Решение по дело №82/2024 на Административен съд - Габрово

Делото е образувано по жалба с вх. № СДА-01-486 от 22.02.2024 г., подадена от Община Габрово, БУЛСТАТ: *********, чрез упълномощен процесуален представител адвокат Е. Р. от АК - София, против Решение за определяне на финансова корекция на зам.-министъра на МРРБ и ръководител УО на ОПРР, по сигнал № 2322, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в ГД «Стратегическо планиране и програми за регионално развитие».

С обжалвания административен акт /АА/ е приключен сигнал № 2322, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, Министерство на регионалното развитие и благоустройството на Република България, във връзка с установени нарушения по обществена поръчка с предмет: „Преизграждане и преустройство на оранжерията към РЕМО "ЕТЪР". Сигналът е във връзка с Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /БФП/ № BG16RFOP001-6.002-0008 с наименование на ДПБФП: „РЕМО “ЕТЪР” - МУЗЕЙ ЗА КРЕАТИВЕН КУЛТУРЕН ТУРИЗЪМ”, с бенефициент Община Габрово. Сигналът със съмнение за нередност се приключва с установяване на нарушения, дефинирани като нередности, както следва:

1. „Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10, буква а) от Приложение № 1 на Наредба за посочване на нередности, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците“. Нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) – т. 11 от същата, приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г., във връзка с нарушенията, описани в раздел I., т. 2 - Описание на нарушенията, т. 2.1 и т. 2.2, от настоящото решение. За нередности от този вид са определени два броя нарушения на ЗОП.

2. „Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно; Критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител кандидат или участник, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации“, от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) – т. 14 от същата, във връзка с нарушенията, описани в раздел I., т. 2 «Описание на нарушенията», т. 2.3, от настоящото решение.

Нередностите съставляват нарушения, осъществени от бенефициента – Община Габрово при възлагане на обществената порачка /ОП/, а именно:

1. Нарушение на чл. 2, ал. 2, чл. 59, ал. 2 от ЗОП, чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, във връзка с нарушенията, описани в раздел I., т. 2 Описание на нарушенията, т. 2.1, от настоящото решение;

2. Нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, буква б) от ЗОП, чл. 70, ал. 4, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, във връзка с нарушенията, описани в раздел I., т. 2 Описание на нарушенията, т. 2.2, от настоящото решение;

3. Нарушение на чл. 107, т. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 112, ал. 2, т. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, във връзка с нарушенията, описани в раздел I., т. 2 Описание на нарушенията, т. 2.3, от настоящото решение.

Определена е финансова корекция /ФК/, съставляваща процент от поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор № BG16RFOP001-6.002-0008-C01-S-7 / 12.11.2021 г. с изпълнител РОДИС-Р ЕООД, ЕИК *********, на стойност 116 500,00 лв. без ДДС, за всяко от трите нарушения по отделно, съответно по 10% за първите две и 25% за третото. Н. основание чл. 7 от Наредба за посочване на нередности е определена обща корекция за всички нарушения - 25 % върху поисканите за възстановяване разходи по договора, като изрично е предвидено, че сумата няма да се верифицира при последващи искания за плащане по договора и че подлежи на преизчисляване върху реално отчетените и допустими за верифициране разходи по договора с изпълнител, финансиран със средства от ЕСИФ – т.е. същата не е окончателна. ФК е посочена като възлизаща на 39 202,50 лв. с ДДС. Неправомерният разход е изчислен върху стойността на всички допустими разходи по договора с изпълнител в размер на 156 810,00 лв. с ДДС.

Нарушенията са следните:

ОП /обществената поръчка/ е възложена чрез Публично състезание с предмет: „Преизграждане и преустройство на оранжерията към РЕМО "ЕТЪР", открита с Решение от дата 09.07.2021 г. на възложителя - кмет на Община Габрово, въз основа на което е сключен горепосоченият договор.

1. В обявлението за обществена поръчка, раздел III.1.3) Технически и професионални възможности, както и в документацията за участие, възложителят е поставил изискване за наличие на екип от проектанти, които следва да притежават пълна проектантска правоспособност (ППП). О. Р. за строеж № 207/ 05.09.2022 г., издадено от Главния архитект на Община Габрово, за обекта, е видно, че строежът е V-та категория, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 5, б. „в“ от ЗУТ. Административният орган счита, че поставеното минимално изискване към екипа от проектанти за наличие на пълна проектантска правоспособност (ППП) е ограничително, тъй като съгласно чл. 7, ал. 3, т. 2 от Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП) проектантите с ограничена проектантска правоспособност (ОПП), вписани в регистъра на съответната камара, в съответствие с придобитата професионална [жк], могат да предоставят проектантски услуги за строежи от пета и шеста категория. Също така съгласно ал. 3, т. 2, буква „а”, „б“ и „в“ на чл. 7 от същия закон (ЗКАИИП) е предвидено, че в инвестиционното проектиране изработването на проекти по част „Архитектурна", „Паркоустройство“ и по останалите части на инвестиционния проект за строежите от пета и шеста категория може да се извършва от архитекти и инженери (проектанти) с ограничена проектантска правоспособност. Първата алинея на чл. 7 от същия закон (ЗКАИИП) посочва, че: „Лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с професионална квалификация "архитект", "ландшафтен архитект", "урбанист", "строителен инженер" или "инженер" с образователно-квалификационна степен "магистър", притежават ограничена проектантска правоспособност и могат да предоставят проектантски услуги в областта на устройственото планиране и инвестиционното проектиране след вписването им в регистъра на проектантите с ограничена проектантска правоспособност в съответната камара.”. Нормата на ал. 5 гласи: „Проектантите с ограничена проектантска правоспособност могат да придобият пълна проектантска правоспособност, ако имат стаж по специалността: 1. две години като служители по трудов договор с проектант с пълна проектантска правоспособност, или 2. четири години като проектанти на свободна практика или като служители по служебно правоотношение или по трудово правоотношение на основен трудов договор на длъжност, за която се изисква съответното образование.”.

С оглед на горното, предвид, че законът допуска лица с ограничена проектантска правоспособност да извършват дейностите по проектиране на строежи от пета и шеста категория, а възложителят поставя изискване същите да имат пълна проектантска правоспособност, то следва да се приеме, че изискването на възложителя се явява завишено и ограничително, тъй като не съответства на предмета, обема и сложността на дейностите, които ще се извършват. Чрез заложеното условие са възпрепятствани от участие оференти, разполагащи с проектанти, чиято професионална квалификация съответства на предвидената в закона, но е различна от посочената от възложителя. Следователно, заложеното в обявлението изискване спрямо екипа проектанти за тяхната правоспособност е ограничително спрямо конкуренцията и в нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП, препятстващи възможността за по-широк избор на изпълнител с оглед евентуална по-ниска оферта, водеща до по-ефективното изразходване на средства, отпуснати на бенефициента. Допуснато е нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. с ал. 1, във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП.

2. Незаконосъобразна методика - Констатиран е незаконосъобразен показател в методиката за оценка на офертите – показател Т3 „Технология за изпълнение на поръчката“. Комплексната оценка (КО) на офертите на участниците се изчислява по формулата: (КО) = (ТП) + (ПЦ), където:

ТП= Т1+Т2+Т3, с обща максимална стойност 60 точки, в т.ч.:

Т1 – Срок за изпълнение на строителни дейности и упражняване на авторски надзор - максимален брой точки 10;

Т2 - Срок за изготвяне на инвестиционен проект във фаза „работен проект“- максимален брой точки 10;

Т3 - Технология за изпълнение на поръчката - максимален брой точки 40.

В Методиката за оценка на офертите възложителят е дал следните указания относно оценяването по показател Т3 „Технология за изпълнение на поръчката“: „По този качествен показател Комисията оценява Техническото предложение на участника относно надграждане на минималните изисквания за съдържание, поставени в Техническата спецификация. Техническото предложение на участника отговаря на минималните изисквания, когато в него участникът е включил и описал: • Етапи и последователност на извършване на проектирането; • Организация на работа за изпълнение на поръчката; • Мерки за контрол с цел осигуряване на качеството. Комисията оценява Техническото предложение на участника относно наличие на надграждащи елементи в техническото предложение, от следния вид:

1. Предложена е организация, мобилизация и разпределение на използваните от участника технически ресурси (строителна техника и механизация) и човешки ресурси за изпълнение на всички видове работи и дейности от Техническата спецификация и Техническото задание за обекта към настоящата обществена поръчка, обвързани с конкретния подход за изпълнение предмета на поръчката. Предложените при изпълнението организация, мобилизация и разпределение на използваните от участника технически ресурси (строителна техника и механизация) и човешки ресурси гарантират изпълнение на дейностите в посочения срок и качествено постигане на целените резултати, изразяващо се в постигане на краен резултат, съответстващ с целения с настоящата процедура.

2. Предложен е план за организация по осигуряване (поръчване, доставяне, складиране, влагане) на необходимите материали за извършване на всички видове работи и дейности от Техническата спецификация и Техническото задание за обекта към настоящата обществена поръчка, който гарантира изпълнение на дейностите в посочения срок и качествено постигане на целените резултати, изразяващо се в постигане на краен резултат, съответстващ с целения с настоящата процедура.

3. Предложени са конкретни методи и механизми, чрез които да се противодейства на негативното проявление на външни фактори – забавяне на одобрения от страна на възложител/консултант и неблагоприятни климатични условия.

Комисията, чрез експертна оценка, оценява техническото предложение въз основа на наличието на минималните изисквания и броя надграждащи елементи, както следва:

• Оценка от 20 точки се присъжда, когато техническото предложение на участника отговаря на минималните изисквания на възложителя и в допълнение включва едно от посочените по-горе надграждащи обстоятелства.

• Оценка от 30 точки се присъжда, когато техническото предложение на участника отговаря на минималните изисквания на възложителя и в допълнение включва две от посочените по-горе надграждащи обстоятелства.

• Оценка от 40 точки се присъжда, когато техническото предложение на участника отговаря на минималните изисквания на възложителя и в допълнение включва трите посочени по-горе надграждащи обстоятелства.“

При така представените указания относно оценката по показателя Т3 се счита, от една страна, че не е налице достатъчна обезпеченост с информация относно всяко от посочените по-горе три надграждащи обстоятелства, че са налице противоречия, които не позволяват обективно сравнение на офертите, а също така, че въведените предпоставки в методиката създават условия за неравно третиране на участниците.

Първото от посочените обстоятелства („елементи“) е налице, в случай, че в техническото предложение участниците са представили описание на „организация, мобилизация и разпределение на техническите ресурси (строителна техника и механизация) и човешки ресурси …, обвързани с конкретния подход за изпълнение на предмета на поръчката“. Според административния орган, наличието на това обстоятелство („елемент“) по същество фигурира също и като минимално изискване към техническите оферти, тъй като възложителят изрично е посочил в методиката, че „Техническото предложение на участника отговаря на минималните изисквания, когато в него участникът е включил и описал: … Организация на работа за изпълнение на поръчката“. По същество, организацията на работа за изпълнение на поръчката включва в себе си организация на техническите и човешките ресурси, т.е. минималното изискване към съдържанието на техническото предложение се припокрива с надграждащото обстоятелство. Това създава объркване и възможност за двояко тълкуване на едни и същи текстове в техническите предложения.

Вторият елемент на техническото предложение, по който ще се присъжда по-висок брой точки е свързан с наличие на „план за организация по осигуряване (поръчване, доставяне, складиране, влагане) на необходимите материали“. Този елемент не може да бъде разглеждан като надграждащ и осигуряващ предимство по отношение на качеството или определени параметри на офертата. Наличието на план, работна програма и т.н. не може да бъде приравнено на измерител на качество, включително технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, социални, екологични и иновативни характеристики и иновативни търговски техники и условия, каквото е изискването на чл. 70, ал. 4, т. 1 от ЗОП (ред. към ДВ, бр. 107 от 18 декември 2020 г.). В случая възложителят оценява наличието на план, а не конкретни предимства в офертата на участника.

Указанията в методиката относно първото и второто надграждащи обстоятелства продължава с това, че предложената организация на работа и план за организация на доставките „…гарантират изпълнение на дейностите в посочения срок и качествено постигане на целените резултати, изразяващо се в постигане на краен резултат, съответстващ на целения с настоящата процедура“. Този текст, от една страна не предоставя на участниците достатъчно информация по какъв начин следва да изготвят предложенията си, за да удовлетворят изискването за „качествено постигане на целените резултати“. От друга страна, постигането на целения краен резултат не може да бъде „гарантирано“ с описание на организацията на работата или на доставките. Формулирането на незаконосъобразна методика за оценка по същността си представлява обстоятелство, което необосновано ограничава участието на лицата, като има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата за възлагане на обществена поръчка и оказва влияние върху прозрачността при провеждане на процедурата - не е налице достатъчно информация при какви предложения колко точки ще бъдат присъдени. Предвид изложеното, в частта по показател Т3 е налице незаконосъобразна методика, представляваща нарушение с финансов ефект. Допуснато е нарушение на чл. 70, ал. 4, т. 1, чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, буква б) от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 от същия закон.

3. Незаконосъобразно класиране - Съгласно обявлението за обществена поръчка (раздел III.1.3. Технически и професионални възможности) и документацията за участие, възложителят е изискал участниците да разполагат с експерт за изпълнение на строителството, както следва: „Технически ръководител», който следва да има: 1. Образование и [жк], съгласно чл. 163а от ЗУТ или еквивалентна; 2. Професионален опит от минимум 3 (три) години като технически ръководител по смисъла на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ или еквивалентно (съгласно законодателството на държавата, в която участникът е придобил опита).“.

В документацията за участие (стр. 12), както и в обявлението, възложителят е описал и предпоставките за доказване на съответствие с изискванията към експертите, както следва: „Забележка: Посочените експерти от строителния екип могат да изпълняват повече от една длъжност. Минималното изискване се декларира, съгласно Част IV, Раздел В от ЕЕДОП. Участникът следва да предостави следната информация: Име, презиме и фамилия на лицето; Информация за притежаваното образование и професионална [жк], съгласно изискванията на възложителя; Професионален опит и информация за притежавано удостоверение и/или разрешение или еквивалент за упражняване на съответната дейност – съгласно изискванията на възложителя. За доказване на съответствието си с това изискване в случаите по чл. 67, ал. 5 и чл. 112, ал. 1 от ЗОП, участниците представят доказателства съгласно чл. 64, ал. 1, т. 3 от ЗОП – списък на лица, които ще изпълняват строителството, както и документи, които доказват професионалната компетентност на лицата.“.

Видно от представения ЕЕДОП на участника „Родис-Р“ ЕООД, който е избран за изпълнител, за позицията технически ръководител е предложен инж. И. М.. В ЕЕДОП е деклариран следният специфичен професионален опит на лицето: Професионален опит като ръководител на екип 17 години. От 09.2000 г. до 07.2001 г., месторабота: „МРРБ Д. за национален строителен контрол“, длъжност: инспектор „СК“. От 11.2003 г. до 10.2004 г., месторабота: „КАНБАН“ ООД, длъжност: проект. мениджър. От 11.2004 г. до 10.2006 г., месторабота: ЕТ „Р. “, длъжност: проектант. От 11.2006 г. до 02.2011 г., месторабота: „Си Ви Ем Консулт“, длъжност: инженер/строит. констр/. От 02.2011 г. до 01.2015 г., месторабота: „Родис-Р“ ООД, длъжност: техн. рък./управител. От 10.2015 г. – до 2020 г., месторабота: „Кота-2001“ ООД, длъжност: техн. ръководител. От 2020 г. до настоящия момент: „Родис-Р“ ЕООД, длъжност: техн. рък./управител.

При сключване на договора за обществена поръчка е представен списък на лицата, които ще отговарят за изпълнение на поръчката, в който е деклариран професионален опит на това лице, предложено за технически ръководител: „От 09.2000 г. до 07.2001 г., месторабота: „МРРБ Д. за национален строителен контрол“, длъжност: инспектор „СК“. От 11.2003 г. до 10.2004 г., месторабота: „КАНБАН“ ООД, длъжност: проект. мениджър. От 11.2004 г. до 10.2006 г., месторабота: ЕТ „Р. “, длъжност: проектант. От 11.2006 г. до 02.2011 г., месторабота: „Си Ви Ем Консулт“, длъжност: инженер/строит. констр./. От 02.2011 г. до момента, месторабота: „Родис-Р“ ЕООД, длъжност: управител – технически ръководител.“. Към списъка, като доказателство за професионалната компетентност на техническия ръководител е приложена единствено диплома за висше образование, от която е видна професионалната квалификация на лицето. Съгласно т. 41 от § 2 от ДР на ЗОП, 41. "Професионална компетентност" е наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна [жк], и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. Следователно при сключване на договора за обществена поръчка с избрания изпълнител следва да бъде доказан и специфичният професионален опит на лицето, предложено за технически ръководител, съгласно изискването, посочено от възложителя в обявлението и документацията, а именно „мин. 3 (три) години като технически ръководител по смисъла на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ или еквивалентно (съгласно законодателството на държавата, в която участника е придобил опита).“.

Съгласно чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие, че при подписване на договора определеният изпълнител представи документи за съответствие с поставените критерии за подбор. В ал. 2, т. 2 на същия член 112 изрично е указано, че Възложителят не сключва договор, когато участникът, класиран на първо място не изпълни някое от условията по ал. 1. Допуснато е нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 2 от ЗОП.

Видно от комуникационна бележка към процесното Решение, същото е връчено на адресата по електронен път на 31.01.2024 г., а жалбата е депозирана на 14.02.2024 г. – в законния срок. Като подадена от заинтересовано лице против подлежащ на съдебен контрол по АПК административен акт, тя се явява допустима, поради което съдът е счел, че следва да се разгледа по същество, с оглед нейната основателност.

В жалбата си Община Габрово развива следните доводи:

Налице са съществени процесуални нарушения при издаването на ИАА- не е обсъдено становището на бенефициента, то е само преписано и по него е изразено общо несъгласие. Липсват мотиви относно причините, поради които органът не го приема. Навежда доводи за допустимост на по-високи изисквания към изпълнителите на ОП, като сочи в тази връзка Решение на СЕС от 31.03.2022 г. по дело С-195/21, според което се позволява на възлагащия орган да въведе по-високи критерии за техническите и професионални способности на икономическите оператори, дори и ако те надхвърлят минималните изисквания , предвидени в националното право. По второто нарушение в акта са наведени нови обстоятелства, които до момента не са били сочени и обсъждани и становище на бенефициента не е изисквано, в нарушение на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ. Изтъкват се и конкретни съображения срещу изводите за нарушение на ЗОП, като се оспорват и самите констатации на административния орган. Възразява се и срещу извода, че избраният участник не отговаря на изискванията на възложителя на ОП. Твърди се, че ИАА не отговаря на изискванията за форма на акта по чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, явявайки се немотивиран, т.к. не съдържа яснота и конкретизация относно типа нередности. Неправилна е и [жк], описани като такива по ЗОП. В диспозитива на ИАА е допуснато смесване на две различни административни производства – определяне и налагане на ФК и верифициране при процедури на последващи искания за плащане, поради което остава неясно върху каква основа е определена ФК. Такава следва да бъде допустимите разходи по проекта, които зависят от верификацията, като ФК е основание за намаляване на вече верифицирани разходи.

В проведеното по делото о.с.з. жалбоподателят не изпраща представител.

Ответната страна не се представлява. Депозира писмен отговор на ръководител УО на ОПРР, подписан от упълномощен процесуален представител– ст. юрисконсулт Н. И., с който жалбата се оспорва.

И двете страни претендират за присъждане на разноски, съответно - в депозираната жалба и в представения писмен отговор на същата.

В процеса на цялостен съдебен контрол за законосъобразност на оспорения акт съдът изследва наличието на отменителни основания по смисъла на чл. 146 от АПК, вкл. и такива, които не се съдържат в жалбата.

От фактическа и правна страна се правят следните установявания и изводи:

Решението за налагане на финансова корекция /ФК/ е издадено от А. Т.-Б., зам.-министър на МРРБ и ръководител на УО на ОПРР. Същата е определена за УО по оперативната програма със Заповед № РД-02-14-642 от 15.06.2023 г. на министъра на МРРБ, с оглед на което и на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ съдът намира, че процесният индивидуален административен акт /ИАА/ е издаден от компетентен административен орган в изпълнение на предоставените му по закон правомощия.

С административния акт е наложена обща ФК за три нарушения, [жк], при условията на некумулиране, като е наложен най-високия процент /25%/ за съответното нарушение. За тях е посочено, че не е възможно да се даде реално количествено изражение на финансовите им последици, тъй като водят до накърняване на основните принципи, регламентирани в чл. 2 на ЗОП, финансовото им отражение не е и не може да бъде конкретно определено, но е определяемо по реда на чл. 5, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /по-долу накратко – Наредба за посочване на нередности/.

По делото не е спорно между страните, че Решението е издадено по повод сигнал за нередност № 2322, който е вписан в Регистъра за сигнали, по повод Договор за предоставяне на БФП - № BG16RFOP001-6.002-0008 "РЕМО "ЕТЪР"- МУЗЕЙ ЗА КРЕАТИВЕН КУЛТУРЕН ТУРИЗЪМ", въз основа на който е възложена обществена поръчка на „Родис-Р“ ЕООД по реда на ЗОП. Финансирането на поръчката е със средства от Европейските фондове при споделено управление, наричани по-нататък "ЕФСУ", въз основа на административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР – „Развитие на туристически атракции“ от 18.06.2020 г. По силата на договора за финансиране УО предоставя на бенефициента безвъзмездна финансова помощ от 100% финансиране на проекта по оперативната програма в общ размер от 6 679 150.00 лв. по проектно предложение № BG16RFOP001-6.0020008 „РЕМО „ЕТЪР“ – музей за креативен културен туризъм“. Следва да се има предвид действащата от 2017 г. норма на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, според която средствата от ЕФСУ по смисъла на този закон са средства от Европейския фонд за регионално развитие и други изрично посочени фондове, както и предвиденото в програмите национално съфинансиране.

Част от проектното предложение е строителната процесна дейност „Преизграждане и преустройство на оранжерията към РЕМО „ЕТЪР“, предвидена за възлагане посредством процедура по ЗОП – публично състезание по чл. 18, ал. 1, т. 12 от закона. В рамките на поръчката е предвидено изготвяне на инвестиционен проект във фаза „работен“; изпълнение на СМР по реализиране строителството на обекта и упражняване на авторски надзор. Прогнозната стойност без ДДС е посочена като възлизаща на 116 666.67 лв. Обектът е едноетажна масивна сграда - с [идентификатор], с предназначение- селскостопанска сграда-оранжерия, която има застроена площ от 81 кв. м. и е построена през 1986 година.

Постъпила е само една оферта – на спечелилия участник „Родис – Р“ ЕООД. Ценовото предложение възлиза на 116 500.00 лв. без ДДС и не надхвърля максималната прогнозна стойност. Със свое решение от 30.09.2021 г. възложителят – Община Габрово, определя за изпълнител на поръчката това дружество, като на 12.11.2022 г. сключва договор за изпълнение на ОП с него. Поради наличието на инфлация и въз основа чл. 117а от ЗОП с анекс от 07.04.2023 г. се изменя стойността на договора при съобразяване с изискванията на ПМС № 290 от 27.09.2022 г., като увеличението на стойността е до 15% от договорената първоначално такава или в случая с до 14 175.00 лв., като конкретните стойности е предвидено да се изчисляват при подписване на Акт обр. 19.

Финансовата корекция според обжалвания ИАА е предвидена като 25% от „поискани за възстановяване разходи“ по договора, който възлиза първоначално на 116 500.00 лв. без ДДС. Индексираната му съобразно инфлацията стойност без ДДС възлиза на 130 675.00 лв., а с добавено ДДС – 156 810.00 лв., която сума е посочена като първоначална основа за изчисляване на ФК в процесния АА. Така, според Решението, максималната стойност на допустимите разходи възлизат на 156 810. 00 лв. с ДДС, ФК е изчислена като 25% върху тази сума, което се равнява на 39 202.50 лв. Предвидено е тази сума да не се верифицира и изплаща на общината при бъдещи плащания. Това предвиждане обаче не съставлява „отказ от верификация“, т.к. такъв отказ се постановява в отделно производство, въз основа на конкретно направено искане за авансово, междинно или окончателно плащане поради недопустимост на съответни разходи. В случая тук това е размер на наложена ФК, която е предвидено да се удържа от последващи плащания, т.е. да не се верифицира и изплаща, като по този начин ще е налице реално изпълнение чрез прихващане на съответното задължение. Не е налице смесване на процедурите по верификация и налагане на ФК.

По делото е представено от жалбоподателя Решение от 19.12.2023 г. на същия УО, с което не се извършва верификация по административен договор за БФП с Община Габрово № BG16RFOP001-6.002-0008-С07 /л. 78/, а процесният договор е с № BG16RFOP001-6.002-0008-С01. В същото Решение е описано и че по сигнал № 2322 е стартирала процедура за налагане на ФК от 25% от съотносимите разходи, поради което са отказани за верификация и плащане разходи, чиито размер представлява остойностено евентуално финансово влияние на съмнението за нередност в размер на 25 310.73 лв. – 25% от отчетените и подлежащи за верификация разходи от 101 242.92 в. по договора за възлагане на ОП, сключен с „Родис – Р“ ЕООД, като е предвидено изрично, че след приключването на процедурата по администриране на сигнала за нередност, неверифицираните в тази връзка суми следва да бъдат включени в пълнота в следващото искане за плащане. В случай, че жалбоподателят намира, че поради невлизане в сила на Решението за налагане на Ф. У. не следва да го прилага, като не верифицира суми, съставляващи част от тази ФК, то той е следвало да оспори този ИАА на самостоятелно основание. Настоящото Решение обаче е именно такова за налагане на ФК за установени нарушения, съставляващи според ответната страна нередности, като конкретната сума не е посочена като константна величина, а зависи и следва да се преизчисли върху реално отчетените и допустими за финансиране разходи по договора с изпълнителя, което е бъдещо събитие. Фиксиран е процентът на тази корекция, а не основата й и той зависи от това, доколко са налице тези нарушения и дали същите съставляват нередност – основание за налагане на такава корекция.

Съдът не споделя становището на жалбоподателя, че не е ясно върху каква основа е изчислена ФК и че тя се начислява върху разходи, които не следва да се верифицират. Напротив, изрично е предвидено тя да се наложи само върху допустими и верифицирани такива. При издаване на бъдещи актове по подадени заявки за такова, те също подлежат на оспорване по реда на АПК и в случай, че УО не е изчислил правилно сумите, подлежащи на изплащане, неприлагайки правилно настоящото Решение, то жалбоподателят също има право на защита чрез тяхното оспорване.

УО на ОПРР е уведомил възложителя с писмо с изх. № 99-00-6-678/13.12.2023 г., изпратено чрез ИСУН, за наличния сигнал за нередност, стартирането на производство по чл. 73 от ЗУСЕФСУ и за възможността бенефициентът да представи възражение на основание чл. 73, ал. 2 от същия закон. В отговор при УО на ОПРР е постъпило становище на Община Габрово чрез ИСУН с изх. № ПИР-01-230/ 22.12.2023 г. с твърдения за липса на извършени нарушения, респективно - липса на нередност. Възраженията са обсъдени от УО в мотивите на процесния ИАА.

В тази връзка и по повод направено такова възражение по отношение на второто нарушение в жалбата съдът намира, че не е задължително мотивите на крайния ИАА да съвпадат с изложеното в сигнала и съпроводителното писмо, с което той е изпратен на бенефициента. Административният орган има право и възможност да отрази нови доводи и мотиви, въз основа на които да счете, че твърдяните в сигнала нарушения са налице и че същите съставляват нередност, по смисъла на правните норми, касаещи финансирането със средства на ЕФСУ. Именно в хода на процедурата, която се развива пред административния орган, се установяват по първичен начин факти и обстоятелства и се правят съответни фактически и правни изводи, които намират окончателния си израз в крайния ИАА, който е обект на съдебно обжалване. В сигнала се визират именно процесните нарушения и жалбоподателят е запознат с твърденията в него, като е имал възможност да представи свои възражения и доказателства. Дали и кои от тях ще приеме като основателни УО на етап издаване на решение за налагане на ФК е въпрос по същество, поради което съдът намира, че не е налице процесуално нарушение в тази връзка.

Видно от гореизложеното ответната страна е предоставила възможност на бенефициента да се запознае със стартиралото производство по налагане на ФК, като го е запозната със сигнала и чрез съпроводителното писмо му е дала възможност да представи своето становище по повдигнатите обвинения за извършени нарушения, за които се твърди, че съставляват нередности. Жалбоподателят се е възползвал от така предоставената му възможност и е подал възражения, на които ответникът е отговорил в мотивите на своето решение. Дали неговата позиция е правилна и законосъобразна е въпрос, свързан с правилното тълкуване и прилагане на материалния закон и неговите принципи, поради което в тази връзка съдът намира, че УО, като автор на процесния ИАА, не е допуснал съществено процесуално нарушение, което може да бъде повод за отмяна на акта на това основание.

Съдът разгледа конкретните възражения и позицията на страните по трите пункта, които според УО съставляват нарушения на ЗОП и нередност, по смисъла на ЗУСЕФСУ и Наредбата за определяне на нередности, като достигна до следните изводи:

1. По отношение на първото твърдяно от УО нарушение и нередност съдът намира, че страните не спорят, че възложените ремонтни дейности съставляват СМР от пета категория и съгл. чл. 137, ал. 1, т. 5, б. „б“ и „г“ от ЗУТ. Съгласно чл. 7, ал. 3, т. 2 от Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП) проектантите с ограничена проектантска правоспособност (ОПП), вписани в регистъра на съответната камара, в съответствие с придобитата професионална [жк], могат да предоставят проектантски услуги за строежи от пета и шеста категория, т.е. и за процесната поръчка. Съгласно чл. 7, ал. 5 от същия закон, проектантите с ограничена проектантска правоспособност могат да придобият пълна проектантска правоспособност, ако имат стаж по специалността: две години като служители по трудов договор с проектант с пълна проектантска правоспособност, или четири години като проектанти на свободна практика или като служители по служебно правоотношение или по трудово правоотношение на основен трудов договор на длъжност, за която се изисква съответното образование. В обявлението за обществена поръчка, раздел III.1.3) Технически и професионални възможности, както и в документацията за участие /“Указания за участие“, Раздел втори, б. „А“, т. 3.3./, възложителят е поставил изискване за наличие на екип от проектанти, които следва да притежават пълна проектантска правоспособност.

Пълният обхват на дейностите, предвидени да се извършат, са посочени в Техническата спецификация и приложенията към нея, неразделна част от настоящата документация.“ Видно от Техническата спецификация, относно предмета на поръчката, в раздел VI. О. Н. П. е описано следното: 2. Обща информация: Покривната конструкция е метална и остъклена. Сградата е без стоманобетонови елементи, с площ 81 кв. м. Не са налични първични строителни книжа. Идентификатор на обекта по КККР на [населено място] - 14218.538.286.9. Обектът не функционира от години и към момента състоянието му и занемарено.“

Като част от сградния фонд, но изградена с предназначението да осигурява поддръжката на растителността в комплекса, към момента, за оранжерията са налице следните проблеми и ограничения:

В резултат на естествената и дългогодишна амортизация, постройката е в много лошо състояние и се нуждае от почти цялостно преустройство. Инженерните захранвания на обекта са изпълнени от хотел „Страноприемницата”, които са в лошо състояние. Електро захранването е съществуващо от хотела. Няма отделно табло с необходимите предпазители и защити, като липсата на електро захранване ограничава функционирането му през студените месеци. След реконструкцията оранжерията ще осигури отглеждането на разсади от сезонна и многогодишна цветна и храстова растителност. Обектът е необходим за нуждите на музея и поддръжката на зелените площи в комплекса – за зацветяване на предвидените за благоустрояване площи, а също и за хотела.

С цел реализиране на програмата за развитие на музея, конкретно - за оранжерията, следва да се планират: Необходимите СМР с цел осигуряване изискванията по чл. 169, ал. 1 и ал. 3 от ЗУТ при съобразяване на обемно - пространствените параметри и фасадно оформяне на оранжерията в синхрон с архитектурната среда; СМР за инженерното захранване на постройката, така че да не се компрометира обекта и прилежаща му среда; Благоустрояване на прилежащия на постройката терен, осигуряване на отводняването му. Следва да се изготви инвестиционен проект във фаза „работен проект“ и включващ всички необходими части, съгласно изискванията на Наредба 4/2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти, при съобразяване с идентичността и културно-историческата стойност на РЕМО „Етър“ като недвижима архитектурна ценност. Проектните работи следва да се извършат въз основа на: заданието за проектиране; скица-виза за проектиране, издадена от Гл. архитект на Община Габрово, съгласувана с Министерство на културата по реда на ЗКН; приложимата за обекта нормативна уредба.

С оглед на предмета и обекта на поръчката - постройка оранжерия, обема на поръчката - площ 81 кв. м., съдът намира, че УО на ОПРР правилно е счел, че предвидените дейности за проектиране не се отличават с особена сложност и могат да се осъществят и от проектанти с ограничена, а не задължително с пълна проектантска правоспособност и че нормативно установените изисквания за професионално извършване на разглежданата проектантска дейност, както и предметът на поръчката, могат да се постигнат и с минималните законови изисквания относно проектант с ограничена проектантска правоспособност. В случая не става въпрос за цялостно проектиране и изграждане на нова сграда, а за ремонт на налична такава. Същата е оранжерия, а не жилищна или производствена, което води до по-ниски изисквания към материалите, изпълнението, за безопасността, санитарно-хигиенни условия, на които следва да отговаря обектът. Участниците са тези, които следва да осигурят изпълнението на критериите за подбор, вкл. и да осигурят екип от проектанти, а когато изискванията към последните са по-малки, то и участниците, логично, биха могли да са повече на брой.

Поради така изложеното, съдът споделя вижданията на УО по отношение на първата констатация, че поставеното от възложителя изискване за подбор - пълна проектантска правоспособност на проектантите, не е съобразено с категорията строеж и не съответства на предмета, обема и сложността на поръчката, като е необосновано завишено, в резултат на което е и необосновано ограничено участието на стопански субекти, които разполагат с експерти, притежаващи само ограничена проектантска правоспособност. По този начин се намалява необосновано възможността за свободна конкуренция, за предлагане на по-изгодни цени, предлагане на по-изгодни оферти. Не е необходимо тези резултати да са доказани, т.к. нарушението е такова на просто извършване и не изисква доказано наличие на противоправен резултат от този вид. Потенциалното намаляване на възможностите за участие на по-широк кръг лица в процедурата води и до възможност за ощетяване бюджета на ЕФСУ.

Съгласно нормата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Според ал. 1, т. 2 обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на ЕС и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи, един от които е този, на свободна конкуренция. В случая с така въведеното условие са нарушени именно тези изисквания и този принцип. С оглед вида, предмета, сложността, количеството работа и обема на поръчката се дава необосновано предимство на участници, които разполагат с проектанти с пълна проектантска правоспособност, каквато не е нужна за изпълнението й. Този критерий за подбор не е необходим за установяване на възможността за изпълнение на поръчката, което е в нарушение и на чл. 59, ал. 2 и чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП.

Съгласно чл. 71, ал. 3 от ЗУСЕФСУ, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Определеният процентен показател по изречение първо се прилага и за засегнатите от нарушението разходи, включени в следващи искания за плащания, като в този случай не се издава отделно решение за определяне на финансова корекция.

Нарушението е нередност по смисъла на приложимите норми, с оглед изложеното по-горе, която е [жк], б. „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности - използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане. Нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка, за което е предвидена корекция в размер на 10%, като според процесното Решение те са наложени върху „поисканите за възстановяване разходи“ по договора с изпълнителя.

2. По отношение на описаните твърдения за нарушение в т. 2.2 -Незаконосъобразна методика за оценка, УО на ОПРР е счел за основателни констатациите и правните изводи, съдържащи се в сигнала, като е преценил, че те са с финансово влияние, поради което е налице съставомерност, която се квалифицира като „нередност“.

Съгласно чл. 70, ал. 7, т. 1-3 от ЗОП, „В документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: 1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: … б.“б“ качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.“. Тази норма УО е счел за нарушена.

Съгласно утвърдената от възложителя методика за оценка, обществената поръчка се възлага по критерий „Икономически най-изгодна оферта – оптимално съотношение качество/цена” при следните показатели и тежест в комплексната оценка на офертите:

(КО) = (ТП) + (ПЦ)

Техническата оценка (ТП) се пресмята по следната формула:

ТП = Т1+Т2+Т3, с обща максимална стойност 60 точки, където:

Т1 – Срок за изпълнение на строителни дейности и упражняване на авторски надзор - максимален брой точки 10

Т2 - Срок за изготвяне на инвестиционен проект във фаза „работен проект“- максимален брой точки 10

Т3 – Технология за изпълнение на поръчката - максимален брой точки 40.

Счита се, че техническото предложение на участника се счита, че отговаря на минималните изисквания, когато в него са включени: 1. Етапи и последователност на извършване на проектирането; 2. Организация на работата за изпълнение на поръчката и 3. Мерки за контрол с цел осигуряване на качеството. Оценка от 20 т. когато предложението включва едно от тези надграждащи обстоятелства, 30 т. се присъждат при наличието на две от тях и 40 т. – когато са включени и трите.

УО на ОПРР счита, че е налице нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, буква б) и чл. 70, ал. 4, т. 1, от ЗОП, тъй като с методиката по показател ТП, под-показател Т3 не е осигурена възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите на участниците и на същите не е предоставена достатъчно конкретна информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по качествените показатели, които са количествено неопределими.

Съдът намира, че в случая методиката за оценка съдържа несъответствия, които не позволяват обективно сравнение на офертите, въведените предпоставки в методиката съдържат противоречия и създават условия за неравно третиране на участниците. Начинът на оценяване е обективно неясен и непредвидим, което предпоставя субективизъм и несигурност при преценката, а тези обстоятелства могат да откажат кандидати да участват в процедурата, т.к. те не могат да предвидят шансовете си за класиране. При оценяване по подказател Т3 на „надграждащите елементи“ за възложителя е от значение само броят на посочените от него за надграждащи 3 броя обстоятелства, независимо, кое или кои от последните фигурират в офертата на даден участник, което не дава възможност за обективно сравнение на офертите, защото определящ е броят им, а не съдържанието, като действително е възможно един участник да предложи един вид надграждащ елемент, а друг - друг. Не става ясно кой от критериите има по-голяма тежест и по какви причини. Механичният сбор от включени обстоятелства не предполага и не корелира с по-качествено изпълнение на поръчката, не е гаранция за по-ефективно, икономично, ефикасно изпълнение на същата.

Също така първият от посочените надграждащи „елементи“ е налице, в случай, че в техническото предложение участниците са представили описание на „организация, мобилизация и разпределение на техническите ресурси (строителна техника и механизация) и човешки ресурси …, обвързани с конкретния подход за изпълнение на предмета на поръчката“. Аналогично такова е налице и в минималните изисквания към техническите оферти, тъй като възложителят изрично е посочил в методиката, че „Техническото предложение на участника отговаря на минималните изисквания, когато в него участникът е включил и описал: …Организация на работа за изпълнение на поръчката“. По този начин минималното изискване към съдържанието на техническото предложение се припокрива с надграждащото обстоятелство. Така за участниците се създава неяснота, какво описание да включат в офертите си, за да изпълнят минимално изискване за допустимост на офертата, и какво да отразят в нея като надграждащ елемент.

Механичното описване на етапи и последователност на извършване на проектирането, организация на работа за изпълнение на поръчката, както мерки за контрол с цел осигуряване на качество не гарантират реално степен на качеството, нито дават възможност за обективна преценка на същото, ако се сравняват различни оферти. Достатъчно е, според изискването на възложителя, участникът да е описал посочена организация, мобилизация и разпределение на използваните от участника технически ресурси (строителна техника и механизация) и човешки ресурси, обвързани с конкретния подход за изпълнение на предмета на поръчката, за да се счита, че е налице надграждане на общата организация на работа. Ако оферти подадат повече участници и всички просто опишат такава информация, то на всеки следва да се присъдят по 20 т. и офертите не могат да се сравняват една с друга и да се класират съобразно съдържанието на това описание и преценката за по-добра, ефективна и приложима организация и разпределение на ресурсите.

Вторият елемент на техническото предложение, посочен като надграждащ в методиката, е свързан с наличие на „план за организация по осигуряване (поръчване, доставяне, складиране, влагане) на необходимите материали“. Този елемент също не може да бъде разглеждан като надграждащ и осигуряващ предимство по отношение на качеството или определени параметри на офертата, формулиран по този начин. Описанието на план, работна програма и т.н. не може да е измерител за качество, включително технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, социални, екологични и иновативни характеристики и иновативни търговски техники и условия, каквото е изискването на чл. 70, ал. 4, т. 1 от ЗОП. Тук отново възложителят оценява наличието на план, а не конкретни предимства в офертата на участника. Така отново всеки участник, който просто представя такъв план, ще получи брой точки, равни на тези на всеки друг участник, който също представи такъв, без да се преценява същността им, да се сравняват реални качествени техни характеристики, каквато следва да е целта при оценяването и класирането на най-изгодна оферта и съотношение качество/цена. При това описание на кандидатите и участниците не се осигурява достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател и те отново са поставени в ситуация на непредвидимост, евентуален субективизъм, което не е целта на законодателя. Не става ясно и как ще се установява, че предложеното в офертата гарантира изпълнение на дейностите в посочения срок и качествено изпълнение. Постигането на целения краен резултат не може да бъде „гарантирано“ с описание на организацията на работата или на доставките. Липсата на обективни критерии за изпълнение на предпоставката създава и неяснота и за комисията, която би могла по субективна преценка в един случай да приеме изискването за изпълнено, а в друг - не.

Аналогично за предложените конкретни методи и механизми, чрез които да се противодейства на негативното проявление на външните фактори също е приложено чисто механично изискване за предлагане на такива методи, но дали и доколко същите са приложими и ефективни, как това ще бъде обективно преценено, за да се присъдят съответните точки – това не е ясно нито за участниците, нито на комисията.

По този начин целият начин на оценяване е неясен, необективен, т.к. подпоказателят Т3 формира като теглови коефициент най-голямата част от оценката, той е 4 пъти по-голям от останалите два.

Формулирането на незаконосъобразна методика за оценка съставлява обстоятелство, което необосновано ограничава участието на лицата в процедурата. Така посочените елементи за оценяване на под-показател Т3 от методиката са предпоставка комисията да приложи субективно методиката за оценка, тъй като заложените изисквания са неясни и в зависимост от тяхното интерпретиране в едни случаи би могло да се отчете, че са налични, а в други - че липсват и да не се присъдят точки. Не е предвиден и вариант за различно точкуване на отделните елементи в зависимост от съдържанието и евентуалния ефект, който те биха имали върху по-качественото и срочно изпълнение на поръчката. Това формулиране има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в нея и оказва влияние върху прозрачността при провеждането й, т.к. не е налице достатъчно и ясна информация при какво съдържание на техническите предложения колко точки ще бъдат присъдени, как ще се сравняват, оценяват и класират реално различните оферти, ако формално изпълнят всички изисквания, но съдържанието им е коренно различно. По този начин не може да се постигне целта на ЗОП – да се избере икономически най-изгодната оферта, т.к. не са налице ясни и точни критерии за този избор.

Налице е допуснато нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, буква б) от ЗОП, чл. 70, ал. 4, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, което е с негативно финансово влияние, като са нарушени конкретни нормативни разпоредби на националното законодателство. Нарушението произтича от действията на бенефициента чрез утвърдената незаконосъобразна методика за оценяване при възлагане на обществената поръчка. То има финансово отражение: нанесена е вреда на средства от ЕСИФ – при неспазване принципите на чл. 2 от ЗОП възложителят е ограничил участието на неопределен кръг заинтересовани от участие в поръчката икономически оператори, с което сериозно е понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. Нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон, но настъпилата вреда – ограничена конкуренция, води до неподаване/некласиране на икономически по-изгодни оферти, което уврежда общия бюджет на ЕС или националния.

Нередността правилно е съотнесена към т. 11, б. „а“ по Приложение № 1 от Наредбата за посочване на нередности – наличие на критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка, като изброяването на случаи в разпоредбата е само примерно. ФК е 10% върху поисканите за възстановяване разходи.

3. Според обявлението за обществена поръчка (раздел III.1.3. Технически и професионални възможности) и т. 3.3. Технически и професионални способности на участниците от Документацията за участие, възложителят е изискал участниците да разполагат с експерт за изпълнение на строителството, както следва: „2. За изпълнение на строителството Технически ръководител •Да има образование и [жк], съгласно чл. 163а от ЗУТ или еквивалентна; •Да има професионален опит от мин. 3 (три) години като технически ръководител по смисъла на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ или еквивалентно (съгласно законодателството на държавата, в която участника е придобил опита).“.

Съгласно чл. 163а, ал. 1-4 от ЗУТ, строителят е длъжен да назначи по трудов договор технически правоспособни лица, които да извършват техническо ръководство на строежите. Технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". Съгласно ал. 4, техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 - 5, а за строежите по чл. 14, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите - и отговорностите по чл. 168, ал. 1 и по чл. 169б, ал. 1. Други технически правоспособни лица по ал. 2 могат да осъществяват специализирано техническо ръководство на отделни строителни и монтажни работи съобразно придобитата им специалност и образователно-квалификационна степен.

В документацията за участие, както и в обявлението, възложителят е описал и предпоставките за доказване на съответствие с изискванията към експертите в „Забележка: Посочените експерти от строителния екип могат да изпълняват повече от една длъжност. Минималното изискване се декларира, съгласно Част IV, Раздел В от ЕЕДОП. Участникът следва да предостави следната информация: • Име, презиме и фамилия на лицето; • Информация за притежаваното образование и професионална [жк], съгласно изискванията на възложителя; • Професионален опит и информация за притежавано удостоверение и/или разрешение или еквивалент за упражняване на съответната дейност – съгласно изискванията на възложителя. За доказване на съответствието си с това изискване в случаите по чл. 67, ал. 5 и чл. 112, ал. 1 от ЗОП, участниците представят доказателства съгласно чл. 64, ал. 1, т. 3 от ЗОП – Списък на лица, които ще изпълняват строителството, както и документи, които доказват професионалната компетентност на лицата.“.

За участника „Родис-Р“ ЕООД, избран за изпълнител, за позицията технически ръководител е предложен инж. И. М., управител на дружеството. В ЕЕДОП е деклариран следният специфичен професионален опит за експерта: „Професионален опит: От 09.2000 г. до 07.2001 г., месторабота: „МРРБ Д. за национален строителен контрол“, длъжност: инспектор „СК“. От 11.2003г. до 10.2004 г., месторабота: „КАНБАН“ ООД, длъжност: проект. мениджър. От 11.2004 г. до 10.2006 г., месторабота: ЕТ „Р. “, длъжност: проектант. От 11.2006 г. до 02.2011 г., месторабота: „Си Ви Ем Консулт“, длъжност: инженер / строит. констр. /. От 02.2011 г. до 01.2015 г. месторабота: „Родис-Р“ ООД, длъжност: технически ръководител/ управител. От 10.2015 – до 2020 г., месторабота „Кота-2001“ ООД, длъжност: технически ръководител. [рег. номер] момента: „Родис-Р“ ООД; длъжност: технически ръководител/ управител. Видно от декларираната информация в ЕЕДОП, единствено на последната месторабота в „Родис-Р“ ЕООД лицето е заемало длъжността „управител/технически ръководител“, но без изрично да е посочено дали това е позиция по смисъла на чл. 163а от ЗУТ, каквото е изискването на възложителя. УО на ОПРР е приел възражението на бенефициента по сигнала, че декларираната информация към момента на ЕЕДОП е била достатъчна спрямо изискуемите условия на възложителя. Действително, в изискването за експерта Технически ръководител е цитиран чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ, но тъй като основното условие в документацията е лицето да има опит за определен период от 3 години като технически ръководител, УО е счел, че така попълнените от участника данни са достатъчни на етап ЕЕДОП, за да отговорят на изискването в документацията.

При сключване на договора за обществена поръчка участникът е представил списък на лицата, които ще отговарят за изпълнение на поръчката, в който за „технически ръководител“ - инж. И. М., са декларирани същите данни. Към списъка, като доказателство за професионалната компетентност на техническия ръководител е приложена единствено диплома за висше образование, от която е видна образователната [жк], по който въпрос не е налице спор.

Предвид дефиницията в т. 41 от § 2 от ДР на ЗОП, 41. "Професионална компетентност" е наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна [жк], и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. Съгласно чл. 64, ал. 1, т. 6 от ЗОП, за доказване на техническите и професионалните способности на кандидатите или участниците се представят един или няколко от следните документи, във връзка с поставените изисквания:… т.6. списък на персонала, който ще изпълнява поръчката, и/или на членовете на ръководния състав, които ще отговарят за изпълнението, както и документи, които доказват професионална компетентност на лицата. Това обаче не е достатъчно за установяване опита и квалификацията на посочените в тези списъци лица, чрез списъците се установява единствено кои лица конкретно ще осъществяват определени функции по изпълнението на поръчката. При сключване на договора за обществена поръчка с избрания изпълнител следва да бъде доказан и специфичният професионален опит на експерта, посочен като технически ръководител, съобразно изискването на възложителя от обявлението и документацията, а именно: „мин. 3 (три) години като технически ръководител по смисъла на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ или еквивалентно (съгласно законодателството на държавата, в която участника е придобил опита).“

Съгласно чл. 112, ал. 1, т. 2 от ЗОП възложителят сключва с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие че при подписване на договора определеният изпълнител представи документи за съответствие с поставените критерии за подбор. В ал. 2, т. 2 на същия член 112 е указано, че Възложителят не сключва договор, когато участникът, класиран на първо място не изпълни някое от условията по ал. 1, вкл. когато не представи документи по чл. 58, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата.

Бенефициентът е възразил, че участникът е представил пълна информация за съответствие с основанията при други спечелени от него процедури за възлагане на обществени поръчки и документите за това са налични в Община Габрово, поради което следва да се приеме, че тя е разполагала с информация, която й е служебно известна. Бенефициентът е приложил към възражението си и по делото копия на 3 бр. договори и 3 бр. списъци, като счита, че по този начин на установява, че му е служебно известно, че даденият експерт-технически ръководител, има необходимия опит описан в Указанията на Възложителя.

УО на ОПРР намира, че с допълнително представените към възражението по сигнала документи, не се установява съответствие с изискването на възложителя опит с продължителност от 3 години. Комисията в Протокол 1 и 2 не е отразила наличие на служебно известна информация, а от друга страна не е обсъдила това, дали експертът е изпълнил изискването за продължителност на опита като технически ръководител от 3 години. Преди сключване на договора с изпълнителя не са представени от участника документи, които да доказват изискването за времетраене от минимум 3 г. опит като технически ръководител. Този факт не се установява с представените във възражението доказателства. Те се предоставят от бенефициента едва при подаване на възражението по сигнала, като обаче от тях не се установява изискуемата за поръчката обща продължителност от 3 години опит за технически ръководител. Установява се само, че експертът е изпълнявал длъжността, но не и за период от 3 години. Само в случай, че са били представени и допълнителни документи за изпълнение на посочената длъжност и с посочен период на изпълнение, който сумарно е 3 г., участникът следва да се счита, че е доказал съответствие с изискванията на възложителя.

Сочената като нарушена за това обстоятелство правна норма е тази на чл. 107, ал. 1, във вр. с чл. 112, ал. 2, т. 2, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Според тези разпоредби освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията или УО намира, че кандидатът е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата, което не съответства на изложените по-горе мотиви, че наличието на нарушение е всъщност сключването на договор без преди това да са представени документи, удостоверяващи изпълнението на декларирано преди това условие за участие. Възложителят не сключва договор, когато участникът, класиран на първо място, не изпълни някое от условията по ал. 1. Нормата на чл. 112, ал. 1 изисква възложителят да сключи с определения изпълнител писмен договор за обществена поръчка, при условие че при подписване му определеният представи документи, изброени в четири точки, като в случая липсват документите по т. 2 и във вр. с чл. 58, удостоверяващи липсата на основанията за отстраняване от процедурата, както и документи за съответствието с поставените критерии за подбор.

Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 14 от Приложение № 1 на Наредба за посочване на нередности - критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно - определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации, за което се определя ФК в размер на 25% от заявените за възстановяване разходи. Наличието на съответствие с изискванията на възложителя е положителен факт, който следва да се установи от самия него, когато липсва такова установяване се приема, че фактът не е доказан и, съответно – не съществува.

В подаденото по сигнала възражение Община Габрово е посочила, че И. М. е бил технически ръководител и по други договори, сключени между изпълнител на обществена поръчка и същата община, поради което наличието на негов стаж на такава длъжност е служебно известно обстоятелство, но те не се представят както към възражението, така и по делото, въпреки че съдът ги е изискал. Посочено е, че в регистъра на договорите на възложени обществени поръчки на общината от 2017 година има вписани 4 договора, от 2018 година – също 4 договора и за 2019 г. – 3 договора със същото юридическо лице, изпълнител по процесния такъв, като И. М. е негов управител и осъществява и функциите на технически контрол на обектите по смисъла на чл. 163а,ал. 4 от ЗУТ. Не са налице доказателства обаче за това, нито за продължителността на изпълнението на всеки от тези договори, за да се приеме, че опитът на лицето като технически ръководител е 3 или повече години. Твърди се, че за възложителя е служебно известно, че лицето има нужния професионален опит, съгласно изискванията, но твърдението е недоказано и в двете фази на процеса – при издаването на ИАА и по делото. В подкрепа на това твърдение към възражението са представени 3 броя списъци на технически лица и 3 броя актове за приемане на СМР, от които е видно, че М. е бил технически ръководител на три обекта през 2017 г. – 2018 г. От тях е видно, че действително за технически ръководител същите са били подписани от това физическо лице – в това му качество и като управител на дружеството – изпълнител, но не е налице яснота за продължителността на времето на изпълнение.

Съдът е счел, че в тежест на жалбоподателя е да установи, че лицето е имало изискуемият опит от 3 години на длъжността „технически ръководител“, за което е дал и съответни указания в хода на делото още с Определение № 234 от 26.02.2024 г., с което е разпределил и доказателствената тежест, давайки конкретни указания на страната и в тази насока. В процесното Решение УО е направил извода на база представените му документи, че за М. са установени наличие на изпълнение функции на такава длъжност, но не и че това изпълнение е било за необходимия период от 3 години, като е обсъдил представените му във възражението по сигнала доказателства в тази връзка, което прави ИАА мотивиран в тази му част. За възложителя даден факт може да се явява „служебно известен“, но когато е налице спор за наличието на този факт и съдът е указал изрично, че той подлежи на установяване, то в процеса следва да се представят съответните доказателства от страната до даване ход на устните състезания.

В приложените списъци на технически лица, които ще участват при изпълнение на поръчката, за три поръчки за изпълнение на СМР – две от 2017 г. и една от 2018 г., лицето И. М. е посочено като технически ръководител. В тях е деклариран предходен опит, но без представяне на доказателства – трудови, граждански договори и други документи, че е осъществявал действително такива длъжности. Освен че е следвало да представи такива при подписването на договора, то самият жалбоподател е следвало в изпълнение на дадените му указания да приложи по делото такива, но същият не го е направил, поради което твърдението на страната е останало недоказано. В същите списъци е заявено наличие на трудов и граждански договор, но такъв не е приложен.

От представените протоколи за приемане на извършени СМР – всички от 2018 г., също не може да се направи извод за наличие на професионален опит на лицето от 3 години, съгласно изискванията на възложителя.

По отношение на това нарушение съдът отново счита, че същото е установено от УО в хода на издаване на процесното Решение и че същото е правилно подведено под хипотезата на т. 14 от Приложение № 1 на Наредбата за установяване на нередности като такава и правилно е определен процентния показател за налагане на ФК за същото.

Мотивирано и законосъобразно се явява процесното Решение по отношение на цялостния размер на ФК, от 25% върху допустимите разходи по договора за възлагане на ОП с „Родис – Р“ ЕООД.

В заключение въз основа на гореизложеното по основателността на жалбата съдът взе предвид следното:

Процесното Решение е издадено от компетентен орган при изпълнение на предоставените му по закон правомощия, при спазване на процесуалните правила и изисквания за форма на акта, в съответствие с материалния закон и в съответствие с неговите цели, поради което подадената срещу него жалба следва да се остави без уважение като неоснователна.

С оглед изхода на делото, а именно – оставяне без уважение на жалбата, основателно се явява своевременно заявеното искане за присъждане на направените по него разноски в полза на ответника – юрисконсултско възнаграждение. Страната е представлявана от надлежно упълномощен юрисконсулт Н. И., изготвила писмен отговор по жалбата и писмена защита, без да присъства в проведените по делото о.с.з.. Н. основание чл. 143, ал. 3 от АПК, във вр. с чл. 37 от ЗПП, във вр. с чл. 24, изр. второ от Наредбата за заплащането на правната помощ, като взе предвид големия размер на материалния интерес по делото, големият му обем и наличието на правна, но не и на фактическа сложност на спора, както и че не е налице явяване на процесуалния представител в о.с.з. съдът намира, че следва да присъди в полза на ответника такива разноски на стойност 200.00 лв.

Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2 и чл. 143, ал. 3 от АПК, А. съд Габрово

Р Е Ш И:

Отхвърля оспорването по Жалба с вх. № СДА-01-486 от 22.02.2024 г., подадена от Община Габрово, БУЛСТАТ: *********, чрез упълномощен процесуален представител адвокат Е. Р. от АК - София, против Решение за определяне на финансова корекция на зам.-министъра на МРРБ и ръководител УО на ОПРР, по сигнал № 2322, регистриран в Регистъра на сигнали и нередности в ГД «Стратегическо планиране и програми за регионално развитие», с който е приключен сигнал № 2322, във връзка с установени нарушения по обществена поръчка с предмет: „Преизграждане и преустройство на оранжерията към РЕМО "ЕТЪР" и с Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /БФП/ № BG16RFOP001-6.002-0008 с наименование на ДПБФП: „РЕМО “ЕТЪР” - МУЗЕЙ ЗА КРЕАТИВЕН КУЛТУРЕН ТУРИЗЪМ”, с бенефициент Община Габрово

ОСЪЖДА Община Габрово да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройство деловодни разноски в размер на 200.00 лв., съставляващи юрисконсултско възнаграждение.

Решението подлежи на обжалване в 14-дневен срок от съобщаването му на страните с касационна жалба пред Върховен административен съд на Република България, подадена чрез А. съд Габрово.

Препис от решението да се съобщи на страните чрез изпращане на преписи по реда на чл. 137 от АПК.