Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

 

 

Номер            22 декември               Година 2014                  Ботевград

 

 

В   И М Е Т О   Н А    Н А Р О Д А

 

Ботевградски районен съд                                                І-ви състав

На девети декември                                                           Година 2014

В публичното заседание в следния състав:

 

                                 ПРЕДСЕДАТЕЛ: ИВАНКА ЙОЛОВА

При секретаря - Денка Гавраилова

като разгледа докладваното от съдия Йолова

наказателно административен характер дело № 756 по описа за 2014 година и за да се произнесе взе предвид следното:

  Производството е по чл. 59 и сл. от ЗАНН.

     Т.Й.П. от гр.Правец, обжалва наказателно постановление № 11-01-698/15.10.2014 г., издадено от директора на АДФИ гр. София , с което на основание чл.129, ал.1, вр.чл.133, ал.2 от ЗОП /обн.ДВ, бр.28 от 06.04.2004 година, изм.ДВ бр.73 от 2011 г./ и заповед № ЗМФ-682/06.06.2013г. на МФ, му е наложено административно наказание „глоба” в размер на 1500/хиляда и петстотин/лева, в качеството му на Директор, представляващ „Държавно ловно стопанство „Витиня” и упълномощено лице по смисъла на чл.8, ал.2 от ЗОП, за извършено нарушение по чл. 16, ал. 8, вр. чл. 3, ал. 1, т. 1, чл. 15, ал. 2, т. 2, б. „а“ и вр.чл.8, ал. 2 от ЗОП. Жалбоподателят оспорва обжалваното наказателно постановление  като издадено при съществени нарушения на административно-производствените правила, при противоречие с материалноправни разпоредби на закона, като излага подробни съображения. Твърди, че Наказателното постановление (НП и АУАН са издадени от некомпетентен орган. Приемайки, че възложител на поръчката е ДП „СЗДП" - гр. Враца, наказващият орган е определил неправилно възложителят на поръчката по чл. 7 от ЗОП. Това е така, тъй като: Едно от законодателно уредените правомощия на ТП ДЛС „Витиня" е правомощието по чл. 174, ал. 3 от ЗГ да бъде възложител по ЗОП. Конкретната обществена поръчка е проведена от ТП ДЛС „Витиня" като възложител, именно в упражняване на делегираното му от закона правомощие по чл. 174, ал. 3 от ЗГ да бъде възложител по ЗОП. Изобщо, възложител на обществената поръчка е ТП ДЛС „Витиня" на собствено основание (в изпълнение на даденото му от чл. 174, ал. 3 от ЗГ правомощие да бъде възложител по ЗОП), а не по силата на соченото в НП и АУАН делегиране от ДП „СЗДП" - гр. Враца, както неправилно е прието в НП и АУАН. Нещо повече, ако се приемат за правилни изводите в НП и АУАН, че ТП ДЛС „Витиня" е действало по делегация от възложителя ДП „СЗДП" - гр. Враца, то в решението за откриване на процедурата, както и в одобреното с него обявление за обществена поръчка, като възложител следваше да бъде посочено ДП „СЗДП" - гр. Враца, какъвто не е настоящият случай.                                                                                                                                                                                                   В жалбата се твърди още, че са неправилни  изводите на наказващият орган, че в конкретния случай жалбоподателят е действал като упълномощено лице по чл. 8, ал. 2 от ЗОП за възложителя ДП „СЗДП" - гр. Враца. На основание чл. 174, ал. 3, във вр. с чл. 173, ал. 2 от ЗГ, при провеждане на обществената поръчка, той е действал като законен представител (директор) на възложителя ТП ДЛС „Витиня", а не по силата на соченото в НП и АУАН упълномощаване. От тук и изводът, че в настоящия случай по отношение на мен НЕ е налице хипотезата на чл. 8, ал. 2 от ЗОП. Защото, хипотезата на чл. 8, ал. 2 от ЗОП е налице само в случаите на упълномощаване по реда и смисъла на чл. 36 и сл. от ЗЗД за провеждане на процедури по ЗОП, т.е. когато провеждащото процедурата лице не е законен представител на възложителя (не е задължено да провежда процедурата), а негов пълномощник (лице, на което е предоставено такова право от задълженото да проведе процедурата лице). Именно за това разпоредбата на чл. 8, ал. 3 от ЗОП пояснява, че когато възложителят е юридическо лице, правомощията по чл. 8, ал. 2 от ЗОП се осъществяват от лицето, което го представлява, т.е. от законния му представител. Ето защо, са неправилни изводите в НП и в АУАН, за приложение на чл. 8, ал. 2 от ЗОП за възложителя ДП „СЗДП" - гр. Враца, в резултат на което наказващият орган и актосъставителят, неправилно са приели, че жалбоподателят е субект на административнонаказателната отговорност по чл. 129, ал. 1 от ЗОП. Неправилни са изводите на наказващият орган и на актосъставителят, че в конкретния случай е налице нарушение на чл. 16, ал. 8, вр. с чл. 3, ал. 1, т.1, вр. с чл. 14, ал. 1, т. 2 и чл. 15, ал. 2, т. 2, б. „а" от ЗОП, в резултат на което същите са направили неправилен извод за приложимост на чл. 129, ал. 1 от ЗОП. Това е така, тъй като: Видно от приложеното към преписката писмо изх. № СЗДП 1761-2 от 21.03.2013 г., деянието е извършено изцяло в съответствие с указанията на ДП „СЗДП" - гр. Враца, чието териториално поделение е представляваното от мен ДЛС „Витиня".Защото, сочената в НП и АУАН покупка на 09.04.2013 г. е извършена чрез стоковата борса, каквото е указанието по писмото. Моли да се вземе предвид и обстоятелството, че дивеча, зкойто следва да поддържа ДЛС „Витиня" живее в заградени територии, с което естествената му среда за хранене е нарушена и недостатъчна, което налага да бъде захранван с фураж ежедневно и по няколко пъти на денЕто защо, в ситуацията, в която бях поставен, покупката от 09.04.2013 г. чрез стоковата борса, където цените на фуражите са по действителни пазарни цени, бе единствената възможност да осигуря необходимия фураж за съществуването на животните и за изпълнението на задълженията на предприятието и то по начин, че да не допусна злоупотреба с бюджетни средства и да не наруша целта на ЗОП - ефективно разходване на бюджетните средства. Според жалбоподателят, наказващият орган не е доказал субективната страна на нарушението, липсва и умисъла - задължителен елемент от субективната страна на нарушението, поради което в настоящият случай не са налице предпоставките по чл. 6 от ЗАНН за ангажиране на административнонаказателната ми отговорност по чл. 129, ал. 1 от ЗОП. Едновременно с това, лицата по чл. 8, ал. 2 и ал. 3 от ЗОП не са задължени да разполагат със специални знания в областта на обществените поръчки. Поради тази причина, както изготвянето на документацията, така и провеждането на самата процедура се възлага на други лица и органи (комисии), в каквато насока са разписани и изрични разпоредби в ЗОП.                Според жалбоподателят, НП и АУАН са издадени в нарушение на чл. 57, ал. 1, т. 5 и т. 4, и чл. 42, т. 4 и т. 6 от ЗАНН, тъй като: В обстоятелствената част на НП и АУАН е посочено, че е извършил нарушението в качеството си на директор, представляващ ДЛС „Витиня" и упълномощено лице по смисъла на чл. 8, ал. 2 от ЗОП. При така извършеното описание обаче изобщо не ставало ясно дали отговорността се ангажира като лице по чл. 8, ал. 3 от ЗОП - като представляващ ДЛС „Витиня", или защото е упълномощено лице по чл. 8, ал. 2 от ЗОП.                                                                                   В жалбата се твърди, че са не правилни  изводите на наказващият орган, за липса на  предпоставките по чл. 28, б. „а" от ЗАНН, тъй като била налице ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на нарушения от този вид. От деянието не са произлезли вреди за ТП ДЛС „Витиня", респ. ДП „СЗДП", а точно обратното - превенирано е настъпването на такива вреди. Нарушението е извършено за първи път и то при смекчаващи вината обстоятелства.

   ВЪЗЗИВНАТА страна- АДФИ, чрез пълномощника си- гл. юрисконсулт Димитър Добрилов оспорва жалбата, като неоснователна. Прави искане да бъде потвърдено обжалваното НП, като законосъобразно и правилно. Навежда на доводи, че при съставяне на АУАН и НП не са допуснати процесуални нарушения

   От Районна прокуратура-Ботевград, редовно призована, не е постъпила молба за конституиране като страна във въззивното производство, не е изпратен представител в с.з. и не е взето становище по жалбата.

  От събраните по делото доказателства, преценени поотделно и в тяхната съвкупност съдът приема за установено следното:

  ОТ ФАКТИЧЕСКА СТРАНА:

       От доказателствата по делото се установява, че  жалбоподателят е Директор на „Държавно ловно стопанство „Витиня”. Не е спорно и обстоятелството /видно от справка изх.№437 от 05.06.2014 г., издадена от „ДЛС „Витиня”/, за стойността на доставените количества фураж на „Държавно ловно стопанство „Витиня”, че за времето от 01.01.2013 г. до 31.12.2013 г., тези доставки са на стойност 127737.20 лв., без включен ДДС. Видно от справка изх.№431 от 05.06.2014 г., издадена от „ДЛС „Витиня”, за 2012 г. доставените фуражи са на стойност 73185.10 лв., без ДДС. Очевидно е, че стойността на извършените през 2012 г. и 2013 г. доставки на фураж попадат в стойностния праг на чл.14, ал.1, т.2 от ЗОП.

   Предвид стойността на извършените доставки на фуражи през предходната финансова година – 2012 г., възложителят /в конкретния случай жалбоподателят/, е следвало да вземе решение за възлагане на обществена поръчка през 2013 година, чрез открита процедура, по реда на глава пета „Открита процедура” по Закона за обществените поръчки. От проверката е установено, че в „Държавно ловно стопанство „Витиня”, през 2013 г. не е взето решение за възлагане на доставките, чрез открита или ограничена процедура, за което е съставен Констативен протокол от 10.06. 2014 г. Констатираното нарушение мотивирало актосъставителя да състави акт за установяване на административно нарушение № 11-01-698 от 13.06.2013 год. в който нарушението било описано, както следва:

   В качеството си на Директор, представляващ „Държавно ловно стопанство „Витиня” и упълномощено лице, по смисъла на чл.8, ал.2 от ЗОП, към 09.04.2013 г., в ДЛС ”Витиня”, не е взел решение за възлагане на доставките на фуражи за подхранване на дивеч като дейности, осъществявани от ДЛС „Витиня”, на стойност 127737.20 лв., без ДДС, чрез открита или ограничена процедура, съгласно изискването на чл.16, ал.8, вр. чл.3, ал.1, т.1 от ЗОП, въпреки наличието на законови основания за това. С горепосоченото инж. Т.Й.П., като Директор на     „Държавно ловно стопанство „Витиня” и упълномощено лице, по чл.8, ал.2 от ЗОП е нарушил  чл.16, ал.8, вр. чл.3, ал.1, т.1, вр.чл.15, ал.2, т.2, б.”а” и вр.чл.8, ал.2 от ЗОП.

 В АУАН са посочени и описани и обстоятелства, при които е извършено нарушението. Актът бил предявен за подпис на жалбоподателя в деня на издаването му, което е удостоверено с подпис. Наказващият орган- Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция, гр. София, въз основа на съставения АУАН, издал обжалваното наказателно постановление, в което административното нарушение е описано по същия като в АУАН начин. Деянието е квалифицирано като нарушение на чл. чл. 16, ал. 8, вр. чл. 3, ал. 1, т. 1, вр. чл. 15, ал. 2, т. 2, б. „а“ и вр.чл.8, ал.2 от ЗОП, поради което и на основание чл. 129, ал. 1, вр.чл.133, ал.2 от Закон за обществените поръчки, наложил на жалбоподателя административно наказание „глоба”в размер на 1500,00 лв.

  Изложената фактическа обстановка, съдът установи по безспорен начин от показанията на разпитаните свидетели: Евгени Николаев Христов – актосъставител, Надежда Трифонова Христова  и Върбинка Илиева Найденова, както и от събраните по делото писмени доказателства: 

        Заверено ксерокопие от Справка, изх.№ 318 от 14.05.2014 година за отговорните длъжностни лица в „Държавно ловно стопанство „Витиня", за периода от 01.01.2013 година до 31.12.2013 година, включително;

     Заверено ксерокопие от писмо изх.№ СЗДП 1761-2 от 21.03.2013 година;

     Заверено ксерокопие от фактура ********** от 09.04.2013 година;

     Заверено ксерокопие от справка изх.№ 437 от 05.06.2014 година;

     Заверено ксерокопие от справка изх.№ 431 от 05.06.2014 година;

     Заверено ксерокопие от справка изх.№ 430 от 05.06.2014 година;

     Заверено ксерокопие от констативен протокол от 10.06.2014 година;

            Заверено ксерокопие от заповед № ФК 10-421 от 28.04.2014 година на Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция - град София;

При така установената фактическа обстановка и след като съобрази разпоредбите на закона, съда прие следното:

   ОТ ПРАВНА СТРАНА:

   Съдът намира, че жалбата е допустима, тъй като е подадена от легитимирано да обжалва лице, посочено в наказателното постановление като нарушител, предявена в срока по чл.59 ал.1 от ЗАНН и съгласно чл.59 ал.3 от ЗАНН, атакуваното наказателно постановление, с оглед размера и вида на наложеното административно наказание, подлежи на съдебен контрол.

   Разгледана по същество, съдът приема, че жалбата е неоснователна и атакуваното НП следва да се потвърди изцяло, като правилно и законосъобразно по следните правни съображения:
                     Съдът приема, че нарушението е описано точно, както в АУАН така и в НП. Същественото при него е да се установи има ли извършено деяние, което да представлява административно нарушение, по смисъла на чл. 6 от ЗАНН, това деяние извършено ли е от лицето посочено в акта и наказателното постановление като нарушител, както и дали деянието е извършено от това лице виновно. Следва и да се отбележи, че актовете за установяване на административни нарушения нямат обвързваща, доказателствена сила, т.е. посоченото в акта не се счита за доказано, тъй като при това производство се прилагат съответно правилата на НПК, съгласно чл. 14 от НПК обвиняемият /в случая административно отговорното лице/ се счита за невинен до доказване на противното. /ППВС № 10/ 1973 год./. Това от своя страна означава, че в тежест на административно наказващия орган е да докаже по безспорен начин пред съда, че има административно нарушение. Освен това, за да бъде наказателното постановление правилно и законосъобразно е необходимо стриктно да бъдат спазени изискванията на ЗАНН относно съставянето на акта и издаването на наказателното постановление.

    В конкретния казус, съдът съобрази следното:   

    Актът за установяване на нарушението е съставен от Евгени Николаев Христов –Държавен финансов инспектор при Първи отдел на дирекция „Планова инспекционна дейност в областта на обществените поръчки” на АДФИ, а атакуваното наказателно постановление е издадено от Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция, гр. София, оправомощен с нарочна заповед на Министъра на финансите № ЗМФ-907/13.08.2014 г. /фотокопие приложено на л.21 от настоящото дело/, т.е. в съответствие с разпоредбите на чл. 37 и чл. 47 от ЗАНН. Така че първото възражение в жалбата, за некомпетентност на издателите на АУАН и НП, е неоснователно.

    В случая е налице безспорно установено нарушение на чл. 16, ал. 8, вр. чл. 3, ал. 1, т. 1, вр. чл. 15, ал. 2, т. 2, б. „а“ и вр.чл.8, ал.2 от ЗОП. Цитираните разпоредби императивно указват, че възложителите по чл. 7, т. 1 - 4 вземат решение за възлагане на обществена поръчка чрез открита и ограничена процедура винаги, когато не са налице условията за провеждане на състезателен диалог или процедури на договаряне. В случая обекта на обществената поръчка – доставка на фуражи, безспорно попада в категориите, регламентирани в чл.  3, ал. 1, т. 1 от ЗОП, където е посочено, че обекти на обществени поръчки са, доставките на стоки, осъществявани чрез покупка, лизинг, наемане със или без право на закупуване или покупка на изплащане. Безспорно и стойността на обществената поръчка попада под хипотезата на чл. 14, ал. 1, т. 2 от ЗОП, където е регламентирано, че условията и редът за възлагане на обществени поръчки, се прилагат задължително при възлагане на обществени поръчки, които имат стойности за доставки над 150 000 лв., без ДДС. Налице са били и условията по чл. 15, ал. 2, т. 2, б. „а“ от ЗОП, който определя, че стойността на обществена поръчка се определя към датата на решението за откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка, като за  определяне на реда за възлагане на обществена поръчка по чл. 14, стойността на обществената поръчка се изчислява, при периодично повтарящи се договори за доставки и/или услуги, на база действителната обща стойност на подобни договори, сключени през предходната финансова година и коригирани с предвидените промени в количеството или стойността на съответната доставка или услуга.

Съдът намери и направеното възражение, че жалбоподателя не следва да носи отговорност, за неоснователно, по следните мотиви: В чл. 8, ал. 2 от ЗОП (ДВ, бр.37/2006) е уредено, че възложителите или упълномощени от тях длъжностни лица организират и провеждат процедурите по възлагане на обществени поръчки и сключват договорите за тях. Директорът на „Държавно ловно стопанство „Витиня”, именно в качеството му на законен представител, попада в обхвата на чл. 8, ал. 2 от ЗОП и конкретно сред посочените от законодателя упълномощени от възложителите лица, поради което спрямо него намира приложение предвидената в закона санкционна норма на чл. 129, ал.1 от ЗОП. Това е така, тъй като Държавно предприятие „СДП”- гр.Враца е възложител на обществени поръчки, по силата на чл.7, т.3 от ЗОП, а на териториалното му поделение „Държавно ловно стопанство „Витиня”, съгласно посоченото в чл.174, ал.3 от Закона за горите, са делегирани правомощия за самостоятелно възлагане на обществени поръчки. По горните мотиви, съдът приема, че жалбоподателят, в качеството на директор на „Държавно ловно стопанство „Витиня”, е действал като лице по чл. 8, ал. 2 от ЗОП, тъй като е извършвал дейности, визирани в тази разпоредба- по организирането и провеждането на процедурата по възлагане на обществена поръчка. Безспорно е установено виновно извършеното от него нарушение, качеството му на субект на нарушението, поради което настоящият съд счита, че наказателно постановление, с което е санкциониран, е материално законосъобразно.  

          Съдът не споделя становището на процесуалният представител на жалбоподателя, че в случая е следвало да бъде приложена разпоредбата на чл.28 от ЗАНН и извършеното нарушение да бъде квалифицирано като „маловажен случай”. Достатъчно е наличието на бездействие, за да възникне административно-наказателна отговорност за възложителя по смисъла на чл. 8, ал.2 от ЗОП. Не е възможно да се приеме, че даден случай, включително и конкретния, е с по-ниска степен на обществена опасност, в сравнение с обикновените случаи на такова административно нарушение.

       АНО правилно е ангажирал отговорността на жалбоподателят по чл.129, ал.1 от ЗОП, съгласно която норма възложителят, който не проведе процедура за възлагане на обществена поръчка при наличие на основание за това или измени договор за обществена поръчка в нарушение на чл. 43, ал. 1, се наказва с имуществена санкция в размер от 15 000 до 50 000 лв. или с глоба в размер от 3000 до 10 000 лв., а лицето по чл. 8, ал. 2 или 3 - с глоба в размер от 3000 до 10 000 лв. АНО е приложил разпоредбата на чл.133, ал.2 от ЗОП, съгласно която, когато нарушенията по чл. 128 - 132а, с изключение на тези по чл. 129, ал.4, чл. 129б, ал.2 и чл. 132, ал.2, са извършени при възлагане на обществени поръчки на стойности по чл. 14, ал.3, какъвто е конкретния случай, предвидените размери на глобите и имуществените санкции се намаляват наполовина. Това налага извода, че наложеното наказание е в рамките на размера, предвиден в закона за такова нарушение. Съдът счита, че при определяне размера на санкцията, административно - наказващият орган  се е съобразил с разпоредбата на чл. 27, ал. 2 от ЗАНН и е определил същата в минимален размер – сумата 1500 лева.

   Водим от горното и на основание чл.63 ал.1 от ЗАНН, съдът

                                    Р Е Ш И :

 

   ПОТВЪРЖДАВА Наказателно постановление /НП/ № 11-01-698 от 15.10.2014 г. на Директора  на Агенцията за държавна финансова инспекция гр.София, с което на Т.Й.П., с ЕГН **********, от гр.Правец, на основание чл.129, ал.1, вр.чл.133, ал.2 от ЗОП /обн.ДВ, бр.28 от 06.04.2004 година, изм.ДВ бр.73 от 2011 г./ и заповед № ЗМФ-682/06.06.2013г. на МФ, е наложено административно наказание „глоба” в размер на 1500/хиляда и петстотин/лева, в качеството му на Директор, представляващ „Държавно ловно стопанство „Витиня” и упълномощено лице по смисъла на чл.8, ал.2 от ЗОП, за извършено нарушение по чл. 16, ал. 8, вр. чл. 3, ал. 1, т. 1, чл. 15, ал. 2, т. 2, б. „а“ и вр.чл.8, ал. 2 от ЗОП.

   РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване пред АС-София област в 14-дневен срок от съобщаването му на страните.

 

                              

РАЙОНЕН СЪДИЯ: