащи извън обявените от възложителя потребности в
документацията по публичната покана. В тази връзка е очевидно невярно
твърдението, че методиката е незаконосъобразна, защото би допуснала до оценка
оферти, които съдържат предложения, излизащи извън потребностите на
възложителя. За да приеме, че е налице незаконосъобразна методика за оценка,
която е довела до разубеждаване на потенциални участници да участват в
публичната покана, УО твърди, че нормативната уредба не позволявала наличие на
показатели за оценка, които да позволяват субективна преценка от страна на
комисията по подбор. Този мотив изцяло противоречи на действащата нормативна
уредба. Съвсем ясно в ПМС № 160/2016 г. е указано, че процесът по оценяване се
осъществява не от възложителя, а от помощен орган - комисията за оценка. Константна
е съдебната практика дори, че поставянето на оценки не подлежи на съдебен
контрол, тъй като касае дискреционна преценка. При оценяване комисията е
обвързана от одобрената от възложителя методика и действа при условията на
обвързана компетентност, но това не е така при преценка на степента на
съответствие на предложението със съответните критерии. Следва да се отбележи,
че законът не забранява поставянето на субективни показатели за оценка.
Изискванията за формулиране на показатели за оценка при публичната покана, са
изрично и изчерпателно изброени в чл. З, ал. 7 от ПМС 160/2016 г. Не само, че
законът не забранява използването на субективни показатели в методиката за
оценка, но в тази връзка са и императивно разписаните правила относно
формирането на оценителната комисия и задължителното включване на експерти от
областта на поръчката в нея, които да гарантират еднаквото прилагане на
показателите за оценка спрямо всички оферти на участниците. Посоченият мотив на
УО обезсмисля съществуването на оценителната комисия, което очевидно не е
смисълът на закона. Кандидатите имат право на собствена преценка колко и какви
организационни решения да предложат, при указанието че само при разработването
на решения за всички надграждащи обстоятелства може да получат максималния брой
точки. Така съпоставянето именно на организационните способности на участниците
е това, което при този предмет на процедурата, би гарантирало целта на
бенефициента. Ясно и точно са формулирани изискванията по всеки един надграждащ
елемент, включително и относно представянето на други мерки. Предвиденото
надграждащо обстоятелство - посочване на допълнителни мерки стимулира
кандидатите, давайки възможност да проявят иновативност и креативност,
възможности за предлагане на добри практики и опит в конкретната дейност с цел
постигане в пълна степен на заложения принцип „оптимално съотношение
качество/цена". С включването на надграждащото обстоятелство бенефициентът
е предвидил максимален брой точки за този подпоказател за оферти, които предлагат
и допълнителни мерки за осигуряване на по - високо качество. Възложителят
съвсем ясно е очертал границите, в които следва да се развие всяка оферта, а
именно: допълнителните мерки да са обосновани и свързани с предмета на
поръчката, така както е определен в техническото задание. Възложителят е
посочил направлението, в което очаква да получи допълнителна информация за
начина на изпълнение, която би донесла повече точки на всеки от участниците. Аналогично Възложителят съвсем ясно е очертал
границите относно поставеното изискване да бъдат предложени - „поне 3 (три)
потенциални риска при изпълнение на поръчката", като за всеки риск да се
обосноват връзката му с предмета на поръчката и съответно да предложат поне по
една мярка за преодоляване на посочените рискове. Видно е, че е дадена
възможност всеки участник да идентифицира определени от него рискове, като
обоснове връзката им с предмета на поръчката. Предвид, че се касае за дейност,
която е в обхвата на определена категория лица/фирми, то същите, изхождайки от
своя опит, са запознати с възможни рискове, които могат да настъпят и могат да
идентифицират три или повече от тях, респективно да предложат мерки за
преодоляването им. За получаването на максимален брой точки не е поставено
изискване за идентифициране на точно определени рискове, а за идентифициране на
три на брой потенциални рискове, които са свързани с настоящата поръчка с оглед
нейния обект. Респективно не е поставено ограничение за определен вид риск, а
единствено да е свързан с обекта на поръчката, т.е. извън оценката биха
попаднали евентуално идентифициране на рискове, които нямат касателство към
този обект на изпълнение. Предметът на поръчката е описан детайлно в
техническото задание, като той може да бъде изпълнен по различни начини. Дадена
е пълна свобода на всеки от участниците да избере подходящия според него подход
и да го опише в офертата си. Именно поради това е невъзможно предварително да
се зададат търсените от органа в методиката елементи, тъй като именно такова
задаване би поставило участниците в ситуация, при която да използват
предварително зададен от възложителя подход и това би било разубеждаващо
условие в поръчката за тези участници, които следват други подходи за
изпълнение на такъв тип дейности. Възложителят е посочил минималният краен
резултат, който би искал да постигне. Но този резултат може да бъде постигнат
по различни начини и именно с одобрената методика е дадена възможност на всеки
от участниците да докаже, че ще изпълни всеки от етапите съобразно нормативните
изисквания, като предложи своето виждане за изпълнение и съответно цената, за
която би изпълнил предмета на договора. От друга страна Възложителят, в случая
бенефициента по спечеления проект, не би могъл да има онези професионални
знания, умения и творчество, които би имал участника в процедурата, който е
специализиран в това и който именно следва да може да обвърже предложението си
с предмета на поръчката (а и двете цитирани от УО обстоятелства в основата си
търсят именно това - да се предложат мерки, относими към настоящата процедура).
Още повече се цели да се създаде най-добрата организация за изпълнение на
строителна дейност и то в съответствие с един сключен вече административен
договор, по който е финансиран бенефициента и във връзка с изискванията на този
договор. По никакъв начин определеният Показател П4, с който се предвижда
присъждането на по-голям брой точки да става в случаите, в които техническото
предложение надгражда минималните изисквания на Бенефициента, посочени в
Техническата спецификация, не влиза в противоречие с § 1, т. 8 от ДР на ПМС №
160/2016 г., която разпоредба единствено сочи съдържанието на техническата
спецификация, а не се отнася до методиката за оценка. Методиката е в пълно съответствие
с изискванията на чл. 3 от ПМС № 160/2016 г., като в нея са разписани и
конкретни фактори за получаване на съответен по-висок брой точки, съгласно
скалата. Съответно най-малък брой точки са предвидени за изпълнението на
основните минимални изисквания. Максимално възможните, предвидени елементи за
оценка на предложенията по този подпоказател са основани на наличието на
подробно описаните в методиката обстоятелства. Счита се, че методиката за
оценка дава достатъчна и пълна информация за начина на определяне на оценката,
а потенциалните кандидати са поставени при равни условия - тъй като е визирано
при какви обстоятелства предложенията ще получат най-високата оценка. Относно
констатацията, че методиката за оценка съдържа грешна формула за изчисляване на
точките по показател ПЗ - Гаранционен срок, считам, че констатацията няма
посочения резултат за разубеждаване на потенциални участници. Нещо повече -
така поставената формула създава по-благоприятни условия за всички участници в
процедурата, тъй като намалява периода на гаранционно поддържане. Освен това
изискването не е насочено към някой конкретен участник или група участници,
съответно не създава по-благоприятни условия за който и да е потенциален
участник. В тази връзка неправилно е съждението, че даден потенциален участник
би се разубедил да подаде оферта, ако спрямо него е поставено условието да
предложи по-малък от обичайния гаранционен срок за даден продукт. В жалбата се
твърди и неправилно определяне на основата на финансовата корекция, изчислена
по пропорционален подход, като погрешно изчислена сума, в размер на 10 % от
допустимия разход по сключения с изпълнителя ДЗЗД „Рибна инфраструктура"
договор по Обособена позиция № 1, на стойност 667751,69 лв., без ДДС, която е
изчислил на 33387,59 лв. (тридесет и три хиляди, триста осемдесет и седем лева
и петдесет и девет стотинки), представляваща верифицирана и изплатена
безвъзмездна финансова помощ. Видно от Договор за безвъзмездна финансова помощ
проектното предложение е финансирано освен със средства от субсидия и с частно
финансиране. Налагането на финансова корекция върху собствения принос на
бенефициера би превърнало автоматично в тази част финансовата корекция в
санкция. Финансовата корекция е административна мярка, а не административна
санкция. С оглед на горното основата, върху която следва да бъде наложена финансовата
корекция е не стойността на целия договор, а стойността на допустимите разходи
по договора финансирани със средства от субсидията. Административният орган не
е взел предвид, че безвъзмездната финансова помощ по договора съгласно чл. 3 от
него е 49,02 %, което означава, че максималният размер на БФП е 327331,88 лева.
При това положение размерът на евентуалната финансова корекция би бил в размер
на 32733,19 лева. Самият максимален размер на субсидията е определен в
таблицата към допълнителното споразумение МДР-ИП-01-20/27.11.2019 г., поради
което е нарушен материалният закон по отношение на основата, върху която е
определена финансовата корекция. Твърди се и противоречие с целта на закона.
Дори и формално да се приеме наличие на нарушение, то не отговаря на
кумулативните изисквания от определението за нередност. Липсва каквато и да е
връзка и връзката между твърдяното нарушение и потенциалното засягане на
финансовите интереси на ЕС или националния бюджет. Не се обосновава наличието
на реална или потенциална негативна последица върху посочените бюджети. Моли
присъждане на разноските по делото. В съдебно заседание и писмени бележки адв.
Радева поддържа жалбата като излага аналогични на жалбата съображения.
Ответната страна, чрез процесуалния
си представител Петя Георгиева, гл. юрисконсулт, в съдебно заседание оспорва
жалбата. Излага съображения за законосъобразност на издадения акт. Моли за
присъждане на юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност
на адвокатския хонорар. В представени писмени бележки излага съображения, че Методиката на бенефициента противоречи на чл. 3, ал. 7
от ПМС №160/2016 г. и има
разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните кандидати на две основания –
грешна формула за изчисляване на точките по показател П3 -гаранционен срок и
неправомерни условия за оценяване за показател П4. Методиката за оценка по
показател П4 предвижда присъждане на повече точки да става в зависимост от
наличието или липсата на определен брой обстоятелства (напр. при наличие на 2
обстоятелства — 40 т., при 3 обстоятелства — 60 точки и т.н.), без да се
оценява предложеното ниво за изпълнеше на поръчката, което не позволява да се
извърши обективно сравнение и оценка на техническите предложения. В допълнение
едно от 5-те обстоятелства, което кандидатите следва да включат в своето
предложение, за да получат повече точки е да предложат „поне 3 (три)
потенциални риска при изпълнение на поръчката", като за всеки риск
обосноват връзката му с предмета на поръчката и съответно да предложат поне по една
мярка за преодоляване на посочени те рискове. Бенефициентът не е посочил точно
кои рискове счита, че са свързани с предмета на поръчката и е важно за тях да
бъдат набелязани мерки за преодоляването им, т.е. няма яснота кон рискове
следва да предвидят участниците при подготовка на офертите си, за да получат по-голям
брой точки. Друго условие, на което следва да отговарят офертите, за да получат
по-голям брой точки е да съдържат и допълнителни мерки за осигуряване на
по-високо качество в хода на изпълнение на поръчката, без да са формулирани
конкретни изисквания, на които трябва да отговарят тези „допълнителни
мерки". Единственото условие е да са обосновани и да са относими към
предмета на поръчката. По тази причина AO правилно е приел, че методиката за оценка
не дава достатъчна и пълна информация за начина на определяне на оценката. В оперативната самостоятелност
на бенефициента е да определи показателите за оценка в зависимост от предмета
на процедурата и неговите необходимости. При дефинирането им, начинът на
оценяване на получените предложения следва да отговаря на чл. 3, ал. 7 от ПМС № 160/2016
г., т. е. да дава възможност от една
страна да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, а от друга - да бъдат сравнени и оценени обективно подадените оферти. В този смисъл е
и решение на ВАС по адм.дело № 733/2020 г. В конкретния случаи оценката по
показател „Техническо предложение (концепция) за изпълнение на поръчката"
- П4 предвижда присъждане на повече точки да става в зависимост от наличието
или липсата на определен брой обстоятелства, без да се оценява предложеното
ниво за изпълнение на поръчката. По отношение на рисковете и мерките за тяхното
преодоляване, видно от указанието на бенефициента, кандидатът трябва да
предложи потенциални рискове и мерки за преодоляването им, както и допълнителни
мерки за осигуряване на по-високо качество, т.е. преценката е на кандидатите.
По този начин бенефициентът ще получи предложения с различни рискове и мерки,
които не могат да се съпоставят и сравняват, за да се прецени кое предложение
ще доведе до по-високо качество в изпълнението на поръчката. Така разработената
методика създава условия за неравно третиране, тъй като не съдържа точни
указания за определяне на оценката на всеки компонент от показателя. В случая, без
да е налице реална и обективна база за оценка, комисията може да присъжда точки
без да има обективен или реален критерии за оценка. Така разписаната методика
има разубеждаващ ефект спрямо потенциалните кандидати, конто не могат предварително
да изчислят точките, които би получила тяхната оферта по този показател.
Методиката за оценка на предложенията следва да съдържа точни указания за
определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната
оценка на офертите, включително и относителната тежест, която възложителят дава
на всеки от показателите за определяне на икономически наи-изгодната оферта,
така че ла се избегне възможността за субективно оценяване, като същевременно
участниците да могат да се запознаят с параметрите, в рамките на които
да предложат офертата си, за да постигнат най-добро класиране. В случая не са
налице ясни определения и разграничения, така че да бъде прието, че
се касае за абсолютни величини, предполагащи еднозначен извод и ясна оценка. Зададените
но този начин критерии, дават възможност за субективизъм при оценяването -
при оценяване на офертите би могло да се стигне до значителна свобода в интерпретацията
от страна на членовете на комисията при присъждането на точки в голям диапазон.
От така изложеното се налага извод, че описаният начин на оценяване не съдържа
точни и ясни указания за определяне на оценката, в резултат на което е налице липса на
обективни критерии за сравнение н съпоставяне на отделите предложения на
кандидатите. Необосновани се явяват твърденията на жалбоподателя
за липса на мотиви в оспореното решение, тъй като видно от съдържанието на
същото, административният орган е изложил фактическите и правни основания за
постановяване на решението, като диспозитивната част на същото е подробно обоснована.
Не е налице и нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като
административният орган е провел производството по определяне на финансова
корекция при стриктно съобразяване на правилата и процесуалните срокове,
относими към откриване и приключване на производството, като е обезпечил
правото на зашита на бенефициента, предоставяйки му възможносг активно да вземе
участие в производството. При стриктно спазване на нормите на ЗУСЕСИФ, в
частност на чл. 69, РУО е започнал процедура по администриране на нередност, по
смисъла на чл. 2. т. 36 и 3S от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Всички нарушения на проведена процедура
за избор на изпълнител, при която са допуснати ограничителни критерии за подбор
и условия за изпълнение
обективно ограничава възможността на икономическите оператори за участие в
поръчката, което от своя страна винаги създава потенциална възможност за
настъпване на вреда в бюджета на Съюза. В резултат на самото създаваме на
предпоставки за отказване от участие на потенциални кандидати вече е налице
ограничаване на кръга на потенциалните участници, от което следва, че не може да се гарантира постигането на най-
изгодната за бюджета цена. Ако
жалбоподателят e спазил изискването па
закона, би могло в поръчката ла участват и други кандидати и тока да доведе до
по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства. Съгласно константната съдебна практика доказването на вреда, съответно на нейният
размер от нарушенията, не е необходимо. Защото, чл. 2, пар. 36 от Регламент (ЕС)
№ 1303 / 2013 определя понятието за нередност като действие или бездействие, което има или би имало за последица нанасянето на вреда
па бюджета на Съюза, т. е. достатъчно е вредата да бъде потенциална. Освен това
СЕС отбелязва в т. 44 от решение ECLI: EU: С: 2016: 562 следното: подобно нарушение
трябва да се счита за нередност, доколкото само по себе си може да има отражение
върху бюджета. За сметка на това няма изискване да се докаже наличието на точно
финансово изражение. По отношение на основата, от която органът е определил
финансовата корекция, то това са разходите, подлежащи за възстановяване по
договора от 16.01.2019 г. с изпълнител ДЗЗД „РИБНА ИНДУСТРИЯ", на стойност
667751.69 лв. Същата е в съответствие с разпоредбата на чл. 5. ал. 1 от Наредба
за посочване на нередностите, според която размерът на финансовата корекция се
определя по пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е
невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В
този случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен
показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. В конкретния случай,
засегнатите от нарушението разходи са именно средствата подлежащи на
възстановяване /верификация/, съгласно стойността на договора, поради което
основата за определяне размера на финансовата корекция е правилно определена. Оспореното
решение съответства и на целта на закона. Целта на ЗУСЕСИФ е средствата от ЕСИФ да се
управляват на основа на законността, доброто финансово управление и
устойчивото развитие, намаляване на административната тежест за бенефициера и при
осигуряването на публичност и прозрачност /арг. от чл. 2, ал. 1 от ЗУСЕСИФ/.
Тази цел е постижима посредством специалните разпоредби на Раздел III
"Администриране на нередности и извършване на финансови корекции",
правомощията, по които УО осъществяват при обвързана компетентност.
Доказателствата по делото са писмени.
Административен
съд Монтана след като обсъди сочените в жалбата основания във връзка със
събраните по делото доказателства, приема за установено от фактическа страна
следното:
Съгласно
Административен договор за предоставяне на БФП по Програма за морско дело и
рибарство 2014 – 2020 г. по процедура за подбор на проекти „Продуктивни
инвестиции в аквакултурите”, сектор „Рециркулационни системи” и сектор
„Изграждане на нови, както и разширяване и модернизиране на съществуващи
аквакултурни стопанства”, с наименование на Проекта „Изграждане на ферма и
риболюпилня за интензивно отглеждане на африкански сом в рециркулационна
система в УПИ VІ, кв. 56, с. Долно Белотинци, общ. Монтана, обл. Монтана –
сектор „Рециркулационни системи”, сключен между Заместник-Министър на
земеделието, храните и горите, в качеството си на Ръководител на Управляващия
орган на ПМДР и „Рибна индустрия” ООД, в качеството си на Бенефициент, е
договорено на Бенефициента да се предостави безвъзмездна финансова помощ в
посочения максимален размер за изпълнение на цитирания Проект. /л. 47/ Към
договора е сключено допълнително споразумение от 11 03 2019 г. с изменения в
максималния размер на БФП, изменение в редът и условията за авансови, междинни
и окончателни плащания и създаване на нова клауза и с изискване за приложение
на „Таблица за одобрени разходи”. С нови допълнителни споразумения от 27 09 2019
г. и от 27 11 2019 г. са изменени максималният размер на БФП и сумата на
окончателното плащане.
С Публична покана
№ 1 от 30 11 2018 г. „Рибна индустрия” ЕООД, гр. Монтана е открила процедура по
реда на чл. 51 от ЗУСЕСИФ за строително монтажни работи и покупка по три
обособени позиции за изграждане на ферма и риболюпилня, ведно с доставка и
монтаж на технологичното оборудване, който предмет е подробно описан в п.
ІІ.1.2. на публичната покана /л. 138,
139/.
С Писмо изх. № 70-1451/24
03 2021 Зам.министър на земеделието, храните и горите уведомява „Рибна
индустрия” ЕООД за установено нарушение – незаконосъобразна методика, в което
писмо подробно е описано извършеното според АО нарушение. Писмото е надлежно
изпратено на 25 03 2021 г. чрез ИСУН /л. 120/, когато се счита и за връчено.
Бенефициентът се възползва от правото си и подава в съответния срок писмено
възражение също чрез ИСУН. /л. 126-130/
Съгласно Заповед
№ РД09-8 от 07 01 2022 г. на МЗ, на Стефан Бурджиев – заместник-министър на
земеделието е възложено да упражнява правомощията на Ръководител на УО на Програма
за морско дело и рибарство 2014 – 2020 г.
Съгласно Договор
от 16 01 2019 г. между „Рибна индустрия” ЕООД и ДЗЗД „Рибна инфраструктура”,
въз основа на Протокол от 27 12 2018 г. за класиран на първо място Обединение
„Рибна инфраструктура” като единствен кандидат, е сключен договор за извършване
на СМР на ферма и риболюпилня в УПИ VІ, кв. 56, с. Долно Белотинци, общ.
Монтана.
С писмо изх. №
70-1147 от 15 02 22019 г. /л. 45/ на Зам Министър на земеделието, храните и
горите, последният уведомява оспорващото дружество, че при извършен последващ
контрол на представената документация не са констатирани съществени нарушения и
одобрява същите. Дружеството е информирано още, че допълнително споразумение, в
което ще бъдат посочени всички избрани изпълнители и окончателния размер на
БФП, както и сроковете за подаване на искане за окончателно плащане, ще бъде
сключено, след като се представи цялата документация, свързана с избор на
изпълнител и след извършване на последващ контрол за избор на изпълнител.
С оспореното
Решение за определяне на финансова корекция се приема, че Методиката за оценка
е незаконосъобразна, т.е. че същата съдържа грешна формула за изчисляване на
точките по показател ПЗ - Гаранционен срок и съдържа неправомерни показатели за
оценяване, а именно Показател П4 предвижда присъждане на повече точки да става
в зависимост от наличието или липсата на определен брой обстоятелства (напр.
при наличие на 2 обстоятелства - 40 т., при 3 обстоятелства - 60 точки и т.н,).
без да се оценява предложеното ниво за изпълнение на поръчката, което не
позволява да се извърши обективно сравнение и оценка на техническите
предложения. Позовава се на § 1, т. 8 от ДР на ПМС № 160/2016 г. и даденото
легално определение за „Техническа спецификация за строителство", която е
съвкупността от технически предписания, посочени в поканата за участие, които
определят изискванията към характеристики на материалите и стоките по такъв
начин, че те да отговарят на предвидената от бенефициента употреба. Те трябва
да включват ниво на изпълнение, проектиране, което да отговаря на всички
изисквания, правила за проектиране, изпитване, строителен надзор и условия за
приемане на строителни работи и методи или технологии на строителство и всички
други технически условия. Следователно характеристиките, които са извън
техническата спецификация, са извън потребностите на възложителя. В допълнение
едно от 5-те обстоятелства, което кандидатите следва да включат в своето
предложение, за да получат повече точки е да предложат „поне 3 (три)
потенциални риска при изпълнение на поръчката", като за всеки риск
обосноват връзката му с предмета на поръчката и съответно да предложат поне по
една мярка за преодоляване на посочените рискове. Бенефициентът не е посочил
точно кои рискове счита, че са свързани с предмета на поръчката и е важно за
тях да бъдат набелязани мерки за преодоляването им, т.е. няма яснота кои
рискове следва да предвидят участниците при подготовка на офертите си, за да
получат максимален брой точки. Друго условие, на което следва да отговарят
офертите, за да получат по-голям брой точки е да съдържат и допълнителни мерки
за осигуряване на по-високо качество в хода на изпълнение на поръчката. В
методиката за оценка бенефициентът не е формулирал конкретни изисквания, на
които трябва да отговарят тези „допълнителни мерки". Единственото условие
към тях е да са „обосновани" и да са „относими към предмета на
поръчката". Така формулирана методиката за оценка не дава достатъчна и
пълна информация за начина на определяне на оценката, присъждането на оценките
не е обвързано с предварително зададени обективни критерии и оценката зависи от
субективната преценка на членовете на комисия та. В този смисъл методиката
противоречи на чл. 3, ал. 7 от ПМС № 160/2016 г. и има разубеждаващ ефект по
отношение на потенциалните кандидати. Отклоненията представляват нередност по
т. 11, буква „а" от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕСИФ, за която е предвидена финансова корекция в размер
на 10 на сто от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор. Размерът
на финансовата корекция се определя по пропорционалния метод, тъй като поради
естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение
на финансовите последици.
По делото е приложена още и самата Методика за оценка и
класиране на офертите.
С Определение от 21 02 2022 г. е разпределена доказателствената
тежест между страните, като на същите е дадена възможност да представят
доказателства.
При така
изложената фактическа обстановка съдът намира от правна страна следното:
Жалбата е
подадена против ИАА - Решение за налагане на финансова корекция, по смисъла на
чл. 69 и сл. от ЗУСЕСИФ, подлежащ на оспорване, от лице, имащо правен интерес –
адресата на акта и в законоустановения 14 дневен срок – подадена на 01 02 2022
г., видно от наложен платеж на куриерската фирма спиди /л. 71/, а оспореното
Решение е изпратено чрез ИСУН на 18 01 2022 г. /л. 131/, на която дата същото
се счита за врьчено, съгласно чл. 22, ал. 3 от ЗУСЕСИФ.
Съгласно чл. 2, т. 36 от Регламент ЕС
№ 1303/2013 г. на ЕП и на Съвета - За целите на настоящия регламент се прилагат
следните определения: „нередност" означава всяко нарушение на правото на
Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,
произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в
прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или
би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване
на неправомерен разход в бюджета на Съюза.
Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9 и ал. 2 от ЗУСЕСИФ -
Финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или
частично чрез извършване на финансова корекция на следните основания: за
нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на
бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕСИФ. Случаите на нередности, за които се извършват финансови
корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет.
Съгласно чл. 54 от ЗУСЕСИФ
- Правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на
договорите в процедурата за избор с публична покана се определят с нормативен
акт на Министерския съвет.
Съгласно чл. 72, ал. 1, 2 и
3 от ЗУСЕСИФ - При определяне размера на финансовите корекции се отчитат
естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на
Европейския съюз и българското законодателство и финансовото му отражение върху
средствата от ЕСИФ. Размерът на финансовата корекция трябва да е равен на
реално установените финансови последици на нарушението върху изразходваните
средства – допустими разходи. Когато поради естеството на нарушението е
невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за
определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо
засегнатите от нарушението разходи. Определеният процентен показател по
изречение първо се прилага и за засегнатите от нарушението разходи, включени в
следващи искания за плащания, като в този случай не се издава отделно решение
за определяне на финансова корекция.
Съгласно чл. 2, ал. 1, във връзка с чл. 1, ал. 1, т. 1 от
Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на
финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на
финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове /Наредбата/, издадена на основание
чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ - случаите на
нередности, съставляващи нарушения на правилата за определяне на изпълнител по
глава четвърта от Закона за управление на средствата от Европейските структурни
и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), извършени чрез действия или бездействия от
бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на
средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които
представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1,
т. 9 от ЗУСЕСИФ, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции
за тях, са посочени в приложение № 1.
Съгласно т. 11, б. „а” от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1, във
връзка с чл. 1, ал. 1, т. 1 от Наредбата – видът нередност е описана като
използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за
възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации,
които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но
ограничават достъпа на кандидатите или участниците. Тази нередността се отнася до критерии или условия,
които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят
до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната
процедура за възлагане на обществена поръчка.
Съгласно чл. 1, т. 1 от Наредбата - С наредбата се посочват
случаите на нередности, съставляващи нарушения на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта от Закона за управление на средствата от
Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), извършени чрез
действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за
последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за извършване на
финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ.
Съгласно чл. 3, ал. 7, т. 1, 2, 3, б. „б" от ПМС 160/2016
г. - В публичната покана бенефициентът посочва методиката за комплексна оценка
и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва да дава
възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в
съответствие с предмета на поръчката и техническите спецификации, ако има
такива; да дава възможност да бъдат
сравнени и оценени обективно подадените оферти; да осигурява на кандидатите за
изпълнител достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при
определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели,
които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от
оценителите с конкретна стойност чрез експертна оценка.
Разпоредбата на чл. 3, ал. 18 от ПМС 160/2016 г. посочва, че
методиката за определяне на комплексната оценка трябва да съдържа точни
указания за определяне на оценката по всеки показател, включително за
относителната тежест, която бенефициентът дава на всеки от показателите за
определяне на икономически най-изгодната оферта.
По отношение на компетентността.
Оспореният акт
е издаден от Стефан Бурджев – заместник-министър на земеделието, на когото е
възложено да упражнява правомощия на Ръководител на УО на Програма за морско
дело и рибарство 2014 – 2020 г, поради което актът се явява издаден от
компетентен орган и в кръга на неговите правомощия.
По отношение приложимостта на
материалния и процесуалния закон.
Спорът между страните се състои дали
има допуснато нарушение на административнопроизводствените правила и
по-конкретно мотивиран ли акта, респ. описаните фактически обстоятелства
съответстват ли на правните основания и дали тези обстоятелства съставляват
нередност по смисъла на закона, респ. нарушена ли е неговата цел.
Съдът не споделя
становището на оспорващото дружество за допуснати съществени процесуални
нарушения от АО, в това число и немотивираност на акта. Видно от същия, АО е
изложил конкретни съображения защо счита, че дружеството е допуснало нередност
по смисъла на закона, в какво се изразява същата и към кое правно основание
тази нередност е относима. Съображения са изложени и в доклада, който е цитиран
и е послужил като основание за издаване на оспорения акт. Обратно на
твърденията за немотивираност на акта, оспорващото дружество, именно в защита
на изложените в същия този акт съображения, е изложило свои такива, от което
следва, че само наличието на конкретни мотиви, могат да послужат като основание
за изложение на аргументи, обосноваващи обратна на приетата от АО теза.
Съдът приема, че процедурата
по налагане на финансовата корекция е спазена, като бенефициентът е уведомен за
констатираното нарушение с писмо изх. № 70-1451/24.03.2021 г. на Ръководителя
на УО на ПМДР, чрез кореспонденция в ИСУН, за което му е даден срок от 14
календарни дни да представи писмени възражения по основателността и размерът на
финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Възражения са
представени от бенефициера, обсъдени са в мотивите на оспореното Решение, като по
изложените в същото съображения, не са приети за основателни.
Възражението на
оспорващото дружество свързано с нарушение на чл. 99 и сл. от АПК, този състав
на съда също счита за неоснователно, а изложените в тази връзка доводи, за
неотносими. Административният договор, както и сключваните към него
допълнителни споразумения, не представляват индивидуален административен акт, а
писмено съглашение между административен орган и граждани или организации,
аргумент от чл. 1, т. 1 и т. 8, чл. 16, ал. 1, т. 1, чл. 19а и сл. и чл. 21 от АПК, поради което за тези съглашения не са приложими условията и редът на
процедурата по възобновяване на ИАА, т.е. в случая не е налице хипотеза на
влязъл в сила ИАА, за който да се следва процедура по реда и условията на чл.
99 и сл. от АПК. Сьщевременно сключените допьлнителни споразумения към АДПБФП
нямат характер на одобрение на сключения договор с ДЗЗД „Рибна инфраструктура“,
респ. на цялата документация по проведената процедура за избор на този изпълнител,
в това число и на Методиката за оценка и класиране на офертите. Тези допълнителни
споразумения променят единствено договореното между оспорващото дружество и РУО
по сключения между тях административен доховор и то единствено по отношение на
размера на договорената безвъзмездната финансова помощ, изразяваща се в
авансови, междинни, окончателни и максимални плащания по одобрения Проект за
отпускане на такава помощ. Тези допълнителни споразумения са от значение само
по отношение на тази процедура по отпускане на БФП и нямат отношение, нито към
процедурата за избор на изпълнител, нито към процедурите по верифициране и
извършване на плащания, респ. администриране на нередности.
Неоснователно е и
възражението, че след като в Писмо № 70-1147 от 15 02 2019 г. на РУО, е
посочено, че не са констатирани съществени нарушения по проведената процедура, същото
преклудира процесуалната възможност на АО да извърши последващ контрол и
установи нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския
съюз и/или българското законодателство, като проведе при условията и реда на
закона процедура по определяне на финансова корекция. В тази връзка следва да
се има предвид, че производствата по определяне на бенефициенти за предоставяне
на безвъзмедна финансова помощ, респ. определяне на изпълнители/външни за
бенефициента лица; както и по одобряване/верифициране/плащане на допустими
разходи и по установяване на нередности, са различни, като за всяко едно от тях
са предвидени различни условия и ред. В самия закон няма установено
изискване/правомощие за АО, който отпуска БФП, да следва да дава предварително
одобрение/становище на осъществената от бенефициера процедура по избор на
изпълнител, която да го обвързва след това по начин, че да не може да проведе
процедура по установяване на нередност и определяне на финансова корекция.
Сьщевременно соченото писмо не представлява акт или етап от процедура, поради
което същото няма правно значение спрямо производството по определяне на
финансова корекция.
По отношение
преценката дали са допуснати описаните нарушения, определени като нередност по
смисъла на закона, от значение са следните обстоятелства: избраният от
възложителя критерий за определяне на икономически най-изгодната оферта,
съдържанието на предвидените показатели, тяхната тежест, както и начинът за
определяне на оценката по всеки показател.
Видно от
документацията на обявената Публична покана, бенефициентът приема критерий за
оценка на офертите при оптимално съотношение качество/цена и на база комплексна
оценка, включваща четири показателя – П1 – предложена цена с тежест 30 %, П2
- срок за изпълнение с тежест 30 %, П3 – гаранционен срок с тежест 20 % и П4 –
техническо предложение за изпълнение с тежест 20 %.
По отношение на
показател П4 – „Техническо предложение /концепция/ за изпълнение на поръчката”
в табличен вид са предвидени три основни елемента с пет надграждащи
обстоятелства, за които се следват допълнителни точки, а именно за основните 20
точки и при наличие съответно на две, три, четири или всички пет надграждащи
обстоятелства, допълнително за всяко следващо се получават по още 20 точки или
най-високият брой точки за съответното предложение е 100.
От една страна, така
определеният в Методиката начин за формиране на оценка за показатели, които по
съществото си са количествено неопределими, са определени цифрови стойности, а
именно: /20/40/60/80/100/, които стойности са относими към количествените
показатели, а не към качествените такива. В тази връзк оценката се определя от
наличието или липсата на определени бройни обстоятелства - „при условие, че са
налице поне две”, „при условие, че са налице поне три”, „при условие, че са
налице поне четири”, „при условие, че са налице всички пет”, който начин на
оценяване е неприложим за качествените показатели, каквато е същността на
оценяваните такива и за които законодателят изисква друг подход, различен от
простото сумиране на едноцифрени числа. За тези качествени показатели в
Методиката, изобщо не е посочен начин за тяхното оценяване, а именно: с
конкретна стойност чрез експертна оценка, в който смисъл е изискването в чл. 3,
ал. 7, т. 3, б. „б” от ПМС № 160/2016 г.
От друга страна,
начинът за определяне на оценката по всеки качествен показател трябва да дава
възможност, както да се оцени съответното ниво на изпълнение, предложено във
всяка отделна оферта, в съответствие с предмета на поръчката и техническите
спецификации, ако има такива, така и да дава възможност да бъдат сравнени и
оценени обективно подадените оферти. В тази връзка отброяване наличието на
отделни елементи не дава възможност за сравнение на различните предложения,
което само по себе си има възпиращ/разубеждаващ ефект спрямо потенциалните
кандидати, респ. води до ограничаване на конкуренцията, а от там и до
нанасянето на вреда на Европейски бюджетни средства. Изброяването и сумирането
на разработени решения, е различно от съпоставяне и определяне на оценка по
изпълнението на организационните способности на отделните кандидати, за които
няма спор, че последните могат да бъдат предмет на оценка. Позоваването на
Решение № 14162 от 21.11.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8652/2017 г. и Решение №
6626 от 21.05.2018 г. на ВАС по адм. д. № 5180/2018 г. е без правно значение,
тъй като същите се отнасят до друга, различна на настоящия предмет, фактическа
обстановка.
На следващо
място, второто, предвидено в Методиката за оценка на офертите, надграждащо
обстоятелство, е такова, което се припокрива с първото основно/минимално
изискване или поне го допълва и доописва, а именно: като минимум възложителят
изисква представяне организацията за изпълнение на дейността като етапи,
дейности и задачи, а като надграждащо обстоятелство изисква същата информация -
описване на всички основни етапи и дейности по изпълнение на дейността. Същевременно
този начин на посочване на информацията в предложението се отнася до неговата
пълнота, което само по себе си не дава възможност на оценителите да съпоставят
представените предложения и да преценят кое от тях гарантира по качествено
изпълнение. Пълнотата на дадено предложение не е критерии, по който да бъдат
сравнени отделните показатели и не осигурява на кандидатите достатъчно
информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката на
техните предложения. Самите показатели за оценка са средствата на комисията да
извърши оценка на качеството на дадените оферти и уменията на участниците да ги
приложат на практика, което от своя страна е гаранция и обезпечение за избор на
най-изгодната оферта, както по цена, така и по качество, предвид приетият от
бенефициента, критерий за оценка. В тази връзка така определените обстоятелства
като надграждащи не позволяват да се оцени способността на всеки един от
участниците да предложи най-добрата организация за изпълнение на дейността,
респ. най-добрата организация на работния екип.
Същевременно така
наречените надграждащи обстоятелства, могат да се приемат и за липсата на
такива, след като от същите не се създава яснота за начина на оценяване на
представените оферти, а това само по себе си създава условия за необосновано
предимство на някой кандидат пред останалите, което безспорно ограничава
достъпа до конкретната процедура. Следва да се има предвид, че изискванията в
документацията, дори да са неясни за всички кандидати, предпоставят демотивация,
тъй като създават реална предпоствака за формиране на убеждение в потенциални
кандидати за липса на точни и ясни критерии за подбор, които ще се прилагат при
оценяване на техните предложения. В тази връзка, за да може експертната комисия
да извърши експертна оценка на дадените предложения, същата следва да разполага
с надлежно посочен начин за оценяване на отделните качествени показатели, който
да дава възможност за обективно сравнение и оценка на техническите предложения
в офертите, какъвто начин в случая липсва. В случая не става въпрос за контрол
върху дискреционната преценка на комисията, а за това, че последната не
разполага с начин за оценяване и конкретни стойности, които да сравни и даде
експертно обосновано становище по отделните предложения. Формалното предвиждане
на показатели е равнозначно на липсата на такива, а от там и до неяснота за
начина на оценяване, което е предпоставка за ограничаване достъпа на
кандидатите и участниците до съответната процедура.
Липсват
показатели, които обективно и реално да могат да бъдат оценени с конкретна
стойност, каквото е изискването на чл. 3, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. „б” от ПМС №
160/2016 г. Тази липса, респ. неяснота в критериите, създава предпоставки за
неравно третиране на участниците, невъзможност за избор на икономически
най-изгодна/конкурентна оферта, според нейното качество и срочност, което не е
целта на процедурата. В тази връзка обстоятелството, че критериите за оценка са
в оперативната самостоятелност на възложителя, не означава, че същите не следва
да са такива, които да отговарят на законовите изисквания. Самата комисия по
оценяване, предвид соченото в самата Методика, следва единствено да отчете
колко на брой обстоятелства са описани, а това освен, че не означава непременно
по-високо качество на изпълнението, не изисква експертно становище, респ. такава
оценка, тъй като обикновеното преброяване до пет е просто математическо
действие.
Няма пречка като
надграждащи обстоятелства да се предвиди посочването на потенциални рискове при
изпълнение на поръчката и допълнителни мерки за осигуряване на по-високо
качество. С предвиждането им, обаче следва да е осигурена и възможност за
тяхното оценяване и сравняване, именно за постигане на целта по осигуряване на
икономически най-изгодната оферта, като в случая не е предвидена такава
възможност за сравняване, именно защото не са определени конкретни стойности за
оценяване. В тази връзка това, че участниците в изпълнението на поръчката имат
професионалните знания, умения и творчество, каквито възложителят няма, не е
обстоятелство, което да освобождава последният от задълженията, които има по
закон, като същевременно на това, тези професионални знания и умения ще бъдат
предмет на преценка на комисия, последната назначена от възложителя, която се
предполага, че следва да разполага с такива умения, в противен случай, същата
не би могла да извърши съпоставка на подадените предложения, а от там да оцени
това, което е с най-високо качество, респ. икономически най-изгодно. В случая
няма обективни критерии за оценка на предвидените дейности, респ. работата на
участниците по тях с оглед оценка на качеството/постигнатия резултат по
изпълнение на поръчката.
Настоящият
състав, обратно на твърденията в жалбата, че на всеки от участниците е дадена
пълна свобода да избере подходящият според него подход и да го опише в офертата
си, счита, че именно с изискването за описание на сочените в надграждащите
критерии елементи, тази свобода е ограничена, тъй като се свежда до очертаните
от възложителя начини на описание и изброяване, без да се акцентира върху
качеството на предложеното изпълнение за постигане на очакваните резултати от
изпълнението на поръчката. Предвид изложеното може да бъде направен обоснован и
логичен извод, че посочените надграждащи обстоятелства нямат измерими критерии
за съпоставка на предложенията, поради което и изводът на административния
орган за нарушение на чл. 3, ал. 7 от ПМС № 160/2016 г. се явява обоснован и
съответен на закона.
За пълнота на
изложението следва да се отбележи, че грешно посочената формула, т.е. смяна на
местата на числителя и знаменателя за показател П3, не би могло да се отрази
върху крайния резултат при простото математическо сумиране на получените стойности
изразени в цифри, поради което тази нередност не би могла да се приеме за
нарушение на изискванията за ефективност, ефикасност и икономичност, което от
своя страна да има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Това
обстоятелство, обаче, с оглед на установеното по-горе нарушение по отношение на
показател П4 в Методика за оценка и класиране на подадените оферти, не се
отразява върху крайният правен резултат на постановеното от АО решение.
Описаните в
Решението фактически обстоятелства съответстват на посочените за нарушени
правни основания, тъй като предвидените надграждащи обстоятелства се явяват
критерии за подбор на предложенията на участниците, които създават реални
предпоставки за ограничаване на тяхното участие в тази конкретна процедура, за
което нарушение се предвижда показател за корекция от 10 %, какъвто е процента
в оспореното решение.
По отношение
възражението за размера на финансовата корекция, следва да се има предвид, че,
последното се свежда не до грешна основа за нейното изчисляване, а до погрешно изчислен
размер на тази финансова корекция, който размер вместо 33387,59 лв. следва да
бъде в размер на 32733,19 лв. /667751,69*10%*49,02 %/, предвид това, че последният
отговаря на приложимия процент в административния договор, който е 49,02 %,
като в тази част Решението следва да бъде изменено.
Съдът въз основа
на вмененото му от законодателя служебно начало /чл. 168 от АПК/ извърши
проверка на всички основания за неговата законосъобразност и намира оспореният
административен акт за издаден от компетентен орган, в кръга на неговите
правомощия и в съответната форма, при спазване на процесуалния и материалният закон.
При този изход на
делото основателно се явява искането на процесуалния представител на ответната
страна, направено в становище от 15 12 2021 г. за присъждане на юрисконсултско
възнаграждение в минимален размер.
Мотивиран от горното и на основание чл.
172, ал. 2 от АПК съдът
Р Е Ш И :
ИЗМЕНЯ Решение
№ МДР-СД-01-8/18.01.2022 г. на Зам.Министър на земеделието, храните и горите и
ръководител на Управляващия орган на ПМДР 2014 – 2020 г. като вместо
определената сума по финансова корекция в размер на 33387,59 лв., същата се
счита за сума в размер на 32733,19 лв., последната представляваща 10 % от
допустимия разход по договор сключен между „Рибна Индустрия” ООД и изпълнителя ДЗЗД
„Рибна инфраструктура”.
ОСЪЖДА „Рибна
Индустрия” ООД, представлявана от управителя А.Г.Г. ДА ЗАПЛАТИ на МС сумата от
100 лева юрисконсултско възнаграждение.
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване пред Върховен административен съд
в 14 дневен срок от съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: