Решение по дело №783/2020 на Административен съд - Стара Загора

        

                        Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е   №      135               

                        02.04.2021г., гр. Стара Загора

 

             В   И  М  Е  Т  О   Н  А   Н  А  Р  О  Д  А

 

Административен съд-Стара Загора, в открито съдебно заседание на пети февруари през две хиляди и двадесет и първа година, трети касационен състав:

                                                         

                                        ПРЕДСЕДАТЕЛ: КРЕМЕНА КОСТОВА-ГРОЗЕВА

 

при секретаря Албена Ангелова

и в присъствието на прокурор

изслуша докладваното от съдия КОСТОВА-ГРОЗЕВА а.д. №783 по описа на съда за 2020г.

            Производството е по  чл.27, ал.1 от Закона за управление на средствата от Eвропейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) и чл.145 и следващите от Административно-процесуалния кодекс.

Образувано е  по жалба на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, представлявана от Управителя инж. Р Р. против Решение на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ /УО на ОПОС/ от 03.12.2020г., с което е определяна финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на разходите, признати за допустими за финансиране по ОПОС в размер на 5% от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по договора за обособена позиция 2 №Е-ДЗ-5/20.11.2020 год. с изпълнител Обединение „ВиК Стара Загора” на стойност 21 954 334.50 лв.

В изключително подробната си жалба, оспорващият акцентира на следното:

I. В ПРОТИВОРЕЧИЕ С МАТЕРИАЛНИЯ ЗАКОН РЪКОВОДИТЕЛЯТ НА УО НА ОПОС КОНСТАТИРАЛ, НАЛИЧИЕ НА НЕРЕДНОСТ ПРИ ФОРМУЛИРАНЕ НА КРИТЕРИТЕ ЗА ВЪЗЛАГАНЕ В МЕТОДИКАТА ЗА ОПРЕДЕЛЯНЕ НА КОМПЛЕКСНАТА ОЦЕНКА НА ОФЕРТАТА.

В писмо изх. № 1-016-0013-2-834/30.11.2020 г. на РУО на ОПОС от стр. 3 до стр. 8 и съответно в обжалваното решение, били посочени три надграждащи компонента, които според административния орган били „дискриминационни, неясни, несъобразени с предмета и/или не са обективно измерими.“

Съгласно чл. 70, ал. 7 ЗОП в документацията възложителят посочвал методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябвало да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации (т. 1); да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите (т. 2); да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател (т. 3), като за: количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване (б. "а"); качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка (б. "б"). По силата на чл. 70, ал. 5 ЗОП показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябвало да са свързани с предмета на поръчката. Те можело да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасяли до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябвало да дават неограничена свобода на избор и трябвало да гарантират реална конкуренция. Анализът на цитираните разпоредби потвърждавал принципното положение, възприето и от трайната практика на ВАС, че определянето на показателите за оценка на офертите била част от оперативната самостоятелност на възложителите, които сами определят онези показатели, които имат преимуществено значение за избора на участниците. Разбира се, при изготвяне на методиката възложителите трябва да спазват основни законови положения, установени в ЗОП и ППЗОП, включително изричната забрана по чл. 33, ал. 1, изр. второ ППЗОП, а именно пълнотата и начинът на представяне на информацията от страна на участниците в процедурата да не се използва като показател за оценка на офертите. Видно от съдържанието на утвърдената методика бил начина за определяне на оценката по техническия показател П1 - Предложение за проектиране и строителство, вкл. социални и екологични аспекти. В състава на показател П1 били следните под-показатели: ^ Предложение за проектиране и строителство; S Социални и екологични аспекти, свързани и/или произтичащи от предмета на поръчката.

Всеки от изброените под-показатели съдържал в себе си задължителен компонент, които участниците били необходимо да предложат чрез своята оферта. Задължителните компоненти били сходни с номерацията на съответния под-показател като съдържали допълнение „А“ (1.1.А, 1.2.А., 2.1.А. и 2.2.А.). Всички тези задължителни компоненти на под-показателите трябвало да бъдат предложени от участниците и съставлявали базовото (минимално) изискване на възложителя за изпълнение на предмета на поръчката. Наличието на предложение с определения обхват (подробно разписан впоследствие в методиката) гарантира изпълнението на обществената поръчка. Същевременно били въведени допълнителни компоненти за всеки един от изброените под-показатели като тяхната номерация съдържа допълнение „Б“ (1.1.Б., 1.2.Б. и 2.2.Б.). Те били надграждащи над базовите (минималните) изисквания на възложителя спрямо отделните под-показатели и същите можели да бъдат предлагани от участниците, т.е. не били със задължителен характер. Тези надграждащи компоненти били във връзка с установяване наличието на преимущества на предложенията спрямо минималните изисквания. Именно част от надграждащите компоненти според УО на ОПОС били спорни, дискриминационни, неясни и несвързани с предмета. Коментират се подробно всеки от въпросните компоненти

На следващо място оспорващият сочи, че не бил съгласни с твърдението, че не се позволявало обективно сравнение на оферти. Това било така, тъй като се преценявали само наличието или липсата на елемента от надграждащия компонент в съответната оферта, съответно чрез този метод на оценяване, офертите не се сравнявали помежду си, с цел получаване на по-висока оценка и съответно нейния размер.

Според оспорващия в обжалваното решение на стр.14, трети абзац, РУО на ОПОС допуснал вътрешно противоречие в твърденията си, тъй като от една страна твърдял, че било възможно фигурата на представляващия участника и ръководителя на проекта да съвпадат, а от друга страна твърдял, че доколкото се касаело за хипотеза, то възможността да се загуби смисъла от посоченият елемент била твърде голяма.

Според жалбоподателя в една методика не можело да се разпишат всички възможни изключения или комбинации на хипотези по отношение на изискванията, посочени за всеки от надграждащите компоненти. Методиката не била нормативен акт, при който техниката на разписване да изисквала изчерпателно изброяване. Счита, че била ясна волята на възложителя да се опишат взаимодействията между ръководителя на проект и лицето, което взема решения, свързани с ежедневното управление на дружеството и неговото представителство. Твърдението на РУО на ОПОС в обжалваното решение на стр. 14, трети абзац, че липсата на който и да е елемент от четирите посочени в Т.1.1.Б.1 от методиката, водела до не получаването на точки по този компонент, било абсолютно обективно невярно. Никъде в методиката за определяне на комплексната оценка на офертата не било предвидено такова нещо. В случая било безспорно, че ако по обективни причини дадено указание в таблицата не можело да се изпълни, то тогава липсата на този елемент от групата елементи съставящи Т.1.1.Б.1 нямало да се отрази и участникът щял да получи необходимите точки, в случая 4 точки.

Относно елемента от Т.1.1.Б.1 „Организация на ръководителя на екипа във връзка с реализиране на взаимоотношенията с подизпълнител/и (ако е ПРИЛОЖИМО)“, се сочи, че абсолютно по същият казуистичен и формалистичен начин постъпил УО на ОПОС и по отношение друг от елементите на т. 1.1. Б. 1., в който се изисквало да се опишат координацията и взаимоотношенията с подизпълнителите. В случая възложителят ясно посочил, че тази точка се прилагала само, ако било предвидено ползването на подизпълнители, т.е. „ако е приложимо“. Доколкото това не било задължително обстоятелство, тогава безспорно било, че това по никакъв начин нямало да се отрази негативно на участника и ако били изпълнени и другите елементи от т. 1.1 .Б .1, то тогава участникът щял да получи пълния размер от 4 точки, съгласно методиката. Счита се, че организацията на взаимоотношенията с подизпълнител, независимо дали бил налице такъв към момента на подаване на оферта или не, категорично надгражда качеството на подаденото предложение.

2.2.4    Относно елемента от Т.1.1.Б.1 „Организация на ключовия персонал при проверки на място от страна на контролиращи и одитиращи органи и институции, предвид източника на финансиране на поръчката“ УО на ОПОС приемал, че изпълнителят не бил страна по административния договор на възложителя, нямал обективна възможност да участва и да се организира за целите на извършваните проверки.

Това обстоятелство не отговаряло на обективното положение. Както е посочено в методиката за оценка, предмет на проверка щели да бъдат текущото изпълнение на дейностите, вкл. и тези възлагани в рамките на обществената поръчка, документите, съставяни по време на изпълнението им, в това число проекти, актове и протоколи и други, спазване на предварително регламентирани срокове, вкл. договореното качество. Безспорно изпълнителят и в частност неговият ключов персонал имали пряко отношение към всички тези въпроси. Следователно създаването на подходяща организация, независимо от това дали проверките били планирани или инцидентни, която да давала възможност да се предоставят необходимите документи (от гледна точка на пълнота и съдържание), актуална информация и други при проверка, имали съществено значение за възложителя и би подпомогнало изпълнението на неговите задължения. Това обстоятелство би могло да се оцени именно като елемент от надграждащия компонент. Организацията на ключовия персонал на изпълнителя както при подготовката за бъдеща проверка, така и организацията при провеждането на самата проверка имала съществено значение за съдействието (подпомагането), което било необходимо на възложителя при изпълнение на задълженията му във връзка с проверките.

2.2.5    Относно елемента от Т.1.1.Б.2 „Организация на работата на ръководителя на екипа в процеса на одобряване на проекта (поотделно с органа, одобряваш проекта и с проектантския екип!“ - участниците представяли предложение по елемента същото и било необходимо да съдържа предложение относно организацията на персонала, свързано с процеса по одобряване на проекта. Това предложение било необходимо да е насочено както към организация във връзка с работа с органа, одобряващ проекта, така и организация на работата на ръководителя на екипа с проектантския екип, което да осигури законосъобразно и в рамките на разумен срок, отговарящ на добрите практики, одобряване на проекта. Според оспорващия било необходимо проактивно участие па изпълнителя, тъй като именно той разработвал инвестиционния проект, съответно можел да защити или коригира разработеното. В този смисъл за Възложителят било от изключителна важност да се увери, че потенциалният изпълнител организирал работата и експертите си по начин, който позволява максимално бързото и същевременно точно одобрение на инвестиционния проект.

Според РУО на ОПОС при този елемент било заложено неясно по формулировка изискване за описание на организацията на работата на персонала, която да подсигури правилното протичане на процеса на одобряване на проекта и като краен резултат одобрение на инвестиционния проект. В конкретния елемент неясно според административния орган било понятието „разумен срок, отговарящ на добрите практики“. Твърдението било неоснователно. Понятието „разумен срок“ навлязло отдавна и в законодателството и в правораздавателната практика. Следователно най-общо, разумен бил всеки срок, който бил в рамките на нормативно установения като продължителност срок. Когато законът установявал максимална продължителност на срока, разумен бил този срок, който бил по-кратък от максималния. Когато законът установявал минимален срок, който да бъде спазен, разумен бил всеки по-дълъг срок. Следователно понятието „разумен срок“ било определяемо и общоизвестно. Действително сроковете за съгласуване на изготвения проект са законово регламентирани, но както се вижда от законодателната уредба това не изключвало определянето „разумен срок“. По същия начин понятията „добри практики“ и „утвърдени практики“ също били общоизвестни и включвали в своето съдържание набор от положителни мерки, доказани многократно, за постигане на определен желан резултат. Цитира се съдебна практика. В заключение се сочи, че същността на надграждащите обстоятелства била да се оцени способността на всеки участник да предложи организация на надзорната дейност, като предложи решения, които щели да гарантират елементи от дейността, които възложителят считал, че имат потенциала да компрометират качеството на изпълнението, поради което искал да били гарантирани изрично — по т. 1 това били строително- монтажните работи, по. т. 2 били строителните материали и изделия, т. 2 била свързана със самата дейност на строителния надзор от гледна точка качеството на строителството, т. 4 била свързана пак със самата дейност на строителния надзор, но от гледна точка на документирането на строителния процес, а т. 5 касаела вътрешния контрол на екипа, осъществяващ надзорната дейност. Критериите за оценка давали възможност да се оцени начина на изпълнение, да бъдат сравнени обективно предложенията и осигуряват на участниците достатъчно информация за правилата. Това правел неправилен извода за осъществена от касатора нередност, класифицирана по т. 9 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.“.

Относно надграждащ компонент „1.2.Б Предложение за проектиране и строителство, гарантиращо срочно изпълнение в рамките на наличния бюджет се сочи, че според РУО на ОПОС било налице противоречие, тъй като, чрез заложените в методиката мерки, като цяло се обосновавал извода, че участниците, следвало да предложат начин, по който щели да гарантират изпълнението на договорните си задължения за изпълнение на предмета на поръчката. Същевременно изброените дейности, като изработване на проекта, ритмичност на доставка на необходимите материали, осигуряване на материали, чийто качества и характеристики съответстват на договорните изисквания, действия на участника в случай на изключително неблагоприятни климатични условия, провеждане на проби и прочее, представлявали основни договорни задължения на изпълнителя, за изпълнението на които, ако не се представяли гаранции в предложението за изпълнение на поръчката, то даден участник не би следвало да бъде допускан до участие в процедурата. Това твърдение не отговаря на обективната истина.

В предложението за изпълнение на поръчката участниците само декларирали спазването на сроковете, бюджета и изпълнението на всички техни основни задължения. Представянето на някакъв вид гаранции за изпълнението на задълженията в предложението на изпълнение не било разписано в Закона за обществените поръчки. В случая се целяло да се посочат конкретните действия, които гарантирали крайните резултати: ритмичност на доставките, качество на материалите и т.н. Техническото предложение било част от договора и в детайли обвързвал потенциалния изпълнител. Работа на възложителя била да прецени действително и реално предвидени ли били съответни мерки, които ще доведат до целения резултат. Именно затова бил предвиден надграждащият компонент, който предвиждал чрез комплекс от мерки да се предостави достатъчната увереност на възложителя и неговата оценителна комисия, че поетите с предложението задължения щели да бъдат изпълнени.

Напълно необосновано било твърдението на РУО на ОПОС (стр. 8, т. I. от обжалваното решение), че било налице препокриване на надграждането с основния компонент, доколкото срочното, качествено и в рамките на бюджета изпълнение бил задължителен базов елемент от предложението за изпълнение на всяка една дейност или обект. Не би могло да се приеме, че тези елементи били от надграждащо естество, както и че същите носели допълнително качество на офертата. Още повече, технически оферти, предлагащи изпълнение извън заложения от възложителя срок, както и извън предвидения бюджет, изобщо не следвало да бъдат предмет на оценка от страна на комисията. Цитира се съдебна практика на ВАС /Решение № 5787 от 19.05.2020 г. по адм. д. № 13000/2019г./.

По отношение мерките, целящи избягване или минимизиране размера на претендираните суми, чийто източник били непредвидените разходи, РУО на ОПОС отново считал, че било налице противоречие. Това твърдение очевидно било невярно.

Обхватът на поръчката бил инженеринг (проектиране и строителство). В този смисъл и поради факта, че един и същ участник осъществявал и двете дейности, същият имал възмооюност да избегне и минимизира непредвидените разходи посредством изработка на качествен инвестиционен проект. В този смисъл, опитният строител би могъл да подложи подход за бързо и с по-малко разходи справяне с непредвидени ситуации, включително и като организация на дейността си. Следователно предлагането на мерки, целящи минимизиране и/или избягване на непредвидените разходи било напълно постижимо. Касаело се за мерки свързани с организацията и качеството на изпълнение, които да избегнат риска от допълнителни работи, а от там и допълнителни разходи. Действително допълнителни работи можело да са необходими и ако това било така, то те щели да бъдат изпълнени за сметка на провизорните суми, но обема на тези допълнителни работи можел и да надхвърли размера на допълнителните разходи, в който случай ще се застрашавало изпълнението на целия договор. Именно затова предприемането на комплекс от мерки, които да отстранят или ограничат причините за възникване на допълнителни разходи, щял да бъде изцяло от полза за възложителя и това следвало, и можело да бъде оценено в рамките на надграждащия компонент. Нещо повече, минимизирането на рисковете от възникване на допълнителни разходи по никакъв начин не означавало, че това се прави за сметка на качеството, както абсолютно необосновано твърдял РУО на ОПОС. Цитира се практика на ВАС като подкрепяща тези доводи, /решение № 10317 от 28.07.2020 г. по адм. д. № 12818/2019 на Върховния административен съд, Решение № 4618 от 21.04.2020 г. по адм. д. № 14414/2019г./

Относно елемент по Т.2.2.Б.5 - Действия за намаляване на социалното напрежение в случай на постъпили жалби, сигнали, оплаквания и други подобни от лица непосредствено засегнати от изпълнението на СМР, РУО на ОПОС считал, че формулировката водела до неясно тълкуване на обхвата на предложението в тази част от офертата. Според административния орган, потенциалният участник не би могъл да предвиди същността и характера на потенциални оплаквания, жалби и/или сигнали за конкретен обект. Действително предварително не можело да се предвиди дали ще настъпят хипотези на социално напрежение, но очевидно това било напълно реалистично и възможно. Касаело се за предвидим риск, за който можели да се вземат предварително необходимите мерки за подготовка и организация, в случай на реализация на риска. Съждението, че възложителят не разполагал с увереност, че съответната ситуация би възникнала в хода на изпълнението и ако тя не възникнела, то тогава тази част от техническото предложение не била относима към предмета на поръчката, било обективно невярно. Мотивира се още ,че оспорващият не считал, че един критерии за оценка на техническо предложение бил относим към предмета на поръчката само и единствено, когато засягал бъдещи сигурни събития, а и кои събития можели да се определят като напълно сигурни при изпълнението па договора. В случая възникването на социално недоволство било бъдещо несигурно събитие, но преценката за действията, които щели да бъдат предприети в случай че възникнело, само надграждало качеството на изпълнение. Идентифицирането на рискове при изпълнението, независимо дали имало по-голяма или по-малка вероятност да се случат, била практика, която се използвала от години при съставянето на методики за оценка. В практиката си ВАС многократно имал повод да се произнесе в законосъобразността на подобен подход /решение № 10317 от 28.07.2020 г. по адм. д. № 12818/2019г./

Следвало в случая да се вземат предвид и следните фактори: 1.сложност на предмета на изпълнение, както от гледна точка на 1.1. обхвата на дейностите /едновременно проектиране и строителство/, 1.2. обекта /водопроводна и канализационна мрежа на територията на цял град с голям мащаб/, 1.3.социалния ефект на извършвана реконструкция - при качествено, и при некачествено изпълнение.  Методиката за оценка целяла да бъде избрана офертата, при което съотношението качество/цена се явявало оптимално.

Структурата на методиката за оценка била развита въз основа на два основни показателя П1 - Предложение за проектиране и строителство - максимален брой точки - 60; П2 - Ценово предложение - максимален брой точки - 40. Според РУО на ОПОС, проблемен бил показателят П1. Показателят П1 бил изграден въз основа на два основни подпоказателя: Предложение за проектиране и строителство и Социални и екологични аспекти, свързани и/или произтичащи от предмета на поръчката, със съответните задължителни и надграждащи компоненти за всеки един от тях, които в крайна сметка водят до възможността за оценка на дадено техническо предложение. Чрез този показател се целяло да се оцени техническото предложение на всеки оферент, като били посочени а/ задължителни компоненти на които техническото предложение следва да отговоря. Последица от несъответствието се явява отстраняването на участника; и б/ и надграждащи задължителните компоненти. Последица се явявала оценката, като при наличието на дадена надграждаща част, се получавали точки. Съответно при липсата, оценката била нула. Преценката на комисията била сведена единствено до факта налице ли бил съответния елемент или той липсва, като въз основа на тази преценка се осъществява оценителната дейност по зададените предварително оценки.

При този начин на оценяване нямало сравнение между офертите на отделните участници по начин, че това сравнение да водел до получаване на по-висока оценка и съответно нейния размер. Преценявало се само наличието или липсата на всяка група елементи от надграждащия компонент в съответната оферта, съответно чрез този метод на оценяване, офертите не се сравнявали помежду си. Това обстоятелство било много важно от гледна точка на твърдяната незаконосъобразност като правна квалификация и следвало да бъде съобразено.

Навежда се също така, че методиката следвало да бъде разглеждана и тълкувана в цялост, а не чрез „изваждане“ от общия контекст на определени изисквания и да се правят твърдения, че същите не гарантирали сами по себе си качество на изпълнението. Именно затова методиката била изградена със структура, включваща показатели, под-показатели, компоненти, елементи, тъй като в рамките на едно Формулирано изискване - не можело да се гарантира цялостното качествено изпълнение на такъв сложен и интегриран процес от заложени дейности, обекти, териториален и времеви обхват. В методиката за оценка на предложенията детайлно, описателно и изчерпателно бил посочен начинът за оценяване на всеки от надграждащите компоненти от стр. 7 до стр. 17. Излагат се подробни доводи и се цитира отново практика на ВА в горния смисъл /Решение № 6988 от 05.06.2017 г. по адм. д. № 3005/2017 г., IV отд. на ВАС; Решение № 8524 от 30.06.2020 г. по адм. д. № 6516/2019; Решение № 14162 от 21.11.2017 г. по адм. дело № 8652/2017 г., IV отд. на ВАС; Решение № 12722 от 24.10.2017 г. по адм. дело № 8603/2017 г., IV отд.

Видно било, че анализът на подробно разписания алгоритъм безспорно сочел липсата на визираните от РУО на ОПОС нарушения на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП. Включените критерии и предвидените етапи за поставянето на точки давали възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите на участниците. Методиката осигурявала достатъчно информация за правилата, които щели да се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Отделните стъпки съдържали описание на критериите за оценяване и ясно дефинирали правилата, при които щели да бъдат определяни съответния брой точки по всяка от четирите степени. Предвидените три надграждащи обстоятелства били пряко свързани с предмета на поръчката, организацията на нейното изпълнение и качеството на крайните резултати. Описани били достатъчно ясно и изчерпателно. Сочи, че в няколко решения на КЗК и ВАС била проверявана законосъобразността на сходна методика - Решение N° 649 от 14.06.2018 г. на КЗК по преписка вх. N° K3K-389/2.05.2018 г., Решение N° 445 от 19.04.2018 г. на КЗК по преписка вх. N° КЗК-279/2018 г., Решение N° 717 от 29.06.2017 г. на КЗК по преписка вх. № K3K-367/20.04.2017 г., последното оставено в сила с Решение № 14162 от 21.11.2017 г. по адм. дело № 8652/2017 г. на Върховния административен съд, IV о., Решение № 1332/16.11.2017 г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК-827/15.09.2017 г., оставено в сила Решение Хе 3429 от 19.03.2018 г. на ВАС по адм. дело № 14046/2017 г., IV о.; Решение № 36 от 13.02.2020 г. по адм. д. № 609 / 2019 г. на Административен съд-Ловеч и Решение № 12722 от 24.10.2017 г. по адм. д. № 8603/2017 г., IV о. на ВАС.

П. В ПРОТИВОРЕЧИЕ С МАТЕРИАЛНИЯ ЗАКОН РЪКОВОДИТЕЛЯТ НА УО НА ОПОС НАЛОЖИЛ ФИНАНСОВА КОРЕКЦИЯ ПРИ ЛИПСА НА РЕАЛНА ИЛИ ПОТЕНЦИАЛНА ВРЕДА ЗА БЮДЖЕТА НА ЕС.

1.         РУО на ОПОС не изложил дължимите и относими мотиви за наличие на реален или потенциален финансов ефект от твърдените нередности. За всяко твърдяно нарушение РУО на ОПОС бил длъжен да посочи в какво точно се изразявало това финансово влияние и защо приемал, че такова било налице. Бланкетното посочване, че се касаело за нарушение „с финансово влияние“ (стр. 18, абзац втори) или „с финансово отражение“ (стр. 18, абзац пети) било крайно недостатъчно, за да се приеме, че административният орган се мотивирал в дължимата степен. Това следвало от чл. 72, ал. 1 и ал. 2 ЗУСЕСИФ, както и от чл. 3, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Законодателят не бил предвид презумпция, която да свързвала твърденията за нередности с реално нанесени или потенциални вреди. Точно поради тази причина, като част от фактическия състав на отговорността по ЗУСЕСИФ, е предвидено наличието на реална или потенциална вреда в бюджета на Европейския съюз, доказването на която е поставено в тежест на РУО на ОПОС. В този смисъл било Решение № 8070 от 2306.2017 г. по адм. дело № 122/2017 г., Седмо отделение на ВАС. В тежест на органа било да докаже, че нарушението стои в причинна връзка с реални или потенциални вреди на обшия бюджет на Европейския съюз. Наличието на финансови последици не следвали автоматично от факта на извършване на нарушение. не се предполагали по хипотеза, а следва да се обосноват. включително при прилагане на пропорционалния метод на определяне на корекцията“ /Решение № 2615 от 15.4.2019 г. по адм. дело № 10182/2018 г. на Административен съд – София/; Решение № 7918 от 27.05.2019 г. по адм. дело № 1078/2019 г., Четвърто отделение на ВАС/.

РУО на ОПОС не изпълнил задължението си да посочи защо приложил пропорционалния метод при определяне на размера на финансовата корекция, при условие, че същият по правило бил субсидиарен, съгласно чл. 3, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности. РУО на ОПОС не посочил никакви аргументи относно решението си да приложи пропорционалния метод за твърдяното нарушение и в частност - защо естеството на твърдяното нарушение да било такова, че било невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици и съответно да се остойности (чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ и чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности). Прилагането на пропорционалния метод било винаги субсидиарно. Според чл. 3, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности: „Определянето на размера на Финансовите корекции се извършва чрез прилагането на диференциален метод, а когато това е невъзможно, чрез пропорционален метод.“ Следователно преимущество се давало винаги на диференциалния метод, а когато РУО на ОПОС го изключвал и преминавал към пропорционалния, той дължал изрични и то небланкови мотиви за това. Противното би означавало за всяко едно нарушение автоматично да се прилагали приложенията към Наредбата за посочване на нередности, което би обезсмислило наличието на диференциален метод и последователността, очертана от българското и европейското законодателство. В този смисъл било Решение № 2377 от 22.02.2018 г. по адм. дело № 2241/2017 г. на ВАС.

III. В НАРУШЕНИЕ НА ИЗИСКАВНИЯТА ЗА ФОРМА НА АКТА РУО НА ОПОС НЕ Е ОПРЕДЕЛИЛ КОНКРЕТЕН РАЗМЕР НА ФИНАНСОВАТА КОРЕКЦИЯ.

В разпоредителната част на процесното решение липсвал определен размер на наложената финансова корекция, т.е. конкретен размер на задължението, тъй като в него бил посочен единствено процентния показател, определен по т.11, б. „б“ /колона 3/ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. - финансова корекция в размер на 5 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по Договор за ОП 2 № Е-ДЗ-5/20.11.2020 г. с изпълнител Обединение „В и К Стара Загора“, който договор е на стойност 21 954 334,50 лв., без ДДС.

Съгласно чл. 59, ал. 2, т. 5 от АПК задължителен елемент от съдържанието на индивидуален административен акт била разпоредителната част, в която се определяли правата и задълженията, начинът и срокът за изпълнението. Същевременно в специалната разпоредба на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ било указано, че финансовата корекция се определяла по основание и размер с мотивирано решение на Ръководителя на Управляващия орган, одобрил проекта, а в чл. 71, ал. 1 от същия закон се сочело кои финансови средства от помощта трябвало да се използват като основа за определяне на конкретния размер на финансовата корекция и това били единствено средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), към които, съгласно чл.1, ал. 2 ЗУСЕСИФ, се включвало и националното съфинансиране. Следователно, основата, върху която следвало да се изчисли стойността на наложената на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД Стара Загора финансова корекция при прилагане на определения процентен показател (в случая 5 %) трябвало да бъде не цялата стойност на договора с „Хидрострой“ АД, а само тази част от него, която се финансира със средства от ЕСИФ.

В настоящия случай, съгласно бюджета на проекта, представляващ неразделна част от Административния договор за безвъзмездна финансова помощ реф. №34- 101/15.10.2019 с peг. No. BG16МЮР002-1.016-0013-С01, общата стойност на финансирания със средствата от ЕСИФ проект: ”Изграждане на ВиК инфраструктура на обособената територия на "Водоснабдяване и канализация " ЕООД — Стара Загора" била 121 996 236.26 лв., от които 76 217 148,61 лв. представляват финансиране от Кохезионния фонд, 13 450 085,04 лв. бил делът на националното съфинансиране от държавния бюджет, а 11 996 296,57 лв. собствен принос на бенефициента по проекта „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД Стара Загора. Останалата сума от 20 332 706,04 лв. била с ДДС. Следователно, при определяне на финансовата корекция в конкретния случай, административния орган следвало да анализира каква част от обособената позиция на процесната обществена поръчка била финансирана със средства от ЕСИФ и каква със собствено финансиране.

С оглед изложените нормативни изисквания и липсата на фактически установявания на РУО на ОПОС относно начина на определяне на финансовата корекция и конкретно посочване на точния размер на финансовите последици за бенефициента, безспорно обосновавали извода, че издаденото решение от 03.12.2020 г. на РУО на ОПОС не съответствало на законоустановеното му съдържание по чл. 59, ал. 2, т. 5 от АПК, във връзка с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ в частта на диспозитива, защото на практика нямало определен размер на финансовата корекция. Посочването на процентния показател, участващ във формулата за изчисляване на финансовата корекция по пропорционалния метод съгласно чл. 5, ал. 3 от Наредбата за посочване на нередности, не било еквивалентно и не можело да се приравни на конкретно определяне на размера на финансовата корекция. За бенефициента по административния договор за безвъзмездна финансова помощ оставало неясно какъв бил точния размер на наложената финансова корекция. Посочването на конкретния размер на финансовата корекция в административния акт било от съществено значение, тъй като само по този начин можело да се установи каква била действителната воля на административния орган при упражняване на властническите му правомощия. /Решение № 7877 от 27.12.2018 г. по адм. дело № 10639/2018 г. на Административен съд – София; Решение № 3237 от 14.03.2018 г. по адм. д. № 8148/2017 на Върховния административен съд; Решение № 7062 от 29.05.2018 г. по адм. д. № 2897 / 2018 г. на Върховен административен съд/.

IV. ОСПОРЕНИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН АКТ БИЛ ИЗДАДЕН В НЕСЪОТВЕТСТВИЕ С ЦЕЛТА НА ЗАКОНА.

Тълкувайки разпоредбата на чл. 70, ал. 7 ЗОП се стигало до извода, че императивните изисквалия следвало да се разбират, като залагане на такава методика, която да отчитала конкретните субективни нужди и разбирания на възложителя относно изпълнението на поставените изисквания към участниците, използвайки общи изрази и/или пояснения на понятия, където било необходимо, даващи възможност от една страна на помощния орган на възложителя да дава оценка при наличие на елементите от надграждащите компоненти или не даде оценка на участник по някой от компонентите, чрез субективна преценка, а от друга да дава възможност на участниците да преценят своите възможности да изпълнят елементите от всеки надграждащ компонент, за да получат желания сбор от точки.

Тълкуването, което възприемал РУО на ОПОС, било в противоречие с целта на закона и ограничавало възможностите и оперативната самостоятелност на възложителя да постави критерии, надграждащи компоненти и елементи, които отговарят на неговите потребности и на неговата субективна, но в рамките на закона преценка, под страх да не му бъде наложена финансова корекция.

Това заключение се извеждало от целта на закона, произтичаща от разпоредбите на чл. 2, чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2, т. 3, буква „б“ ЗОП, свързани с равнопоставеност, недопускане на дискриминация, ясни критерии за възлагане и гаранция за състезателност по време на процедурата. Тази цел, обаче, винаги трябва да се тълкува във връзка с интереса на възложителя, предмета на обществената поръчка и нуждите да се гарантира качествено изпълнение на проекти с подобен обществено значим характер, и то независимо от усложненията и факторите, които обективно или субективно биха могли да повлияят на. успешното приключване.

Възлагащият орган бил длъжен да разполага с такава свобода в още по-голяма степен, тъй като икономически най-изгодната оферта следвало да бъде оценена „от гледна точка на възлагащия орган“. Надграждащите компоненти били свързани с обезпечаване на конкретни елементи от технологичния и практически процес на строителството - организация на комуникацията на ключовия персонал с експертите на възложителя, организация на взаимоотношенията с подизпълнител, организация на ключовия персонал при проверки от контролиращи и одитиращи институции, организация на работата на ръководителя на екипа при одобряване на проекти  пр. Тези елементи от надграждащите компоненти били обективни, заложени законосъобразно, в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя, еднакви са за всички и дават достатъчно яснота за всеки потенциален участник. Те били свързани с предмета на обществената поръчка, независимо дали били елементи, които задължително се осъществявали в процеса на строителството или били възможни и обичайни хипотези. Въз основа на тях можело ясно и обективно да се оцени подготвеността на участниците, тяхната организация, конкретните мерки, гарантиращи изпълнението, както и тези свързани със специфичните социални аспекти. Следвало да се има предвид и съображение № 97 във вр. с член 82 от Директива 2014/25/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 г. относно възлагането на поръчки от възложители, извършващи дейност във водоснабдяването, енергетиката, транспорта и пощенските услуги и за отмяна на Директива 2004/17/ЕО.

Оспорващият, редовно призован в с.з., се представлява от адв. П., който поддържа подробната жалба. Претендира възстановяване на разноските за заплатена  ДТ.

Ответникът, редовно призован, се представлява от пълномощника, който оспорва жалбата. Претендират разноски по представен списък на същите. По делото се прилагат писмени бележки от ответника, в които се излагат подробни правни доводи в защита на довода за законосъобразност на процесното решение.

Съдът, като съобрази приетите по делото доказателства, намира за установено от фактическа страна следното:

Между Министъра на околната среда и водите, в качеството му на Ръководител на УО на ОПОС и „ВиК” ЕООД, гр. Стара Загора бил сключен административен договор рег. № Д-34-101 /15.10.2019г. на осн. чл.24, ал.1, вр. с чл.45, ал.2 от ЗУСЕСИФ с предмет предоставяне на бенифициента „ВиК” ЕООД, гр. Стара Загора на безвъзмездна финансова помощ /БФП/ в максимален размер от 89 667 233,65лв. без ДДС по процедура BG16M1OP002.1.016 „Изграждане на ВиК инфраструктура” по приоритетна ос „Води”, на ОПОС 2014-2020, съфинансирана в размер до 85% от Кохезионния фонд на ЕС за изпълнение на проект BG16M1OP002.1.016-0013 „Изграждане на ВиК инфраструктура на обособена територия, обслужвана от ВиК ЕООД-Стара Загора”, от които средства от Кохезионния фонд в размер на 76 217 148,61лв., 13 450 085,14лв. национално съфинансиране, 11 996 296,57лв. собствени средства и недопустими разходи в размер на 20 332 706,04лв. Приложение №2 към договора били и Условия за изпълнение на одобрения проект по процедурата, където в раздел 2, чл.65 и сл. от тях били предвидени условия за налагане на финансови корекции. /л.100/. Към договора били сключени две допълнителни споразумения, съотв. от 18.05.2019г. и от 28.07.2019г. /л.105-106/.

В Агенция по обществени поръчки било регистрирано Решение за публикуване на обществена поръчка №ПЗ-108 от 27.03.2020г. с възложител ВиК ЕООД Стара Загора, с вид на поръчката – открита процедура, обект на поръчката – строителство, предмет на поръчката – свързан с подготовката на инвестиционен проект във фаза „работен проект”, извършване на строителство и авторски надзор по време на строителството на обекти :1 – реконструкция водопроводна и канализационна мрежа на гр. Стара Загора, южна част с два подобекта и 2 -  реконструкция водопроводна и канализационна мрежа на гр. Стара Загора, северна част с два подобекта.

Видно от притурка към Официален вестник /ОВ/ на ЕС /л.27 и сл./ било публикувано Обявление за поръчка съгласно Директива 2014/25/ЕС/ЗОП с възлагащ орган „В и К” ЕООД, гр. Стара Загора с обхват на поръчката „Инженеринг – проектиране, авторски надзор и строителство – реконструкция на водопровордна и канализационна мрежа на град Стара Загора с две обособени позиции“. В раздел II.1.4 било дадено кратко описание на поръчката при прогнозна стойност на проекта 36 442 898.30 лв. без ДДС. В раздел II.2.6 било посочено, че поръчката била разделена на обособени позиции, че оферти можело да се подават за всяка обособена позиция. В раздел „Критерии за възлагане”,  били дадени следните такива: критерий за качество за П 1-предложение за проектиране и строителство, бил посочен процент на тежест – 60, втори критерий – цена, с тежест – 40 процента. В раздел II.2.13 било посочено, че поръчката била във връзка с проект и/или програма, финансирана със средства от ЕС  - ОПОС 2014-2020г.

В раздел III.1 - Условията за участие, под т.1.1 били дадени тези за годност за упражняване на професионалната дейност, вкл. изисквания във връзка с вписването в професионален или търговски регистър, като изрично в обявлението било посочено, че участниците следвало да са вписани в Централния професионален регистър на строителя за изпълнение на строежи от четвърта група, втора категория, а за чуждестранни лица, в аналогични структури в държавата-членка, в която били установени. Ако участникът бил консорциум, такова изискване трябвало да е налице по отношение на всеки от участниците в обединението, ако извършвал строителни дейности по чл.3, ал.3-4 от ЗКС. В раздел III.1.2 – Икономическо и финансово състояние, били посочени критериите за подбор, както било указано в документацията за обществената поръчка, вкл. представяне на документи и наличие на реализирани минимални обороти през последните три финансови години, попадащи в обхвата на поръчката относно строителството, изчислен на база годишните обороти – минимум 50% от прогнозната стойност на строителството по една или по двете позиции.

В раздел III, под т.1.3- „техническа и професионална възможност”, или дадени изискванията за технически и професионални възможности, като според посоченото там били – документи, доказващи изискването на чл.64, ал.1, т.2 от ЗОП, списък на услугите, които са сходни или идентични на тези, предмет на поръчката, с посочване на стойностите, датите и получателите; документи, доказващи изискването на чл.64,ал.1, т.1 от ЗОП – списък на строителството, идентично или сходно с премета на поръчката, придружен с удостоверение за добро изпълнение и пр.; документ, удостоверяващ спазване на изискването на чл.64, ал.1, т.6, предл. второ от ЗОП –списък на ръководния състав, който ще отговаря за изпълнението и документа, доказващ професионална квалификация на лицата. В същия раздел били посочени и  „изискване минимално/ни ниво/а” – сред които били посочени такива за реализирани минимални обороти през последните три приключени финансови години по позиция 1 и позиция 2; изискване за изпълнение през последните три години на поне една дейност-услуга с предмет идентичен или сходен с този на поръчката, като било уточнено и какво следва да се разбира под „сходен предмет с този на поръчката”.

В Агенция по обществени поръчки било регистрирано Решение за публикуване на обществена поръчка №ПЗ-108 от 27.03.2020г. с възложител ВиК ЕООД Стара Загора, с вид на поръчката – открита процедура, обект на поръчката – строителство, предмет на поръчката – свързан с подготовката на инвестиционен проект във фаза „работен проект”, извършване на строителство и авторски надзор по време на строителството на обекти :1 – реконструкция водопроводна и канализационна мрежа на гр. Стара Загора, южна част с два подобекта и 2 -  реконструкция водопроводна и канализационна мрежа на гр. Стара Загора, северна част с два подобекта. Стойност на поръчката – 36 442 989,30лв. без ДДС.

Видно от заявка за провеждане на обществена поръчка /л.26/, било посочено описание на предмета на поръчката, обща прогнозна стойност /36 442 989,30лв. без ДДС/, вид – открита процедура, количество и обем – две позиции, на които е дадено подробно описание, източник на финансиране и срок на валидност на офертата – 180 календарни дни, критерий за оценка на офертата – икономически най-изгодната оферта.

В АОП било регистрирано Решение за одобряване на обявление за изменение или допълнение на информация рег. № ПЗ-171/15.04.2020г.  с правно основание чл.100, ал.1 от ЗОП. В раздел VII – Промени, било посочено – промяна в първоначалната информация, подадена от възлагащия орган.

Управителят на възложителя утвърдил Документация за участие в открита процедура по чл.18, ал.1, т.1 от ЗОП за възлагане на обществена поръчка с предмет : инженеринг /проектиране, авторски надзор и строителство/ - реконструкция на водопроводната и канализационната система на град Стара Загора по две обособени позиции – за част юг и част север.

С Решение №ПЗ-462/01.10.2020г. на Управителя на ВиК ЕООД Стара Загора и въз основа на решения, протоколи на комисия за извършване подбор на участниците, разглеждане, оценка и класиране на постъпили оферти относно обявена обществена поръчка с предмет „Инженеринг /проектиране, реконструкция и строителство на водопроводна и канализационна система на град Стара Загора, позиция 1 и 2, на база на най-икономически изгодната оферта бил обявен победите, както следва: по обособена Позиция 1 – „ХИДРОСТРОЙ” АД с получена комплексна оценка – 77 т.; По обособена Позиция 2 – Обединение „ВиК Стара Загора”, с посочени участници в обединението и с получени 72 т. Същите лица били определени и за изпълнители на поръчката по двете обособени позиции.

Между оспорващия и ДЗЗД „ВиК Стара Загора”, Стара Загора, бил сключен договор рег. № Е-ДЗ-5/20.11.2020г. на осн. чл.112 от ЗОП /л.47-54/ с предмет : „Инженеринг /проектиране, авторски надзор и строителство/ - реконструкция на водопроводната и канализационната система на град Стара Загора, обособена позиция 2 – северна част.

До Управителя на „ВиК” ЕООД, гр. Стара Загора и до Началник отдел „Одити и нередности” било изпратено писмо изх. № 1-0164-0013-2-834/30.11.2020г. /л.55-57/, подписано от Ръководителя на УО на ОПОС относно осъществен последващ контрол за законосъобразност на открита процедура по ЗОП с посочен предмет и сключен договор за ОП 2 с № Е-ДЗ-5/20.11.2020г. с изпълнител ДЗЗД „ВиК Стара Загора” на стойност 21 954 334,50лв. без ДДС. С писмото управителят на оспорващия бил уведомен за установено едно нарушение, което има финансов ефект : заложените от възложителя в показател П1 надграждащи компоненти били неясни, в част от тях не бил съобразен с изискванията и характера, и предмета на дейности, които следвало да изпълнява участника, като подробно били посочени и конкретните проблеми. Във връзка с това и на осн. чл.70, ал.7, т. 1, 2 и т.3, б.”б”, вр. с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП нередността била квалифицирана по т.11, б.”б” от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСФ, като било определено, че за посочената категория нередност следвало да се определи финансова корекция в размер на 5 % от разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по програмата по договор за ОП 2 № Е-ДЗ-5/20.11.2020г. с изпълнител ДЗЗД” ВиК Стара Загора” на стойност 21 954 334,50лв. без ДДС, тъй като било минимално ниво на конкуренция, предвид подадени повече от две оферти, отговарящи на критериите за подбор. В настоящия случай били подадени три оферти общо да двете обособени позиции, за които методиката била еднаква. Документът бил изпратен чрез ИСУН на 30.11.2020г. и получен от адресата си на 01.12.2020г. Под изх.№04-00-332 от 27.09.2019г. от Община Гълъбово подали писмено възражение /л.29-33/ против писмо № 4-004-0002-2-661/17.09.2019г., в което били изложени подробни възражения против констатациите на органа.

С Решение от 08.10.2019г., издадено от В. К., Ръководител на УО на ОП“ОС“ и Гл. Директор на ГД“ОПОС“, на Община Гълъбово била определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по програмата разходи, представляващи средства от ЕСИФ от стойността на Договор №86/02.08.2019г. с изпълнител ДЗЗД „Хайдушко кладенче“. Съгласно мотивите на решението, финансовата корекция  /ФК/ се налагала за констатирано нарушение на чл.107, т.1, вр. с чл.54, ал.8 и ал.9 от ППЗОП, попадащо в категорията нередности в т.14 от Приложение №1, към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности /наричана по-нататък Наредбата/, както и за нарушение на чл.107, ал.1, т.2, б.“а“ от ЗОП, вр. с чл.2, ал.1 от ЗОП, също попадащо в категорията нередности в т.14 от Приложение №1, към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

Под изх. № ОПОС 68 от 01.12.2020г. от ВиК ЕООД, гр. Стара Загора било подадено възражение против констатацията за наличие на нередност /л.60-65/. С Решение от 03.12.2020г. Ръководителя на УО на ОПОС определил на бенифициента „В и К” ЕООД, Гр. Стара Загора финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на разходите,признати от органа за допустими за финансиране по ОПОС, представляващи средства от ЕСИФ в размер на 5% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по Договор № Е-ДЗ-5/20.11.2020г. с изпълнител ДЗЗД „ВиК Стара Загора”, град Стара Загора на стойност 21 945334,50 лева без ДДС. Решението било съобщено чрез ИСУН на 04.12.2020г. /л.77/. Жалбата против него е подадена на 15.12.2020г.

Като част от преписката по делото се прилагат още: заповед на Министъра на ОСВ за оправомощаване на Р Р за ръководител на УО на ОПОС /л.107/; пълната документация за участие в открита процедура по чл.18, ал.1, т.1 от ЗОП, видно от която в част II е и Методика за определяне на комплексна оценка на офертата /л.249-257/; списък на участниците и подалите оферти за участие н обществената поръчка /л.274/; заповед за назначаване на комисия за извършване на подбор /л.277/; докладна записка /л.277, гръб/; протокол №1 от 16.07.2020г.; протокол № 2 от 15.09.2020г. /л.290 и сл./; протокол №3 за отваряне на ценовите предложения; доклад на комисията за резултатите от извършения подбор /л.312-327/; Решение №ПЗ-462/01.10.2020г. /л.334-336/;

 При така установеното от фактическа страна, от правна Съдът намира следното:

На осн. чл.168 от АПК Съдът е длъжен да извърши пълна и всестранна проверка за валидността и законосъобразността на процесния административен акт, без да се счита обвързан от доводите на страните на всички основание по чл.146 от АПК.

На първо място е дължима преценката за валидността на жаленото решение. Същото е издадено от Гл. директор и Зам. Гл. Директор на ГД“ОПОС“ при МОСВ Р Р, в качеството й на Ръководител на УО на  ОПОС. По делото органът прилага като доказателство писмени такива за удостоверяване факта на предоставени правомощията по отношение на конкретния издател документите на л.107.

Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция /ФК/ се определя по основание и размер с решение на управляващия орган, одобрил проекта. В случая не се спори, че Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" за програмен период 2014-2020г. и по която е одобрен за изпълнение проект BG16M1OP002.1.016-0013 „Изграждане на ВиК инфраструктура на обособена територия, обслужвана от ВиК ЕООД-Стара Загора” по процедура BG16M1OP002.1.016 „Изграждане на ВиК инфраструктура” по приоритетна ос „Води”, на ОПОС 2014-2020, съфинансирана в размер до 85% от Кохезионния фонд на ЕС е Главна дирекция «Оперативна програма Околна среда» в МОСВ. В чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ се предвижда, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. Ръководител на администрацията, в която е структурирана посочената дирекция, е Министърът на околната среда и водите. Видно от приложената Заповед № РД-ОП-11/04.02.2020г. /л.107/ Министърът на околната среда и водите определя изпълняващата длъжността главен директор на ГД "Оперативна програма "Околна среда" в МОСВ Р Р, за ръководител на УО на ОПОС, като й възлага да изпълнява функциите на такъв. Не се спори, че именно въпросният служител Р Р заема въпросната длъжност. Също е безспорно, че процесното Решение от 03.12.2020г. изхожда именно от това длъжностно лице, удостоверено чрез поставени от нея подпис и то с оглед заеманата от нея длъжност "главен директор" на ГД "ОПОС" и определянето й за Ръководител на УО на ОПОС 2014-2020г. Делегирането на тези правомощия е законово допустимо / по арг. на чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ/, като Съдът намира, че то е извършено редовно и това обосновава извод за валидност на процесния административен акт, съотв. на него се следва такъм, че не е налице основание да се обяви нищожността му.

Решението е издадено в изискуемата сe съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ писмена форма.  Съдът намира, че същото е подробно мотивирано с конкретни фактически основания за своето издаване, така както се изисква от специалния закон, като на същите има дадена съотв. правната обосновка. В случая Съдът намира за спазени регламентираните в специалния ЗУСЕСИФ правила за провеждане на процедурата по определяне на финансова корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението по ал. 1 управляващият орган е длъжен да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция, и при необходимост да приложи доказателства, а съгласно ал. 3, че решението по ал. 1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения.

Видно от данните по делото от органа е изпратено до бенифициента нарочно уведомително писмо с изх. № 1-016-0013-2-834/30.11.2020г. /л.121/, с което УО на ОПРР уведомява оспорващия, че във връзка с последващ контрол по законосъобразност на проведена от общината обществена поръчка е установено едно нарушение на същата, което има финансов ефект. В същото има развити съображения кое според органа е конкретното нарушение на поведената процедурата по ЗОП, т.е. наведени са конкретните фактически основания, които според органа налагат прилагане на процедурата по чл. 73 от ЗУСУЕСИФ. С въпросното писмо, бенифициентът е уведомен, че заложените от него в Методиката за комплексна оценка на офертата в показател П1 надграждащи компонентни са неясни, като част от тях не са и съобразени с изискванията, характера, и предмета на дейности, които следва да изпълнява участникът, определен за изпълнител.

В пълно съответствие с изискванията на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ на засегнатото лице е определен минимално установения в закона 14 дневен срок за представяне на бележки и възражения по констатациите и размера на предвидената финансова корекция за тях, както и за представяне на писмени доказателства, считано от датата на получаване на писмото. Не се спори, че то е получено от оспорващото дружество, от което още на 01.12.2020г. има направено подробно писмено възражение, което е разгледано от ответника, но не е уважено по изложени в самия процесен акт подробни съображения. Обжалваното решение е издадено след момента на подаване на възражението, на 03.12.2020г., което е в срока по чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ.

Ето защо, Съдът не констатира и проявление на основанията по чл.146, т.2-3 и на тази плоскост решението е законосъобразно постановено.

При служебно извършения контрол относно съответствието на акта с приложения материален закон, Съдът съобрази следното: За материалната законосъобразност на акт, с който се определя и налага на финансова корекция, следва да се извърши проверка налице ли е/са соченото/ните от органа основание/я за налагането й, на второ място, правилно ли е определен размерът на корекцията при прилагане на пропорционалния метод /какъвто е избрания в конкретния случай/ и налице ли са пречки за настъпване на разпоредените последици.

На първо място следва да се посочи какво законът разбира под понятието "нередност". Дефиниция на същото се съдържа в чл.2, т.36 от Регламент № 1083/2016г, според която: "нередност" е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, произтичащо от действие или бездействие на икономическия оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Следователно, за да имаме "нередност", следва да е налице проявление на трите елемента: 1. действие или бездействие на икономически оператор, 2. то да води до нарушение на правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане и 3. от нарушението да има или би могло да има като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Безспорно по делото е обстоятелството, че оспорващото дружество има качеството на икономически субект по смисъла на чл.2, т.37 от Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество и като получател на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Околна среда 2014-2020г.", оспорващият осъществява задължителните за него действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на полученото по програмата безвъзмездно финансиране, съставляващо средства от ЕСИФ по смисъла на чл.1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Същият съотв. има качеството на бенефициер по договор за безвъзмездна финансова помощ по ОПОС, съфинансирана от ЕФРР и Кохезионния фонд на ЕС, по процедура BG16M1OP002-1.016 „Изграждане на ВиК инфраструктура“ по приеритетна ос „води“,  въз основа на административен договор, сключен с Министъра на околната среда и водита на Р. България в качеството му на Ръководител на УО по оперативна програма „Околна среда 2014-2020“, по силата на който договор „ВиК“ЕООД, гр. Стара Загора е финансирана по тази програма проект ИСУН BG16M1OP002-1.016-0013 „Изграждане на ВиК инфраструктура на обособена територия, обслужвана от „В и К“ ЕООД Стара Загора“ със средства на обща на стойност – 121 996 236,26лв., от които 76 217 148,61лв. от Кохезионния фонд на ЕС, 13 450 085,04лв., съфинансиране от държавния бюджет и 11 996 296,57лв., собствени средства.

В изпълнение на задълженията си по този договор въпросният бенифициент и настоящ оспорващ, провежда съгласно установеното в чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕСИФ открита процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на чл.18 ал.1, т.1 ЗОП – открита процедура, за определяне на външно лице, който да изпълни одобрения проект. Въз основа на нея е излъчен конкретен победител по обособена позиция /ОП/ 2 и е сключен договор за изпълнение на обществена поръчка от дата 20.11.2020г. с предмет „Реконструкция на водопроводна и канализационна мрежа на град Стара Загора, южна и северна част /ОП 1 и ОП 2/  За спечелил обществената поръчка по ОП 2 е определен от назначената нарочна комисия единственият участник допуснат до оценяване на офертата, а именно Обединение „ВиК“, с участници „Трейс груп холд“ АД и „ДК Инфра инвест“ ЕООД.

За да наложи процесната финансова корекция, административният орган приема, че от фактическа страна има проявление на нарушения на проведената по ЗОП процедура за избор на изпълнител на обществената поръчка, а именно на чл.70, ал.1, т.1, т.2, т.3, б.“б“, вр. с чл.2, ал.1, т.14 и т.2 от ЗОП, вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП, което се релевира като правно основание по см. на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, съгласно който текст финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, като съгласно ал.2, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се сочат в нормативен акт на Министерския съвет. По силата на законовата делегация на чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, е издадена Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата), приета с ПМС №57/28.03.2017г., в сила от 31.03.2017г., последно изм. и доп. с ДВ бр. 19 от 06.03.2020г.  Т.е., за да има приложение хипотезата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, следва да са налице при условията на кумулативност следните предпоставки: първо – нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта /в частност на ЗОП/, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента и второ - да има или да би могло да има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Наличието на тези две предпоставки следва да бъде по несъмнен начин установено от административния орган.

За крайната преценка на Съда относно законосъобразността на жаления административен акт от значение е какво приема в него административния орган. В конкретния случай в решението си органът мотивира, че в следствие на проведената от него последваща проверка за законосъобразност на изпълнената от бенефициента процедура по чл.18, ал.1, т.1 от ЗОП се констатира едно нарушение, което се определя за „нередност“ по см. на визирания текст от Регламент №1083/2016г., а именно в Методиката за определяне на комплексна оценка, заложените от възложителя в основни елемента, формиращи комплексната оценка /КО/ и в надграждащите компонентни се явяват неясни, а част от тях и не съобразени с изискванията и характера, и предмета на дейности, които следва да изпълнява участникът, определен за изпълнител.

Преценката на съда се определя от изложените фактически изводи в уведомителното писмо за констатирана нередност от 30.11.2020г. и процесното решение, и дадената на същите правна обосновка. В тях органът при анализа на одобрената конкретна Методика за определяне на комплекса оценка на офертата, неразделна част от одобрената документация, коментира отделните задължителни компоненти, формиращи комплексната оценка на офертата /КО/, посочените надграждащи компоненти, като от анализа им установява нередности на част от тези елементи. Конкретно в решението си ответникът мотивира следното :

На първо място приема, че КО е сбор от два основни показателя – П1 и П2, като П 1 е предложение за проектиране и строителство, вкл. социални и екологични аспекти, свързани и/или произтичащи от предмета на поръчката, който носи максимален сбор от 60 т., а П2 е ценово предложение, който показател носи 40 т. Според одобрената Методика, в състава на показател П1 се включват два подпоказателя – предложение за проектиране  и строителство, и социални и екологични аспекти, свързани /или произтичащи от предмета на поръчката, които съдържат в себе си задължителни компонентни, те са базови, т.е. такива, които участниците задължително следва да предложат в офертата си и са обозначени в Методиката с индекси 1.1.А, 1.2А, 2.1А и 2.2Б. Тези показатели са въздигнати като минималното изискване, което възложителят на поръчката изисква да се сочи в офертите. Видно от въпросната Методика, същата въвежда и допълнителни компоненти към всеки от посочените подпоказателя, които се определят като надграждащи компоненти, т.е. над базовите такива и според Методиката нямат задължителен характер. В решението си органът приема нарушения именно в частта на въпросните показатели – основни и надграждащите, като приема, че заложените от възложителя в базов показател П1 надграждащи компоненти се явяват неясни, а част от тях са не съобразени с изискванията и характера и предмета на дейности, които следва да изпълнява участникът, определен за изпълнител.

Така относно задължителния /базов/ компонент т.1.1.А /вж. табл.2 от Методиката/ - „предложение за проектиране и строителство, гарантиращо изпълнение на поръчката“ и надграждащия по т.1.2.Б „предложение за проектиране и строителство, гарантиращо срочно изпълнение в рамките на наличния бюджет“, органът приема за установено припокриване на надграждането с основния компонент, доколкото въведеното „срочно, качествено и в рамките на бюджета“ се явява задължителен базов елемент от предложението за изпълнение на всяка дейност или обект.  Т.е. приема се, че така заложения надграждащ компонент няма такова естество, защото не носи допълнително качество на офертата на даден участник. Сочи се също, че технически оферти, които предлагат изпълнение извън определения от възложителя срок и извън предвидения бюджет като пределна стойност, изобщо не следва да са предмет на оценка от комисията, както и че заложеното надграждане не дава предпоставка за обективно сравняване на офертите, с оглед спазване принципа за равно третиране на участниците.

На следващо място в решението си органът коментира подт.1.1.Б.1, към надграждащ компонент т.1.1.Б /вж. табл. 4 от Методиката/, като приема, че в нея никъде не се определят кои са тези „ключови представители“ на възложителя, за да могат да бъдат предвидени в офертата на участника. Така не било възможно разписване на комуникацията между тях, предвид не посочване на професионалния профил, брой или направление на самите представители, което да можело да послужи за сравнение от комисията на техническите предложения на участниците, които при тези поставени изисквания предполагали голямо разнообразие.

Допълнително се коментира, че в тази подт. било въведено и изискване да се опишат взаимоотношенията /организацията/ между управителя и ръководителя на екипа, която да съдържала действията по възлагане на работа и осъществяване на последващия надзор. Според органа, смисъла на това изискване се губел, ако двете фигури /на ръководител и на управител/ се изпълнявали от едно и също лице, а и на етап участие, не било обективно възможно да се дефинирали фигурите на управление на участниците, за да се искало описание на взаимоотношенията с тях и то при условие, че не се сочел състава на ключовия персонал на възложителя, с който да се осъществявал контакт и взаимовръзка.

Отново коментирайки предвиденото за отделните елементи на надграждащия компонент 1.1.Б /табл. 4 от Методиката/ ответникът приема, че в тях противоречиво се сочи какво следва да се опише относно координацията на взаимоотношенията с подизпълнител/и, ако такива се ползва/т. Според органа, ако не се ползвал подизпълнител/и, била налице само една хипотетична възможност, за което да се получават допълнителни точки, но без да било налице реално надграждане на качеството на изпълнение. В същия компонент по подт. 1.1.Б.1 още се изисквало и описание на организацията на ключовия персонал при проверки на място от контролиращия и одитиращи органи и институции, предвид източника на финансиране, като от участника се изисква да предложи, каква организация на ключовия персонал ще създаде и впоследствие прилага във връзка с подготовка и провеждане на тези проверки. Според ответника, съгласно правилата на ОПОС 2014-2020г., проектите по нея действително подлежат на проверка от такива институции и органи, на за изпълнението на одобрените проекти в рамките на Програмата, те могат да пораждат задължения за бенифициента, в качеството му на проверяван субект и отговорен за изпълнение на сключения договор за отпускане на БФП, а предполагаемият участник и бъдещ изпълнител на поръчката не е такава страна по договора за БФП и няма възможност да участва в тези проверки, т.е. обективно било невъзможно описването на един хипотетичен процес. Следователно, според органа и доколкото посочения елемент от надграждащия компонент не бил относим към функциите и задълженията на потенциалните изпълнители и екипите от ключови експерти, не се обосновал извод за надграждане на качеството на изпълнение чрез включването му в Методиката за оценка.

            По отношение на поделементите от надграждащ компонент т.1.1.Б.2 ответникът сочи, че относно свързаните с дейността по проектиране изисквания било заложена неясно по формулировка такова за описание организацията на работа на персонала /лично, както и на ключовия персонал/, която да подсигурявала правилното протичане на процеса на одобряване на проекта, а като краен резултат, одобряване на инвестиционния проект. Заложеното в тази насока изискване, при условие на представено от участник предложение по този елемент, съдържало неяснота относно понятието „разумен срок, отговарящ на добрите практики“, като това от една страна не внасяло яснота, кой срок би се приемал за разумен, а от друга кои били „добрите практики“. Следвало да се отчита и че сроковете за съгласуване на изготвения инвестиционен проект били нормативно определени и не се определяли от участника, а и самият възложител предвидил това съгласуване да става в рамките на предвидения законов срок, т.е. налице бил законово нормиран процес. По същия начин и в т.1.1.Б.3 също се съдържало понятието „утвърдени практики“, като и там не ставало ясно, какво се има в предвид под него.

            В продължение на изложението си в решението, органът коментира по-нататък и предвидените поделементи и на втория надграждащ компонент, този по т.1.2.Б „предложение за проектиране и строителство, гарантиращо срочно изпълнение в рамките на наличния бюджет“, като и тук установява редица противоречия.

            Органът сочи, че разписаните за този компонент мерки в Методиката били насочени към три основни мерки /вж. решенето/. Според така заложените мерки по сочените елементи на Методиката, като цяло, се следвало, че участниците трябвало да предложат начин, гарантиращ изпълнението на договорните задължения за изпълнение на инженеринга, но същевременно тези дейности /изработване на проекта, ритмичност на доставките на материали, провеждане на проби и пр./ съставлявали основни задължения по договор за изпълнителя на поръчката, за изпълнението на които, ако не се предоставят съотв. гаранции в предложението за поръчката, то участникът не следвало да се допуска до участие в процедурата. Според органа, така реално не можело да се обоснове спазване принципа на равно третиране и обективно съпоставяне на качеството на офертите на участниците, а по отношение на някои от изискваните мерки същите били в противоречие със законови положения, установени в ЗУТ, които били задължителни за участниците.

Що се отнасяло да втория вид мерки, целящи спазване на наличния финансов ресурс, които участниците следвало да предложат в обща група 1.2.Б.5 също имало противоречие. В Методиката си възложителят установявал изискване към участниците, за да било възможно да им се присъждат точки, да предложат мерки, целящи избягване или минимилизиране размера на претендираните суми, чийто източник били непредвидени разходи, като част от офертата на участника. Такива суми, които имали значението на провизионни, обективно нямало как да се предвидят към момента на подготовка на офертата, съотв. нямало и обективна възможност да се предлагат каквито и да било мерки в тази насока. Сочи се, че такива суми се включвали в цената на договора за изпълнение на поръчката. По тези съображения се заключава, че не били налице обстоятелства, които да обуславят този елемент, като такъв оказващ влияние върху качественото изпълнение на поръчката в см. на чл.70, ал.2, т.3 и ал.4 от ЗОП, както и, че определянето му като елемент на компонент от Методиката било в противоречие с договорните условия и приложимото национално законодателство.

 Следващият коментиран в процесното решение елемент на надграждащия компонент 2.2.Б /специфични социални аспекти, произтичащи от предмета на поръчката/, е т.2.2.Б.5 /вж. стр. 16 от Методиката/ и касае изискването на възложителя от участниците в процедурата, за да им се присъдят допълнителни точки, да предложат действия/мерки, с които да се намали социалното напрежение. Органът сочи, че въпросното формулиране на елемента води до неясно тълкуване на обхвата на предложението в тази част на офертата. Подобно на мерките за непредвидени разходи , потенциалният участник не може да предвиди от какъв характер и същество могат да са евентуалните оплаквания, жалби и пр., тъй като на този етап от процедурата не е възможно това да се предвиди, като в заключение приема, че елементът не води до надграждане на качеството и не намира приложение в надграждащите компоненти, относими към качественото изпълнение на договора.

Така коментираните елементи и компоненти от одобрената от възложителя, настоящ оспорващ, Методика за определяне на комплексна оценка на офертата, в обобщение на решението се определят като множество неясноти и понятия, предполагащи интерпретации и субективизъм, които възпрепятстват потенциалните кандидати. Критериите за оценка не били обективно измерими и така с Методиката не се давала възможност да се оценя нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта. Нарушени по този начин били и основни принципи в процедурата по възлагане на обществена поръчка – публичност и прозрачност. Участниците не се поставяли при равни условия, предвид липсата на ясни критерии какви предложения ще получават най-висока оценка. Следствие на нарушаване на тези основни принципи било ограничаване на възможността широк кръг от потенциални участници да формират преценка за потенциална възможност от успешно участие в процедурата.

   От правна страна, тези несъответствия в одобрената Методика се определят като обстоятелства, предполагащи прилагане нормата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, вр. с чл. 70, ал.7, т.2 и т.3, б.“б“ от ЗОП, вр. с чл.2, ал.1, т.1 и т.2, вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП. При определяне размера на финансовата санкция, органът се позовава на Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и в частност на определя такъв на осн. т.11, т. “б“ от Приложение №1, към чл.2, ал.1.

            Пред съда основният спорен въпрос, който стои за разрешаване е дали така формулираните основни, надграждащи компоненти и техните допълнителни елементи от одобрената Методика съответстват на изискванията и принципите на ЗОП. За да се даде отговор на този въпрос, следва да се анализира Методика в нейната цялата, а не същата да се разглежда като отделни компоненти.

Съгласно чл.2 от ЗОП, че обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация; свободна конкуренция; пропорционалност и публичност и прозрачност.

Като съобрази данните от преписката, като и съображенията и доводите на двете спорещи страни, настоящият съдебен състав намира за правилен изводът на УО на ОПОС, че жалбоподателят допуска нарушения, в хода на провеждането на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг - проектиране, строителство и авторски надзор на обект „Изграждане на ВиК инфраструктуря на обособена територия, обслужвана от ВиК ЕООД, Стара Загора“, ОП 2, която е финансирана по договор за безвъзмездна финансова помощ със средства в размер на 21 954 334,50 лв. с ДДС.              В поцесното решение, всяко от коментираните несъответствия на компоненти и елементи от одобрената Методика, които се възприемат за нарушения, има надлежна обосновка с оглед приложимите правни норми на ЗОП. Съгласно чл. 70, ал. 1, ал. 2 и ал. 5, от ЗОП, обществените поръчки се възлагат въз основа на икономически най-изгодната оферта (ал.1), която се определя въз основа на един от следните критерии за възлагане: 1. най-ниска цена; 2. ниво на разходите, като се отчита разходната ефективност, включително разходите за целия жизнен цикъл; 3. оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка (ал.2), като показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция /ал.5/.                Съгласно чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, буква „б“ ЗОП, в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации (т. 1); да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите (т. 2); да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка (т. 3, б. „б“).              Съдът приема за правилни наведените в решението доводи и изводи на УО на ОПОС, че конкретната методика съдържа в себе си /в част от поделементите/ понятията, на които няма дадени ясни дефиниции, това е така относно „разумен срок“ и „добри практики“, сочени в еленета от т.1.1.Б.2, така и при определяне на елемента по т.2.2.Б.5. Безспорно при липса на разписано и ясно формулирано по съдържание понятие, същите не може да внася яснота в конкретния елемент, въведен като изискване на възложителя. Това предполага и възможност от абстрактно и субективно тълкуване от страна на експертната комисия, както приема и ответника. Налице е липса на ясно дефинирани указания, което предпоставя и липса на предвидимост у потенциалните участници при изготвянето на техните предложения. Споделят се и изводите на ответника и в частта им, че част от т.нар. „надргаждаш компонент“ се припокрива с основен /базов/, така относно надграждащ компонент т.1.1.А към задължителен компонент 1 от основен показател П1.                 В константната си практика ВАС приема, че указанията за оценяване следва се сочат ясно, точно и недвусмислено в обявлението за поръчка и в документацията така, че да дават обективна възможност на всички разумно информирани и полагащи обичайна грижа участници да разберат техния точен обхват и да ги тълкуват по еднакъв начин, както и да се позволява на възложителя ефективно да проверява дали офертите отговорят на заложените с Методитиката критерии. Макар и да са правилни доводите в жалбата, че възложителят притежава оперативна самостоятелност при определяне на показатели по смисъла на чл. 70, ал. 4 от ЗОП, които имат значение при избора на участниците, както и при поставяне на изисквания за измерител на качество, включително технически параметри и др. подобни, то следва да се отчита и, че според  нормите  на чл. 70, ал. 5 и чл.70, ал.7, т.1-3 от ЗОП, тази оперативна самостоятелност на възложителя е ограничена в определените там рамки. Съдът приема за правилен изводът на органа, че е налице нарушение на чл.70, ал.7, т.3, б.“б“ от ЗОП, защото несъмнено се установява, че при формулиране на елементите от надграждащите компоненти, възложителят си служи с неясни, неопределени по съдържание понятия, за които няма дадена някаква дефиниция, която да предразполага към яснота и обективност относно начина, по който възложителят ще  оценява потенциалните офертите. В своята съвкупност така установените несъответствия на одобрената Методика не дават и възможност да се извършва обективна преценка дали даден участник действително залага в офертата си установени чрез Методиката от възложителя елементи на надграждащите критерии, а и за част от елементите обективно това няма как да бъде извършено на етапа подаване на оферта. Така е по отношение елементите относно предлагане на организация на ключов персонал с представител на възложителя, относно разписаните в елемента по т.1.2.Б мерки и тези относно посочване на действията по елемента по т. 2.2.Б.5.           От друга страна тези неясноти и потиворечия при формулиране на елементите на надграждащите компонените не осигуряват и база за обективно оценяване на офертите, защото не се предоставя на потенциалните кандидати достатъчно ясна информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката и това е в нарушение на чл. 70, ал. 7, т.2 и т. 3, б.“б“ от ЗОП. Именно това правило задължава възложителя, когато опеделя съдържанието на всеки един от заложените от него елементи в Методиката, те да бъдат описани напълно ясно като същност и обхват, ако използванети показателни нямат количествена измеримост, каквито в конкретния случай се установява да се ползват от възложителя в неговата Методика /вж. по-горе/. В тази насока се възприема за правилен изводът на ответника, че коментираните от него елементи на Методиката, по никакъв начин не предполагат възможност да бъдат сравнявани и обективно оцененявани различните техническите предложения, както и не се явяват гарант за качествено изпълнение на обекта на поръчката, а че използваните изрази и фрази за оценка по същите предпоставят реално възможността да се допуска един широк диапазон за тълкуване на същите от страна на помощния орган, което поставя под съмнение обективното оценяване на офертите на потенциалните участници в процедурата, поради което критериите за присъждане на отделните оценки по техническите показатели не са обективно измерими и методиката не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта. Въпосните неясноти и противоречия в Методиката не осигуряват и достатъчно информация за потенциалните участниците относно подготовка на офертата за целите на получаване на максимален брой точки. Чрез критериите за подбор възложителите по същество извършват проверка относно способността на всеки участник да изпълнява точно поръчката, в случай че бъде избран за изпълнител. Макар именно възложителите да са тези, които в най-голяма степен могат да преценяват своите нужди при възлагане на конкретната поръчка, то и за това законът им предоставя оперативна самостоятелност при определянето на минималните изисквания за допустимост на кандидатите, респ. участниците. Както обаче се посочва по-горе, тази „свобода“ е нормативно ограничена още от заложените в ЗОП принципи (вж. чл. 2, ал. 1 и ал. 2 ЗОП) и другите императивни разпоредби, приложими към съответната процедура /чл.70, ал.7 от закона/. Ето защо допускането на конкретно установените нарушения при формиране на изискванията на възложителя към потенциалните участници в одобрената от него Методика действително водят до субективизъм в преценката на комисията, което противоречи на принципите, установени в чл. 2 от ЗОП - равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност, публичност и прозрачност, а и са в нарушение на императива на чл.70, ал.7, т.2 и т.3, б.“б“ от закона.            При установеността на допуснато нарушение, представляващо такова на правилата за опеделяне на изпълнител, в частност тези, които се установяват в ЗОП, то е налице основние за прилагане на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, която норма се визира от ответника в неговото решение. Именно по силата на същата и с оглед констатираното нарушение предоставената финнасова подкрепа може изцяло или частично да бъде отменена, като в последния случай това става чрез  налагане на съотв. по размер  финансова корекция от стойността на разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по конкретната програма. Конкретно нарушението е извършено чрез действие от страна на възложителя и то има своето финнасово отражение, а възраженията на жалоподателя на тази плоскост несе явяват основателни. Това е така, защото чрез въпросните нарушения на основни принципни положение и императивни норми на ЗОП възложителят създава предпоставки за недопускане на неопределен потенциален кръг заинтересовани от изпълнение на поръчката икономически оператори да представят оферти. В следствие на незаконосъобразната методика за оценка обаче сериозно е понижена възможността за извършване на избор на изпълнител в по-конкурентна среда и не създава предпоставки за поява на интерес от повече потенциални учатници в конкретната поръчка. В конкретния случай по процесната ОП 2 са подадени само две оферти.             В пактиката се приема, че разубеждаващият ефект, който има така допуснатото нарушение върху потенциалните кандидати за участие, има за възможна пряка последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в него и на тази плоскост съдът намира за неоснавателни наведените от жалоподателя оплаквания. Също не следва да се забравя и че е налице неспазване на основен принцип на ЗОП, а по този начин необосновано се ограничава участието на висок кръг от субекти, които, предвид конкуренцията на пазара на предоставяне на услугите, предмет на конкретната обществена поръчка, могат да предложат по-конкурентни условия на възложителя. Вредата е за общия бюджет на ЕС (средства от ЕСИФ) и за националния, тъй като при пълно спазване на принципите на ЗОП възложителят може да получи предложение, което да има по-добри параметри и съответно така да бъзе постигнато едно по-ефективно разходване на тези средства. Ето защо съдът намира за правилен изводът на органа, че въведената от възложителя незаконосъобразна методика има пряко отражение върху възможността за нанасяне на вреда, тъй като ако възложителят не би допуснал установеното от административния орган нарушение, общите разходи по финансиране на дейностите биха били по-ниски, а оттам и разходите за Европейския съюз също биха били по-малки. Липсата на реално изчислена вреда не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността в хипотеза на вероятност от увреждане, доколкото законът установява и възможност за настъпване на потенциална такава. Както българското законодателство, така и законодателството на ЕС (Регламент (ЕС) №1303/2013 г. на Европейския парламент и на Съвета, съответно Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета), не поставят като изискване доказването на реална вреда. Съгласно чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Определеният процентен показател по изречение първо се прилага и за засегнатите от нарушението разходи, включени в следващи искания за плащания, като в този случай не се издава отделно решение за определяне на финансова корекция. Съгласно чл. 3, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности определянето на размера на финансовите корекции се извършва чрез прилагането на диференциален метод, а когато това е невъзможно - чрез пропорционален метод. В конкретния случай размерът на финансовата корекция е определен от органа чрез прилагане на пропорционален метод по реда на чл. 5, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, с оглед естеството на нарушенията - ограничителни условия, при които не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушенията върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договорите. В този смисъл финансовото отражение, макар и да не е и да не може да бъде конкретно определено, то е определяемо по реда на чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕСИФ. Когато не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушението върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по АДПБФП, същата се равнява на процент от допустимите разходи по сключените договори за обществени поръчки.  Съдът намира, че ответникът правилно определя конкретния размер на финансовата санкцията от  5 % по сключения Договор с изпълнителя на основание т.11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. Съгласно чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ нередностите по т.9 се посочват в акт на Министерския съвет. Такъв акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, с която Министерският съвет е определил основните категории нарушения, за които се налагат финансови корекции - чл. 2, ал.1 и Приложението към него. По силата на чл.1 от Наредбата с нея се посочват както случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по ЗУСЕСИФ, така и минималните и максималните стойности на процентните показатели на финансовите корекции, определяни за нередности на основание чл.70, ал.1, т.1–9 от ЗУСЕСИФ. За така установените нередности: по т. 11. „Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците“, буква „б“ - случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор“ от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г., се предвижда финансова корекция в размер на 5%.             Ето защо, правилно УО на ОПРР индивидуализира финансовата корекция за конкретно установеното нарушение. Неоснователно съдът намира възражението на жалбоподателя за липса на определен размер на наложена финансова корекция, т.е. конкретен размер на задължението. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер. Размер на корекцията е определеният процентен показател върху основа, която е допустимите разходи по договора за обществената поръчка, засегнат от нарушението, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. За законосъобразността на акта за определяне на финансова корекция е от значение да се посочи процентният показател корекция, определен за съответната нередност и основата като начин на залагането й (т.е. словом да се изпише, че това са допустимите средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ по засегнатия от нарушението договор).                По горепосочените доводи, Съдът намира, оспорваното решение за законосъобразно, като издадено от компетентен орган, при спазване на общите и испецалин изисквания за форма и съдържание на властническото волеизявление, при спазване на установените административно-производствени правила и в съответствие с приложимите материално-правни разпоредби, и с целта на закона. Жалбата се явява неоснователна.                При извод за неоснователност на същата, на ответника се дължи юрисконсултско възнаграждение. Процесуалният представител на молителя претендира 450 лв. възнаграждение за процесуално представителство, защита и съдействие. На основание чл. 78, ал. 8 от ГПК на юридически лица се присъжда възнаграждение в размерите по чл. 37 от Закона за правната помощ. В чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ е предвидено по административни дела възнаграждение за една инстанция от 100 до 200 лв. При този вид дела обаче е налице материален интерес, като съгласно чл.25, ал.1 от НЗПП законодателят определя размер на възнаграждението в рамките на 100-300 лева, а съгласно ал.2 на текста, когато интересът е над 100 лв., възнаграждението може да се завиши с до 50 процента от максималния предвиден в ал.1. За да определи конкретният размер на възнаграждението за юрисконсулт, Съдът дължи и преценка на процесуалните действия на същия. По делото се доказва, че от пълномощника на ответника са извършени следните такива – съставяне и подписване на съпроводително писмо, към което се прагат писмени доказателства, съставялващи административната преписка, явяване на пълномощника в проведенето единствено открито с.з. и прилагане на писмени бележки. Като съобрази същите, настоящият съдебен състав намира, че искането за присъждане на разноски за юрисконсулт в максимален размер от 450 лева не се явява основателно, независимо от това, че делото има материален интерес над 10 000 лева. Дори и факта, че делото е с правна сложност не обосновава такъв извод, доколкото извършените процесуални действия не оправдават такъв завишен размер. Съдът намира, че справедливо с оглед конкретиката на делото, се явява възнаграждение от 150 лева и именно за тази сума следва да се осъди „В и К“ ЕООД. Град Стара Загора да заплати в полза на Министерство на околната среда и водите.              Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Съдът   Р Е Ш И :            ОТХВЪРЛЯ жалба на „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, представлявана от Управителя инж. Р Р. против Решение на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ /УО на ОПОС/ от 03.12.2020г., с което е определяна финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на разходите, признати за допустими за финансиране по ОПОС в размер на 5% от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по договора за обособена позиция 2 №Е-ДЗ-5/20.11.2020 год. с изпълнител Обединение „ВиК Стара Загора”.             ОСЪЖДА „Водоснабдяване и канализация“ ЕООД, ЕИК *********, представлявана от Управителя инж. Р Р. да заплати на Министерство на околната среда и водите, сумата от 150 лв., представляващи възнаграждение за юрисконсулт.             Решението може да се обжалва в 14-дневен срок от съобщението му на страните с касационна жалба пред Върховен административен съд на Република България.                                                                            АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: