Решение по дело №95/2024 на Административен съд - Добрич

Производството е по реда на Глава ХІІ от АПК, във връзка с чл. 348 от НПК и чл. 63в от ЗАНН.

Делото е образувано по касационна жалба, подадена от председателя на Сметната палата на Р. България, чрез гл. юрк. М. Арсенова против Решение № 10/10.01.2024 г., постановено по НАХД № 536/ 2023 г. по описа на РС – Добрич, с което е отменено НП № ЗОП-60/ 26.04.2023 г. на председателя на Сметната палата на Р. България, с което е наложено адм. наказание „глоба“ в размер на 10 000 лв. на И. М., в качеството му на кмет на община Крушари и публичен възложител по чл. 5, ал. 2, т. 9 от ЗОП за нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във вр. с чл. 59, ал. 2 и чл. 177 от ЗОП на основание чл. 247, ал. 1, предл. 1 във вр. с чл. 260, ал. 2 от ЗОП.

В жалбата е посочено като касационно основание за отмяна – нарушение на материалния закон. При тълкуване се извлича и необоснованост на оспорения съдебен акт. В съдебно заседание касаторът, редовно призован, не се явява и не се представлява. От процесуалния му представител - гл. юрк. М. Арсенова, редовно упълномощена, са постъпили писмени бележки с изразено становище за незаконосъобразност на постановения съдебен акт, с искане за присъждането на разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът по жалбата – И. Ю. М., редовно призован се представлява от адв. Е. Русева от АК - Варна, редовно упълномощена, която изразява становище за неоснователност на подадената жалба. В дадения от съда срок представя писмени бележки с изразено становище за неоснователност на жалбата и потвърждаване на оспорения съдебен акт.

Представителят на Окръжна прокуратура – Добрич изразява становище за неоснователност на жалбата, а решението на Районен съд – Добрич за законосъобразно. В случая с обжалваното НП е наложено адм. наказание на И. М., т.е. на ФЛ, което не е годен субект на адм. нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, като това не е станало в качеството му на кмет на община Крушари – възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. _ от ЗОП. В качеството му на ФЛ И. М. обжалва процесното НП в съответствие с разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗАНН.

Съдът, след като обсъди оплакванията по жалбата във връзка с доказателствата по делото и съобрази правомощията си в касационното производство, намира за установено следното:

Касационната жалба е подадена в срок и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна при следните съображения:

За да отмени процесното НП, РС – Добрич е приел за установено от фактическа страна, че след извършен одит за съответствие при управлението на публичните средства и общинските дейности на община Крушари, област Добрич за периода от 01.01.2020г. до 31.12.2021г. от одитен екип, определен със Заповед № ОД-02-03-013/25.05.2022г. на зам. председателя на Сметната палата (л. 35), свид. С. В. – одитор, член на екипа достигнала до извод, че на 22.04.2020г., в [населено място], община Крушари, И. Мюстеджеб в качеството му на кмет на община Крушари и възложител на обществени поръчки съгласно чл. 5, ал. 2, т. 9 от ЗОП, с Решение № РД-08-227 от 22.04.2020г. за откриване на процедура „публично състезание” с предмет: „Ремонт на улична мрежа в община Крушари“ одобрил обявлението за оповестяване откриването на процедурата и документацията за обществената поръчка, с които е ограничил конкуренцията чрез включване на изискване, което необосновано ограничава участието на стопански субекти в обществената поръчка и което не е съобразено с предмета, обема и сложността на обществената поръчка.

В хода на извършената документална проверка било установено следното: С Решение № РД-08-227/22.04.2020г., И. Ю. М., в качеството му на кмет на община Крушари и възложител на обществени поръчки по чл. 5, ал. 2, т. 9 от ЗОП открил процедура „публично състезание“ по чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП с предмет „Ремонт на улична мрежа в община Крушари“ по реда на чл. 178, ал. 1 от ЗОП, с прогнозна стойност 458 333,33 лв. без ДДС, попадаща в стойностния праг по чл. 20, ал. 2, т. 1 от ЗОП. Обект на обществената поръчка било строителство по чл. 3, ал. 1, т. 1 от ЗОП. С т.VI от Решение № РД-08- 227/22.04.2020г. възложителят одобрил обявлението за оповестяване откриването на процедурата и документацията за участие. Решението и Обявлението за оповестяване откриването на процедурата били изпратени за публикуване в Регистъра на обществените поръчки (РОП) към Агенцията по обществени поръчки (АОП) на 22.04.2020г. и публикувани по партидата на възложителя в РОП под уникален идентификационен номер (УИН) 00613- 2020-0003. На същата дата в профила на купувача били публикувани и техническа спецификация, количествена сметка, документация, образци на документи и проект на договор. Съгласно т. II.2.4 „Описание на обществената поръчка“ от обявлението, в обхвата на обществената поръчка било включено извършването на строително-ремонтни дейности на участъци от улици в четири населени места на територията на Община Крушари, както следва: - [населено място] - улица „4-та“, участък с дължина 419.85 м.; - [населено място] - улица „10-та“, участък с дължина 65,54 м. и улица „20-та“, участък с дължина 310.83 м.; - [населено място] - улица „4-та“ участък с дължина 250.25 м. и улица „8- ма“, участък с дължина 238.80 м.; - [населено място] - улица „4-та“, участък с дължина 183.17 м. В Част I, т. 2.5 „Кратко описание на предвижданото СМР“ от Документация за участие в процедурата публично състезание били посочени видовете работи предвидени за изпълнение. В Раздел III. 1.3 Технически и професионални възможности от обявлението и в Част II, Раздел III, т. 3.4. от документацията бил поставен критерий за подбор на участниците техническият ръководител да има диплом от акредитирано висше учебно заведение с квалификация „строителен инженер“ или еквивалент, специалност „Пътно строителство“ или „Транспортно строителство“ или еквивалент, или завършено средно образование с [възраст] курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите „Архитектура и строителство“.

В определения срок били подадени 4 оферти, съответно от: „ПЪТПЕРФЕКТ-Т“ ЕАД, „ОДЕСОССТРОЙ“ ООД, „ХИДРОСТРОЙ“ АД и „ПЪТНО СТРОИТЕЛСТВО“ АД. С Протокол № 2/19.06.2020г. и Протокол № 3/03.07.2020г. въз основа на предварително определения критерий за оценка „оптимално съотношение качество/цена“ били разгледани, оценени и класирани техническите и ценовите предложения на участниците. На 03.07.2020г. било предложено на Възложителя за изпълнител на обществената поръчка да бъде избран „ХИДРОСТРОЙ“ АД. С Решение № РД-08-395/03.07.2020 г. възложителят обявил класирането и определил участника „ХИДРОСТРОЙ“ АД, класиран на първо място, за изпълнител на обществената поръчка.

На 28.07.2020г., между община Крушари, представлявана от И. Ю. Мюстеджеб - кмет, и „ХИДРОСТРОЙ“ АД бил сключен договор № ОС-09- 2763/28.07.2020г. с предмет: „Ремонт на улична мрежа в община Крушари“ на стойност 457 013,96 лв. без ДДС, съответно 548 416,75 лв. с ДДС. Въз основа на така установените факти, свид. В. е констатирала, че възложителят поставяйки изискване техническият ръководител да има диплом от акредитирано висше учебно заведение с квалификация „строителен инженер“ или еквивалент, специалност „Пътно строителство“ или „Транспортно строителство“ или еквивалент, или завършено средно образование с [възраст] курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите „Архитектура и строителство“ необосновано ограничил участието на стопански субекти в обществената поръчка, които разполагат с технически правоспособни лица по смисъла на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ и могат да изпълнят обществената поръчка съобразно изискванията, но не разполагат с технически ръководител с квалификация „строителен инженер“. Приела, че след като законодателят е предвидил, че архитект също може да осъществява техническо ръководство, то възложителят не може да ограничава това минимално законово изискване без изпълнението на конкретната обществена поръчка да го налага, както и е че въведеното ограничение с непосочване на професионалната квалификация „архитект“ за специалностите, които изпълняват минималните изисквания за заемането на длъжността „технически ръководител на обекта“, противоречи на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във вр. с чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ и ограничава участието на стопански субекти в обществената поръчка, съответно осъществява състав на нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

От правна страна първоинстанционният съд е намерил, че съобразно разпоредбата на 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по ЗОП, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция, като при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. При неизпълнение на регламентираното в чл. 2, ал. 2 от ЗОП задължение, съобразно разпоредбата на чл. 247, ал. 1 от ЗОП (действаща към датата на вмененото деяние) възложителят се наказва с „глоба“ в размер 2 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, но не повече от 10 000 лв. Субект на адм.нарушение по чл. 2, ал. 2 от ЗОП може да бъде единствено възложител по смисъла на ЗОП. В хода на съдебното производство, посредством приобщените към доказателствения материал писмени доказателства по безспорен начин се е установило, че на 22.04.2020г., в [населено място], община Крушари, И. М., в качеството му на кмет на община Крушари и възложител на обществени поръчки съгласно чл. 5, ал. 2, т. 9 от ЗОП, с Решение № РД-08-227 от 22.04.2020г. за откриване на процедура „публично състезание” с предмет: „Ремонт на улична мрежа в община Крушари“ е одобрил обявлението за оповестяване откриването на процедурата и документацията за обществената поръчка, с които е ограничил конкуренцията чрез включване на изискване, което необосновано ограничава участието на стопански субекти в обществената поръчка и което не е съобразено с предмета, обема и сложността на обществената поръчка, а именно за ръководен състав за изпълнение на строителството от документацията, участниците да разполагат с технически ръководител с образование и квалификация: правоспособно лице, получило диплом от акредитирано висше учебно заведение, с квалификация „строителен инженер“ или еквивалент, специалност „Пътно строителство“ или „Транспортно строителство“ или еквивалент, или завършено средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите „Архитектура и строителство“, но не и професионалната квалификация „архитект“.

Решаващият съд е счел също, че в хода на съдебното производство не се представили доказателства, обосноваващи възпрепятстването до участие на стопански субекти в обществената поръчка, които разполагат с технически правоспособни лица по смисъла на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ и могат да изпълнят обществената поръчка съобразно изискванията, но не разполагат с технически ръководител с квалификация „строителен инженер“. Съобразно разпоредбата на чл. 5 от ЗОП възложителите биват публични и секторни, като в ал. 2, т. 9 изрично е регламентирано, че публични възложители са и кметовете на общини, на райони, на кметства, както и кметските наместници, когато са разпоредители с бюджет. В процесния случай с обжалваното НП е наложено адм. наказание на И. Ю. М., [ЕГН], с адрес [населено място], обл. Добрич, ул. „ П. „ № 32, т.е. на физическото лице, което не е годен субект на адм.нарушение по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, но не и в качеството му на кмет на община Крушари – възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 9 от ЗОП. В качеството на физическо лице Мюстеджеб обжалва и процесното НП, в съответствие с разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗАНН. Предвид гореизложеното съдът е приел, че АНО не е изпълнил императивно регламентираното си задължение в разпоредбата на чл. 53, ал. 1 от ЗАНН - да издаде НП, с което да наложи съответното адм. наказание на нарушителя – И. М. – кмет на община Крушари и публичен възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 9 от ЗОП

При тези доводи въззивният съд е отменил процесното НП.

Настоящата съдебна инстанция приема, че постановения съдебен акт е валиден, допустим и законосъобразен. Решаващият състав на РС е формирал изводите си въз основа на изцяло изяснената от него фактическа обстановка, след като е обсъдил всички обстоятелства по делото, установяващи се от събраните писмени доказателства, както и наведените от страните доводи и възражения. При постановяване на обжалваното решение правилно е приложен материалния закон. Въззивният съд не е нарушил процесуалните правила относно събирането на допустимите и относими към спора доказателства, и е попълнил делото с такива, установяващи наведените като спорни в производството пред него факти.

За да отмени процесното НП въззивният съд е приел, че административно-наказателната отговорност на ответника не може да бъде валидно ангажирана. Съдът е достигнал до този извод след като е приел, че с диспозитива на обжалваното НП, изразяващ властническата воля на АНО, не е наложена санкция на длъжностното лице - кмет на община, възложител на обществена поръчка по чл. 5, ал. 2, т. 9 от ЗОП, а е наложено административно наказание „глоба“ на физическо лице, въпреки съдържащата се в обстоятелствената част на наказателното постановление обосновка в тази връзка. Към мотивите на въззивния съд следва да бъде добавено и също, че така породеното противоречие между фактическата част и диспозитива на наказателното постановление, от една страна, нарушава правото на защита на санкционираното лице да разбере за какво нарушение и в какво качество му е наложено административното наказание, а от друга - препятства съда да упражни контрол относно това чия юридическа отговорност е ангажирана, доколкото в диспозитива на наказателното постановление качеството на длъжностно лице следва да е изрично указано. Това обосновава и извод, че така констатираното нарушение е съществено по своя характер, тъй като нарушава правото на защита на соченото за нарушител лице. Установеният съществен формален порок на наказателното постановление е пречка да бъде извършена и съдебната проверка за законосъобразност на производството, тъй като при установеното противоречие неясна остава волята на административно-наказващия орган, а недопустимо е същата да се извлича посредством тълкуване от страна на съда.

При така изложеното настоящият състав намира, че обжалваното решение не страда от пороци, представляващи касационни основания за отмяната му. Същото е правилно и законосъобразно постановено, поради което следва да бъде оставено в сила.

При изложените съображения обжалваното въззивно решение следва да бъде оставено в сила.

Предвид на направеното искане на процесуалния представител на ответника за присъждането на разноски за адв. възнаграждение, съдебният състав намира същото за неоснователно. В представеното пълномощно е изписано изрично на коя хипотеза от чл. 38, ал. 1 във вр. с чл. 38, ал. 2 от ЗА следва да бъдат присъдени направените разноски от ответника, което съдът приема за необходимо за присъждането на разноски.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл.223 от АПК, във вр. с чл. 63в от ЗАНН, съдът

Р Е Ш И:

ОСТАВЯ В СИЛА Решение №10 /10.01.2024 г., постановено по НАХД № 536/ 2023 г. по описа на РС – Добрич, с което е отменено НП № ЗОП-60/ 26.04.2023 г. на председателя на Сметната палата на Р. България, с което е наложено адм. наказание „глоба“ в размер на 10 000 лв. на И. М. [ЕГН], за нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във вр. с чл. 59, ал. 2 и чл. 177 от ЗОП на основание чл. 247, ал. 1, предл. 1 във вр. с чл. 260, ал. 2 от ЗОП.

РЕШЕНИЕТО е окончателно и не подлежи на обжалване или протест.