Р Е
Ш Е Н
И Е
№
…
гр. София, 06.10.2021 г.
В
И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
СОФИЙСКИ ГРАДСКИ СЪД, ТЪРГОВСКО ОТДЕЛЕНИЕ, 3 състав, в
публичното заседание на тринадесети септември две хиляди двадесет и първа година
в състав:
СЪДИЯ: ВЕНЕТА ЦВЕТКОВА
при секретаря Румяна Аврамова, като разгледа т.д. № 1483/2020 г., за да се произнесе, взе предвид следното:
Ищците твърдят, че са съдружници
в ДЗЗД при разпределение на отговорността – 99.9 % за П.г. ЕООД и 0,01 % за Р.Ю.ООД,
съгласно договор за създаване на дружество по ЗЗД от 02.05.2019 година и
допълнително споразумение от 05.08.2020 година. Твърдят, че са сключили с
ответника договор за СМР от 31.10.2019 година, в резултат на проведена
обществена поръчка. Договорът сочат, че се претендира да е развален едностранно
от ответника поради неизпълнение, за което са получили известие на 22.01.2020
година, в което е обективирана и претенция за
заплащане на неустойка по 47, ал. 1 от договора. За заплащане на сумата съдружниците били поканени с предоставен срок за изпълнение
на 28.07.2020 година, като от сумата за неустойка ответникът извършил
приспадане на усвоената от него банкова гаранция за изпълнение. Не оспорват
наличието на твърдяното неизпълнение, но намират, че същото е по причини, за
които отговаря възложителят и се дължи на неговата забава. Твърди, че поради
бездействие на ответника е забавено сключването на договора, въпреки, че
изпълнителят е изпратил своевременно всички необходими за това документи, че на
26.11.2019 година е подписан Протокол образец 2, откогато тече срокът за
изпълнение, че нито към датата на подписване на протокола и до 17.01.2020
година /а утвърденият списък на тази дата не бил и пълен/ не е осигурен достъп
до строителния обект, който е такъв със специален пропускателен режим. Твърди,
че от своя страна е изпратил на 12.08.2019 година /без отговор/, 17.12.2019
година /с потвърждение от 17.01.2020 година и 22.01.2020 година/ и 06.01.2020
година /без отговор/ списъци с лицата, които с оглед на предстоящите дейности е
следвало да получат достъп, в изпълнение на договореното. Това ищецът намира,
че е препятствало започване на работите по обекта, като към датата на
подписване на протокола не е имало обективна възможност за започване на СМР.
Отделно сочи и че след посочената дата са се влошили метеорологичните условия,
което е създало допълнителни пречки за извършване на СМР, но на искането за
спиране е получен необоснован отрицателен отговор. Поддържа и че невъзможността
да представи линеен график също е по вина на кредитора, като последният сам е
определил дати на изпълнение по представения такъв преди подписване на
договора, както и че към прекратяване на договора не е изтекъл срокът за
изпълнение на СМР, съобразно уговореното в него. Сочи допълнително и че поради
забавата на кредитора и неосигуряване авансовото плащане е сторил разходи по
подготовка на СМР – заплатени суми на доставчици, заплатени суми на работници,
по обезпеченията и т.н.
Претендира и връщане на усвоената от ответника
банкова гаранция, дадена от първия ищец в обезпечаване изпълнението по договора
и на основание чл. 111 ЗОП, поради липсата на основания за усвояването й във
връзка с горните твърдения.
Допълнително оспорват и действителността на неустоечната клауза, като накърняваща добрите нрави, както
и поддържа, че утвърждаването на 19.11.2019 година и 06.01.2020 година на
списъци на лица с достъп не е достигнало до знанието на изпълнителя. Оспорва да
е могъл да изпълни и в предоставения с поканата срок, тъй като с писмо на МО от
24.01.2020 година е наредено недопускане на служители/работници на ищеца в
обекта. Към момента на подписване на Протокол 2 заявява, че на място от негова
страна е присъствало лице без предоставен достъп. Оспорва по договор да са
определени междинни срокове, извън общия за 130 дни.
Претендират разноски и законна лихва.
Ответникът оспорва исковете. Възразява, че е налице
виновно неизпълнение от ищците и съответно за него е възникнало правото да
развали договора едностранно и да претендира неустойка. Сочи, че ищците не са
изпълнили задълженията си за представяне на линеен график с фиксирани дати и
списъчен състав при подписване на Протокол 2, поради което ответникът е ползвал
първоначално съставения и това не е било пречка за представяне на нов график от
ищеца. Не са изпълнили и задълженията си да монтират измервателни уреди в срок,
да осигурят оборудвани фургони, към 22.01.2020 година все още не е било
стартирало изпълнението и е била налице забава в междинните срокове за повече
от 30 дни. Възразява в договора да е предвидена възможност за одобряване на
последователни списъци, а само на един такъв списък. Сочи, че неизпълнението по
договора е свързано с неблагоприятни последици за Министерството и държавата,
вкл. като член на НАТО, поради което контролът за изпълнение и финансиране на
договорите е засилен. С това аргументира и наличието на неустоечна
клауза и нейния размер, както и случаите, в които е дължима, при пълно
неизпълнение или при прекратяване на договора при виновно неизпълнение, както и
при неточно /но не във времево отношение/ изпълнение.
Възразява да е обвързан със срок за сключване на
договора след избор на изпълнител от проведена обществена поръчка. Твърди, че
достъп до имота е осигурен на ищеца и негови служители по представения списък с
документите за подписване на договора и към датата на подписване на Протокол 2
и след това, както и че метеорологичните условия не са обосновавали спиране на
изпълнението по договора. Твърди и че на
17.01.2020 година е предоставен потвърден достъп и на лицата по изпратения от
ищеца втори списък на лица за достъп, като въпреки това изпълнение не е
започнало. Твърди, че не е бил в забава и не е имал определен срок в договора,
в който е следвало да изпраща потвърждение на списъците с лицата за достъп,
както и не е имал задължения да дава потвърждение за достъп по повече от един
списък. В този смисъл настоява, че също не е било налице основание за спиране,
като поддържа и че не е имало основание за спиране на изпълнението и с оглед
климатичните условия. Относно линейния график сочи, че поради забава на ищеца
по чл. 32 от договора, е бил принуден да приеме за окончателен представения с
офертата линеен график и фиксира дати по него. Счита, че щом изпълнителят е
участвал в офертата с този график, е следвало да спазва междинните срокове на
етапите в него, а и твърди, че същият не е представял или изготвял актуализиран
график при условията на чл. 32 от договора и за възложителя не е възникнало
задължение по чл. 48. Счита, че двукратното просрочие
е предвидено в договора основание за едностранното му разваляне и начисляване
на неустойка, както и неизпълнение на останалите, посочени в писмото му
задължения, които не са изпълнени и в предоставения с поканата срок за това.
Счита и че гаранцията е усвоена също съобразно условията на договора – поради
неизпълнение и с оглед съществуващата неустоечна
клауза и чл. 36, ал. 2. Поддържа, че за него не е възникнало задължението за
плащане на уговорения аванс. Сочи, че направените и претендирани
от ищеца разноски не са по причина поведението на ответника, а поради лошо
планиране и необосновани разходи, оспорва и да имат характер на необходими
разноски. Оспорва да е налице и връзка между закупените материали и влагането
им точно в процесните СМР. Счита и че щом тези
материали не са използвани, то няма никакво основание да се претендира тяхната
равностойност, като покритите разходи ясно са определени в договора, както и
условията за тяхното плащане.
Възразява клаузата за неустойка да е нищожна, както
и продължава да поддържа, че е изпълнил задължението си като е подписал
представения преди подписване на договора списък на лица за одобрение и в този
смисъл не е в забава. Отделно поддържа, че съгласуването на списъците налага
намесата и на ДАНС, а и списъците не се представят на изпълнителя, а само на
ръководителя на съответната единица. В този смисъл намира и че изявлението от
19.11.2019 година е достатъчно, за да се приеме, че е спазено задължението за
предоставяне на достъп до имота и за подписване на Протокол 2. Оспорва
твърдението, че за подписване на посочения протокол е присъствало само лице без
достъп, а настоява, че от страна на ищеца е бил управителяТ..
Счита, че макар да е потвърден повторно достъп на 17.01.2020 година, изпълнение
не е започнало. Допълва и че първоначално одобреният и списъкът, одобрен на
17.01.2020 година са били напълно достатъчни за започване на изпълнение.
Предявени са обективно съединени искове, както
следва:
- отрицателен установителен
иск по чл. 124, ал. 1 ГПК, вр. чл. 92 ЗЗД - за недължимост на сумата от 287 999,52 лева без ДДС,
представляваща неустойка по договора с ответника;
- осъдителен по чл. 96, ал. 2 ЗЗД, предявен и
като частичен иск за 57 789,30 лева от общ размер от 568 695,51 лева– общо
сторените необходими разноски във връзка с изпълнението по договора, които са в
причинна връзка със забавата на кредитора, както и
- иск по чл. 55, ал. 1 ЗЗД – за връщане
на сумата от 71 999, 88 лева – получена без основание сума от ответника, като
банкова гаранция.
По иска по чл. 124 ГПК, вр.
чл. 92 ЗЗД ищецът носи тежест да докаже сключен договор, съдържащ неустоечна клауза, която е нищожна или съответно -
уговорени задължения за ищеца, изпълнение на които е обективно обусловено от
определено поведение/действия - съдействие на кредитора, без което длъжникът не
може да изпълни точно; че кредиторът е бездействал, което е в причинна връзка с
неизпълнението на ищеца.
По този иск ответникът носи тежест да докаже, че е
оказал необходимото съдействие на длъжника.
Страните не спорят и съответно не се нуждае от
доказване наличието на сключен на 01.11.2019 година /на
която дата договорът е подписан от ответника/ договор с представеното с
исковата молба съдържание; наличието на уговорена неустойка по чл. 47;
неизпълнение от страна на ищеца на задълженията му, описани в писмото, получено
от ищеца на 22.01.2020 година; получени от ответника документи, изискуеми за
сключване на договора, вкл. списък с лица за одобряване и линеен график на 12.08.2019
година, подписване на Протокол 2 на 26.11.2019 година.
По иска по чл. 96, ал. 2 ЗЗД ищецът носи тежест да
докаже горните факти, а освен това и претърпени от него вреди, имащи характера
на необходими разноски - които са били необходими във връзка с изпълнението по
договора.
По иска по чл. 55 ЗЗД ищецът носи тежест да докаже
получаването на сумата от страна на ответника в сочения размер, основанието, на
което е получена сумата и факта, че последното не се е осъществило.
Страните не спорят, че ответникът е усвоил в пълен
размер представената по договора банкова гаранция, поради виновно неизпълнение.
По този иск ответникът следва да докаже наличието
на основание за усвояване на сумата.
Съдът, като обсъди събраните по делото
доказателства, намира за установено от фактическа и правна страна следното:
Ищците по делото са обвързани от Договор за
създаване на дружество по ЗЗД и допълнително споразумение към него от
05.08.2020 година с предмет - участие и изпълнение на обществена поръчка за процесния обект, при разпределение на правата и
отговорностите – 99.9 % за П.г. ЕООД и 0.1 % - заР.–
ЮГ ООД.
С влязло в сила решение от 11.07.2019 година /л. 88
и сл./, Противопожарна станция –Б. ДЗЗД е класирано на първо място в
проведената обществена поръчка. С договор от 08.08.2019
година ищците са изпълнили задължението си за издаване на банкова гаранция за
обезпечаване на задълженията по бъдещия договор за СМР, в размер на
71 999,88 лева в полза на ответника. Сумата е внесена на 08.08.2019 година и изплатена на ответника в пълен размер по
искане за плащане от 21.02.2016 година, поради неизпълнение по договора от
01.11.2019 година.
Между страните не е спорно и съответно – установено
в процеса е и наличието на облигационни отношения по сключения при условията на
чл. 112 от ЗОП, договор за строителство на сграда и
обслужваща улица, площадка за маневриране, автомивка и паркинг по проект
„Осигуряване на противопожарна станция“ във в.ф. 26030 –Б., по Програмата на
НАТО за инвестиции в сигурността, след проведена обществена поръчка, като
участниците в ДЗЗД са избрани за изпълнители на СМР /строително – монтажните
работи/ по договора. В договора е определена окончателна крайна цена и заплащане
на действително извършените работи. Уговорен е и аванс, платим в срок до 60 дни
от подписване на Протокол образец 2 за откриване на строителна площадка. Според
чл. 6, срокът за изпълнение на СМР е 130 дни от подписване на Протокол образец
2, който от своя страна следва да се подпише до 10 дена от писмено уведомяване
за осигурен достъп.
В чл. 7 от договора са предвидени хипотезите на
спиране на работата по обекта /при които спира да тече и срокът
по договора/, сред които са и изключително неблагоприятни климатични условия,
установени с метеорологична справка; невъзможност за възложителя да осигури
достъп до строителната площадка, установена с двустранно подписан протокол. От
съдържанието на чл. 7, ал. 2 се установява, че страните са се съгласили спирането
на срока да е указано за период от съставяне на Акт образец 10 за установяване
състоянието на строежа и строително- монтажните работи.
В чл. 21 от договора е предвидено задължение за
изпълнителя, в 5-дневен срок от Протокол образец 2 да монтира контролно - измервателни
уреди, отчитащи разхода на ел. енергия и вода. В чл. 32 се съдържа задължението
на изпълнителя в 5-дневен срок от Протокол образец 2 да представи подробен
линеен график с фиксирани дати на етапите на изпълнение на СМР и средно-списъчен
състав на лицата, ангажирани с изпълнението по договора. При изоставане на
графика с повече от 20% от времетраенето следва да се изготви и актуализиран
такъв с разчети за наваксване на забавянето и осигуряване на изпълнението в
срока по подадената оферта. Задължение за изпълнителя е предвидено в чл. 31 от
договора, а именно – в 5-дневен срок от сключването, да бъде предоставен от
изпълнителя на възложителя списък на лица, на които е възложено
непосредственото изпълнение на договора.
Неустоечна клауза е предвидена в чл. 47, дължима в случай на прекратяване на договора
поради виновно неизпълнение от страна на изпълнителя, неточно изпълнение или
пълно неизпълнение, в размер на 20 % от стойността по договора. В чл. 45 също е
уговорена неустойка, която обхваща случаите на забава на изпълнението – както при
неспазване срока по договора, така и при неспазване на междинните срокове
съгласно линейния график, в размер на 0.2 % на просрочен ден от стойността на
договора и не повече от 20 %. Същевременно в чл. 48 е уговорено, че при
констатирано изоставане от междинните срокове по графика за изпълнение,
разходите за наваксване са за сметка на изпълнителя.
В разпоредбата на чл. 52 от договора изрично е
установен и специалният пропускателен режим на местата за извършване на СМР,
като изпълнителят има задължение до 20 дни преди извършване на съответната СМР
– дейност да изпрати в МО обобщени списъци с данни за служителите/техниката,
необходима за изпълнението, което от своя страна организира издаването на
пропуски и достъп до обекта.
Основание за прекратяване на договора от възложителя, съгласно чл. 54 е изоставане с повече от 30 дни от
междинните срокове по графика, както и по т. 5 – при просрочване на сроковете
по договора с повече от два пъти. Предвидена е и възможност за едностранно
прекратяване от страна на възложителя с едномесечно предизвестие.
В приложение 1, неразделна част от договора е
уговорена обща цена от 1 439 997, 61 лева и аванс от 19 %.
С писмо, получено от ищеца – П.г. ЕООД - по
електронната поща на 22.01.2020 година, възложителят е упражнил правото да
развали договора поради неизпълнение от страна на изпълнителя и на основание
чл. 54, ал. 1, т. 2 от договора,
С писма от 26.09.2019 година и 03.10.2019 година
ДЗЗД е поискало от ответника предприемане на действия /вкл. подписване на
договора/ във връзка с взетото решение за избор на изпълнител по обществената
поръчка.
С писмо от 19.11.2019 година участниците в ДЗЗД /л. 222/ са уведомени от МО за осигурен
достъп до обекта и с покана за съставяне на Протокол Образец 2 /за откриване на
строителна площадка и за определяне на строителна линия и ниво/. Видно от документите на л. 217 и л. 220-221, ответникът е отправил искане
за одобряване на списъка на ищеца на 11.11.2019
година, а същият е утвърден на 19.11.2019 година, когато и изпълнителите са
уведомени за това. Списъкът е този, представен с документите за подписване на
договора след спечелената обществена поръчка и в него са включени служители на
изпълнителите – технически ръководител, 3 работници и техника/автомобили, които
ще осъществяват дейност на обекта – АвиобазаБ.. Това
се установява от обстоятелството, че в същото писмо от 19.11.2019 година
изпълнителите са поканени на среща за подписване на Протокол Образец 2, като са
определени дата, час и място за това, като безспорен е фактът, че от страна на
ДЗЗД се е явил представител.
Относно наличието на приложен списък към
документите, представени с договора, изпратен за подпис на ответника, спор по делото
няма, нито пък е налице спор относно лицата и техниката, посочени в същия. Няма
спор за това и че до 19.11.2019 година не е изпращан повторно списък до
ответника за осигуряване достъп на същите или други лица и техника. От горното
следва извод, че ищците са били уведомени за осигуряване на достъп до обекта по
представения с документите към договора списък.
Безспорно е между страните и че на 26.11.2019
година Протокол образец 2 е подписан /л. 50 и сл. от делото/, вкл. от
представляващ участниците в ДЗЗД, на когото е бил предоставен конкретен достъп
до обекта, именно във връзка с подписване на Протокол образец 2 /л. 378 от
делото/.
От представените доказателства е видно също, че на 17.12.2019
година и на 06.01.2020 година, ДЗЗД е изпратило за одобрение допълнителен пълен
списък на лица и автомобили за одобрение
за достъп, като на 17.01.2021 година е върнат утвърден списък. Поради
констатирана непълнота в същия от страна на изпълнителя досежно
посочените лица и автомобили, на които е разрешен достъп, на 22.01.2020 година
е изпратен повторно целия списък за одобрение, като видно от разменената и
неоспорена кореспонденция, възложителят е посочил, че поради негов пропуск,
утвърденият списък е сканиран частично.
С писмо от 09.12.2021 година, ищецът е поискал от
ответника, обосновано на метеорологичните условия спиране на изпълнението на
СМР, каквото е отказано с мотивирано писмо от 13.12.2019 година /л. 234/, в
което е посочено изрично, че възложителят ще ползва за реална дата на
стартиране на СМР 26.11.2019 година, съобразно линеен график, представен в
процедурата по ЗОП и поради липсата на представен актуализиран такъв след
Протокол Образец 2 и съгласно чл. 32 от договора.
По делото са приложени и метеорологични справки от
климатична станция Ямбол за времето в периода 26.11.-06.12.2019 година, като
видно от справката от НИМХ, за периода 26.11.2019 година – 6.12.2019 година –
първите два дена са регистриране валежи около 10 л/кв.м. за последните 24 часа
и отчетени най-ниски температури за денонощието около и минус 0 градуса,
основно след 01.12.2019 година. Всички дневни температури са положителни.
Видно от доказателството на л. 278 година, към
документите за участие в процедурата, изпълнителите са представили т.нар.
линеен график– прогнозно развитие във времето на видовете договорени СМР за
изпълнение по етапи.
От заключението на вещото лице Ц., което съдът
възприема като обективно и мотивирано се установява, че според линейния график,
в периода, в който ищците твърдят наличието на пречки от метеорологичен
характер за изпълнение на възложената работа /приложение към договора/, е
следвало да се изпълнява първоначалният етап, който включва т.нар.
подготвителни дейности, с посочен период на извършване от три дена – подготовка
на строителната площадка – временно строителство, следван от един ден
извършване на земни работи – почистване
и изнасяне на хумусен пласт, 4 дена изкопни работи, насипване на промит
пясък, 2 дена – полагане на подложен бетон, фолио, обслужващ канал и извозване
на излишната пръст. Вещото лице е посочило, че атмосферните условия принципно
могат да влияят при извършване на земните/изкопни работи в различна степен, а
по отношение на извършването на бетонови работи – че е необходимо предприемане
на допълнителни мерки и похвати в работата в дъждовно време. Според вещото
лице, предвид представените по делото метеорологични справки, неподходящи за
работа са били само два дена – 26.11. и 27.11.2019 година, поради обилни/интензивни
валежи /поради риск от свличане на земни маси, вкл. при използване на товарачни и земекопни машини, както и опасност от падане на
лица, извършващи такива дейности/, както и предвид характера на работата по
линеен график – изкопни дейности. Допълнително в съдебно заседание сочи, че за
този вид СМР ниските температури нямат значение. В следващите дни, вещото лице
намира, че атмосферните условия нямат влияние на предвидените по график СМР,
като след 04.12.2019 година вещото лице сочи, че са необходими задължителни
допълнителни мерки за бетониране при зимни условия, с оглед запазване якостните
характеристики на бетона и оттам – сигурността на строежа. При изслушване в
съдебно заседание, вещото лице сочи и че е направило заключение с оглед
наличните по делото доказателства, но не е налице информация относно конкретния
състав на почвата, филтрационни свойства, наличието на подпочвени води и др.,
поради което и конкретен отговор за наличие на обективна невъзможност за
извършване на СМР след спиране на обилните валежи не може да бъде даден.
От показанията на св.Т. се установява, че на
26.11.2019 година е имало представляващ изпълнителите при подписване на
Протокол образец 2, както и че в същия и следващия ден е имало силни валежи, а
след 4-5 дена е станало и много студено. Свидетелят сочи, че по негово мнение за
изпълнение на подготвителните дейности е било необходимо прокарване на път, както
и че първият списък, предложен за одобряване е бил за достъп на необходимите за
първия, подготвителен етап дейности работници, а през месец декември е пуснат
втори списък, с оглед необходимостта именно от изграждане на път до обекта. Твърди
и че ищците не са имали достъп до обекта, без да внася допълнително пояснение
по това свое изявление.
От показанията на св. М. се установява, че същият е
присъствал лично, в качеството на ръководител на проект на подписване на
Протокол образец 2, именно на 26.11.2019 година, заедно с техн.
ръководител и бригадира, като инцидентно им е предоставен достъп до обекта.
Свидетелят също сочи, че в деня е валяло обилно и че е констатирал необходимост
от изграждане на път.
Съдът кредитира показанията на посочените
свидетели, с изключение на изложените факти във връзка с необходимостта от допълнителни
СМР по изграждане на път за достъп до обекта, тъй като в тази част показанията
са изолирани и не съответстват на кои да е други доказателства по делото и при
отчитане на евентуална заинтересованост, както и с изключение на посоченото от
св.Т. за неосигурен достъп до имота, защото в тази част показанията не са
конкретизирани и не изясняват факти за неосигурен достъп в конкретен ден или за
извършване на конкретна дейност в периода след 26.11.2019 година и недопускане
на работници на изпълнителите до обекта до 24.01.2020 година, когато достъпът
на изпълнителите е прекратен.
Според св. К., след подписване на протокола, не са
извършвани никакви СМР на обекта, както свидетелят сочи, че в обичайната
практика няма изискване за поименно уведомяване на изпълнителя за заявените
лица/техника, на които е заявен достъп. Според свидетеля, при всяка
необходимост от нови лица с достъп, изпълнителят може да представя за одобрение
допълнителен списък. Свидетелят сочи и че не е уведомяван за необходимост от
изграждане на път и че такъв до обекта е имало.
От показанията на св. М., който е сред лицата,
посочени в самия договор като отговорно за изпълнението лице се установява, че е
съгласуван първоначалният списък за лица за достъп, подаден с договора при
неговото подписване, за което изпълнителите са били уведомени. Свидетелят сочи
и че няма практика или вътрешно изискване в списъците да е упоменато изрично за
кои етапи и видове дейности са посочените в тях лица, както и няма практика,
образец или изискване за конкретна форма при уведомяване за полученото съгласие
за достъп, вкл. да са изброени поименно лицата, за които е дадено такова. Свидетелят
сочи и че обичайно е необходим срок от около 30 дни за съгласуване на списъка
със съответната агенция и получаване на евентуално съгласие за достъп. Според
свидетеля, след подписване на Протокол образец 2 на строителния обект не е
имало присъствие дори на технически ръководител.
Показанията на последните двама свидетели съдът
кредитира, тъй като съответстват и на останалите събрани по делото
доказателства, вкл. писмени и експертни заключения.
От заключението на вещото лице Х. по приетата
съдебно – техническа експертиза, което съдът кредитира като мотивирано,
изготвено въз основа доказателствата по делото и обективно, се установява, че
вещото лице познава земната структура в района от своята професионална дейност,
вкл. в близост до местонахождението на конкретния обект, като е участвал в
инженерно-геоложки проучвания през 2018 година. Вещото лице сочи, че на място
най-горният пласт от земната основа е от кафяви блатни глини с ниска филтрация,
които задържат валежни води и могат да се създадат условия за размекване на
почвата и затруднения в строителни дейности. В този смисъл вещото лице заключава,
че е налице хипотетична възможност в следващите валежите дни да е затруднено
извършването на такива СМР /поради задържане на води и размекване на почвата/,
но това е в зависимост от конкретиката на
атмосферните условия, от което зависи и периодът за възстановяване на терена. Според
вещото лице, би било затруднено извършването на действия с тежка техника. Вещото
лице сочи и че ниските температури допринасят за намаленото изпаряване на
водите, което евентуално би отнело около седмица до 10 дни за пълното изпарение
на повърхностните води. Според заключението, обстоятелството, че се касае до
равнинен терен също затруднява оттичането на водите, но е налице възможност за
заздравяване на земната основа по различни методи и въздействия. Например, чрез
механизация да се направи стабилизация на почвата, което според вещото лице, би
отнело допълнително време и средства за подготовка на строителната площадка. В
съдебно заседание вещото лице уточнява, че отговорите, което е дало имат
хипотетичен характер, тъй като с точност на въпросите може да се отговори само
при констатиране на конкретните условия на място, а вещото лице е отговорило на
поставените въпроси въз основа структурата на земната основа.
Видно от договор за банков кредит от 11.12.2019
година, Н. К. ЕООД е получил кредит в размер на 1 130 000 лева с
краен срок на погасяване 31.07.2020 година /Анекс на л. 104/ за финансиране и
покупка на материали, разходи, вложени средства и др. във връзка със сключен
договор с П.Г. ЕООД, като възложител във връзка с изпълнение на процесните СМР. По делото са представени фактури на л. 105
и сл. за закупувани от кредитополучателя стоки и плащания по договори. С оглед
установяване отношенията на П.г. ЕООД с горното дружество, е представено и
Споразумение от 10.02.2020 година /л.145 и сл./, видно от което дружеството е
поело задължението разсрочено да погасява паричните вземания на Н. К. ЕООД,
възникнали във връзка с изпълнение на СМР по процесния
договор, като с платежно нареждане от 09.03.2020 година е заплатена първата
вноска от 50 000 лева. Представени са и разчетни ведомости на П.г. ЕООД, в
установяване размерите на получаваните в периода от служителите на дружеството
възнаграждения, както и доказателства за сторени разноски за метеорологични
справки, вписване на особен залог и др.
Първият въпрос, на който следва да бъде даден
отговор е дали страните са обвързани от валидна неустоечна
клауза по чл. 47 от договора. При тълкуване на волята на страните, изразена в
съдържанието на тази договорна клауза трябва да се приеме, че с нея страните
предварително са уговорили размерът на обезщетението, което ще се дължи при
неточно или пълно неизпълнение на договора по вина на изпълнителя, включително
и когато неизпълнение на задължения на изпълнителя е станало причина за
прекратяване на договора. Видно от постигнатите уговорки неустойката по чл. 47 поглъща
неустойката, уговорена в чл. 45 от договора, когато причина за прекратяване на
договора е неточно изпълнение във времево отношение или забавата е приравнена
на пълно неизпълнение. Също следва да се допълни и че тълкуването на договора в
цялост и отделните му разпоредби налага извод за това страните да са се
съгласили работата да бъде извършена, както за общ срок от 130 дена от подписване
на Протокол Образец 2, така и СМР да се изпълняват на етапи – в междинни
срокове, които срокове се определят съобразно линеен календарен график
/задължението на изпълнителя за изготвянето му е предвидено в чл. 32 от
договора, като безспорно между страните е и представяне на такъв прогнозен график
към документите за подписване на договора/. В случая, клаузата на чл. 47 от
договора има за цел да обезпечи точното и пълно изпълнение на всички
задължения, които възникват за гражданското дружество- изпълнител на СМР и
най-вече да обезпечи изпълнението на поръчката.
Заявеното възражение за нищожност на описаната
уговорка за дължимост на неустойка, тъй като с нея се
накърняват добрите нрави, е неоснователно.
Според чл. 26, ал. 4, вр.
ал. 1 ЗЗД, нищожна поради противоречие с добрите нрави може да бъде и само отделна
договорна клауза. Относно нищожността на това основание на уговорена неустойка
са дадени задължителни указания с Тълкувателно решение № 1 от 15.06.2010 г. на
ОСТК на ВКС. Според възприетото он ВКС, нищожна
поради накърняване на добрите нрави е клаузата за неустойка, тогава, когато е
уговорена извън присъщите й обезпечителна, обезщетителна
и санкционна функции, като преценка за това се прави за всеки конкретен случай
и към момента на сключване на договора.
В случая, неустойката по чл. 47 е уговорена в твърд
размер, а вредите, за които е предвидена са свързани с пълно неизпълнение по
договора и неговото прекратяване по вина на едната страна - изпълнител. За
преценката съобразно указанията в тълкувателното решение, съдът съобразява основно спецификата на отношения и обстоятелството, че договорът е сключен в
резултат на проведена обществена поръчка, свързан е със значими обществени
отношения, немаловажен фактор е и особения източник на финансиране на
средствата, необходими за възложените дейности, които обстоятелства изискват
сигурност при избор на изпълнителя и за изпълнение на работата. Именно поради
това сравнително високият процент на неустойката /но твърдо определен в процент
от общата стойност на договора/ за вреди от пълно неизпълнение и при прекратяване
на облигационната връзка, обезпечава изпълнението по договора и реализиране на
проекта, за който е обявена обществената поръчка, завършване на работата и
целево усвояване на отпуснатите за финансирането средства. Или, неустойката в
случая обезпечава постигане на крайния резултат от възложената работа, така както
е зададена и в съответствие с императивните изисквания на ЗОП /на чиято
регулация са подчинени отношенията между страните/, който резултат е с
обществена важност. Неустойката цели и избягване на повторно провеждане на
усложнената процедура по обществената поръчка, на загуба на значителни средства
по проекта или въобще на възможността за осуетяване неговото финансиране. Тоест,
процесната неустойка не води като единствен резултат до
неоснователно обогатяване само за едната от двете насрещни страни по сделката за
сметка на другата и не излиза извън присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции и не противоречи на
добрите нрави.
Неоснователни са възраженията на ищците в тази
насока и във връзка с банковата гаранция, тъй като наличието на задължение за
предоставяне на банкова гаранция по чл. 35 от договора произтича от специалната
й регламентация в ЗОП /с нарочна императивна норма/ с оглед защитимия обществен
интерес. Нормативно установено и пренесено в договора задължение е за
предоставянето на гаранция в размерите и при условията на чл. 111, ал. 2 ЗОП. При
тези мотиви, без значение са доводите за липсата на равнопоставеност
между страните, а самото участие в обществената поръчка предполага знание и
съгласие на участниците за последващо съобразяване с
рамковата нормативна основа за сключване на конкретния договор.
Предвид възприетото за наличието на валидна
договорка за неустойка по чл. 47 от договора, следва да се отговори и на
въпроса е ли възникнало основанието за претендиране на такава от страна на
възложителя.
В случая, нормата на чл. 47 предполага заплащане на
неустойка при неточно изпълнение, каквато хипотеза по делото безспорно е установено,
че не съществува, тъй като тълкуването на волята на страните налага извод, че
под неточно изпълнение са се съгласили да е това по същинското задължение на
изпълнителя – възложените строително – ремонтни работи, а такива няма спор по
делото, че не са започнали. Този смисъл съдът приема, че е вложен от страните и
при тълкуване на значението на хипотезите на „пълно неизпълнение“ и
„прекратяване на договора поради виновно неизпълнение“. Под пълно изпълнение,
предвид определения общ срок на договора и неговото значение, страните са
вложили смисъл на липса на каквото и да е изпълнение, именно каквото се
установи в настоящата хипотеза – изпълнителят въобще и не е започнал изпълнение
на основното си задължение по договора – строително -монтажни работи на обекта.
Същевременно, установи се прекратяване /разваляне/ на договора поради виновно
неизпълнение от страна на длъжника преди изтичане на уговорения срок, на което
от изброените основания е дължима процесната
неустойка при следните съображения.
За ответника, който е и възложител по договора за
изработка, е възникнало потестативното право да го
развали поради неизпълнението му от страна на ответника, като това право е
надлежно упражнено. Следва да се уточни на първо място, че въпреки противните
твърдения, волята на страните в договора ясно е изразена относно наличието на
няколко вида срокове в хода на изпълнение на възложената работа – крайният срок
по чл. 6, ал. 2, който е 130 -дневен и започва да тече от 26.11.2019 година и
сроковете, съобразно линейния график, за изготвяне и представяне на който
изпълнителят има изрично задължение в чл. 32 от договора. За относимостта на този график към точното изпълнение на СМР
по договора /вкл. във времево отношение/ сочат разпоредбите на чл. 45 и чл. 54
от договора. Следователно, страните са постигнали съгласие за определяне на
краен срок на договора и междинни такива, свързани с различните етапи на СМР и
технологичните изисквания. И двата вида срокове са релевантни към преценката за
точно изпълнение на задълженията от страна на изпълнителя. По делото не е
спорно, че линеен график е представен при подписване на договора и като негова
неразделна част, както и безспорно се установява, че друг такъв изпълнителят
нито е изготвил, нито представил, въпреки задължението за това по чл. 32 от
договора. При това положение и при наличието на разпоредбата на чл. 69, т. 4
ППЗОП, вр. чл. 112, ал. 5 ЗОП, която изисква част от
минималното съдържание на договора да включва и междинните срокове при поетапно
извършване на работата, както е в случая с процесните
СМР, освен общата продължителност на изпълнение на поръчката, правилно
ответникът е приел за приложим представения с документите към договора линеен график
за приложим в отношенията между страните. Следва да се добави и че този график
е индикатор на прогнозното развитие и времетраене на всяка фаза, вид СМР и
съответно, при необходимост и по реда на чл. 32, ал. 2 от договора,
изпълнителят е могъл и е следвало да изготви актуализиран такъв график, което
няма спор по делото, че не е сторено в нито един момент след 26.11.2019 година
и до 22.01.2020 година или по –късно /нито пък е обективирано
изявление за такова намерение/. Или, по причини в собственото си поведение
изпълнителят е бил обвързан от междинните срокове по представения по делото
линеен график. В заключение, при тълкуване волята на страните, се налага
изводът, че срокът, който е уговорен в чл. 6 касае времето на изпълнение на
цялата работа по поръчката, но същевременно страните са постигнали и съгласие
за това кога отделните видове строителни работи следва да бъдат завършени, тоест,
уговорили са срокове и за различните етапи, в които трябва да бъдат изпълнени
работите, съобразно линейния график по чл. 32. Последното е наложително с оглед
обстоятелството, че се касае до обществена поръчка и съответно – необходимостта
от засилен контрол и мониторинг на изпълнението.
Съобразно чл. 157 ЗУТ, на 26.11.2019 година
страните са подписали и протокол за откриване на строителна площадка и
строителна линия /Протокол обр. 2/, с който са се
съгласили да бъде поставено началото на строително-монтажните работи и на срока
за изпълнение, вкл. диференциран за отделните етапи, съобразно линейния график.
Няма спор, че предвид горното, изпълнителят не е изпълнил нито задължението си
по чл. 21 от договора /като поради това ищците изрично са уведомени с писмото
на л. 87-88, че в отношенията им и за определяне на междинните срокове ще бъде
ползван представеният в участието в процедурата по ЗОП линеен график, чието
начало ще се счита, че е от 26.11.2019 година/, нито това по чл. 34 от договора
- нито в предвидените в графика срокове, нито към датата на изпращане на
изявлението за разваляне на договора от 22.01.2021 година. Сроковете, според
представения график и заключението на в.л. Ц., за изпълнение на тези
задължения, които се явяват едновременно и подготвителни действия за същинските
СМР /и са част от строителната работа/ е 3-дневен, в периода 26.11.-28.11.2019
година. Или, при условията на чл. 54, ал. 1, т. 2 и т. 5 от договора, за
възложителя, като изправна страна, е възникнало потестативното
право да развали договора на основание чл. 87 ЗЗД, във връзка със специалната
норма на чл. 262, ал. 2 ЗЗД /доколкото договорът има и белезите на договор за
изработка/.
При горните съображения, съдът следва да разгледа
направените възражения от страна на ищеца за наличие на предпоставките за
освобождаването му от последиците на допуснатата забава и от отговорността по
чл. 87 ЗЗД, тъй като неизпълнението в срок и въобще е в резултат на действия/бездействия
на възложителя, изразяващи се в неосигуряване на достъп до обекта/.
На първо място, забава на възложителя не може да се
обоснове с неспазване срока за сключване на договора, доколкото разпоредбата на
чл. 112, ал. 6 от ЗОП установява инструктивен срок за сключване на договора,
което следва от липсата на последствия при неспазването му, предвидени в
нормативен акт или заданието за поръчката. Поради това и фактите, свързани с
тези твърдения са неотносими. Допълнително следва да
се посочи, че нито от императивната уредба на ЗОП, нито от договора следва
някаква обвързаност в отношенията на страните по поръчката за сезонно
изпълнение или други изисквания във връзка с метеорологичните условия. Напротив,
евентуално влияние на същите е предвидено да бъде отчетено по реда на чл. 7 и
при спазване на строителните норми в ЗУТ и подзаконовите актове. Нормативната
уредба в строителството предвижда възможности, правила и изисквания за
извършване на СМР във всички сезони, вкл. и в зимно време, а общият срок от 130
дена няма изисквания да протече в лятно- есенен сезон.
На второ място, неоснователни са възраженията на
ищците за неосигурен достъп до обекта, поради липсата на предоставено съгласие,
с оглед специфичния статут и пропускателен режим и съобразно разпоредбата на
чл. 52 от договора. Както вече беше установено, неоспорен от ищците е фактът,
че са получили изпратеното на 19.11.2019 година писмо от МО, на същата дата. С
писмото изрично са уведомени, че им е предоставен
достъп по смисъла на чл. 6, ал. 3, тоест, че е възможно пристъпване към
подписване на Протокол Образец 2 и поставяне началото на същинските строителни
дейности, което е и сторено на 26.11.2019 година, при това без възражения, вкл.
относно достъпа до обекта или невъзможността за започване на строителството
поради такава причина. С това съдът приема, че възложителят е изпълнил
задължението си по чл. 13, вр. чл. 52 от договора за
осигуряване достъп до обекта на лицата и техниката, посочени от изпълнителя в
списъка, изпратен до министерството на 11.11.2019
година, сред които и техническият ръководител на обекта. Представените в тази
връзка доказателства сочат на извод за това, че ищците са посочили и поискали осигуряване
на достъп на лицата и механизацията, необходими и ангажирани за изпълнението на
подготвителните работи, касаещи първите етапи от т.нар. линеен график,
обективно необходими и предхождащи следващите по време СМР /предвид
заключението на в.л. Ц./. Самите ищци поддържат именно тази теза и в
представените писмени бележки по делото.
Следователно, поведението на възложителя не може да
се разгледа като неоказано съдействие. Напротив, при липсата на разпоредба в
закона или договора, предвиждаща еднократно и окончателно съгласуване на
изчерпателен списък на лица и техника и същевременно наличието на междинни
срокове и поетапност на СМР, съдът намира, че
възложителят е изправна страна във връзка с задължението си за осигуряване
достъп на работниците и автомобилизираната техника до
обекта, съобразно отправеното до него от изпълнителя искане. В тази насока са и
свидетелските показания и представените писмени доказателства, които
установяват дори предоставянето на инцидентен достъп на представителя на ищците
на датата и мястото за подписване на Протокол образец 2 на 26.11.2021 година. В
съгласувания списък на л. 56, лицето И.М. не присъства, а същият е
представлявал гражданското дружество в обекта при подписване на цитирания
протокол. Следва да се отбележи и фактът, че именно този /на л. 56-57 от
делото/ е списъкът, представен за одобрение и съгласуване с договора, подписан
на 01.11.2019 година, тъй като ищците не твърдят да е изпращан и друг такъв
преди 19.11.2019 година.
При това положение, неотносими
се явяват възраженията относно несвоевременно одобряване и на последващите списъци, тъй като се установи, че ищецът не е
изпълнил, а и не е пристъпил въобще към изпълнение на подготвителните дейности
и първите етапи от СМР към датата на изпращането на следващ списък за
съгласуване на 17.12.2019 година. Тоест, на лицата и автомобилите, необходими
за първоначалните ремонтни работи достъп е предоставен от ответника в срока по
чл. 52, ал. 2.
От показанията на свидетелите, липсата на доказателства
за противното и за конкретна уговорка в договора, се установява и че не
съществуват изисквания в договора и вътрешните правила относно формата на
уведомяването и съдържанието на изявлението на възложителя при изпълнение на
задължението му по чл. 13 от договора /вкл. чрез поименно и конкретно посочване
на лицата и техниката, за които е разрешено достъпването до обекта/.
Следва да се добави, че възраженията на ищците по
отношение формата за уведомяване за осигурен достъп на лица и техника биха могли
да имат основание, ако беше представено поне едно доказателство или индиция за това, че въпреки демонстрирано желание или
предприети действия от изпълнителя, лицата/техниката, посочени в списъка,
представен на 12.08.2019 година, а и в последващия
такъв не са били допуснати до работа в обекта. Отделно от това, както беше
посочено, самият ищец П.Г. ЕООД поддържа, че лицата и техниката по списъка от
12.08.2019 година са били именно тези, ангажирани с първоначалния етап на
строителните работи, които е следвало да изпълняват конкретните дейности по
монтаж на контролно-измервателните уреди, инсталирането на фургон и подготовка
на строителната площадка.
В тази връзка следва да се уточни, че по делото не
се доказа необходимостта от извършване на допълнителни СМР по изграждане на
път, установени по реда на чл. 4, ал. 2 /чрез вписване в заповедната книга/ и
при императивните правила на чл. 116, ал. 1, т. 2 ЗОП. Както беше възприето
по-горе, в тази връзка са събрани единствено показанията на свидетелите на
ищците, които обаче, не са конкретизирани и не са подкрепени от другите
доказателства по делото, включително и експертните заключения. А и показанията
на свидетелите за необходимостта от допълнителни и извънредни работи,
констатирана още при подписване на Протокол образец 2 не съответства на извънпроцесуалното поведение на изпълнителя – изпращане на
разширен списък на лица и хора чак на 17.12.2019 година или почти месец след
констатираната според свидетелите нужда от непредвидени СМР.
На трето място, следва да се обсъди и възражението
за наличието на предпоставките по чл. 7, ал. 1 от договора за спиране на СМР
при предвидената в договора възможност за това - изключително неблагоприятни
климатични условия. При тълкуване волята на страните, общия смисъл на договора
и предвид обстоятелството, че е налице законова рамка относно строителните
дейност и обществените поръчки, следва да се приеме, че горната хипотеза касае
само онези климатични условия, при които доказано не може да се извърши никоя
от предстоящите строителни работи или самостоятелни последващи
такива, като тези условия имат извънреден и непредвидим характер. При това
уточнение, валежите сами по себе си през есента или зимата или по – ниски
средни температури за денонощието не могат да се разглеждат като климатична
аномалия или явление с извънреден характер и при положена дължима грижа на
добрия строител, извършващ по занятие строителни работи, следва същият да има подготовка
и възможност за работа и при такива условия. Отделен е въпросът, ако същите,
както е предвидено в договора са изключително неблагоприятни и обосноваващи
абсолютна и обективна невъзможност за изпълнение текущия етап от СМР, тоест, както
беше посочено, имат непредвидим и непреодолим характер. Това по делото не се
доказа.
Съобразно графика и датата на подписване на
Протокол образец 2, работата е трябвало да стартира от 26.11.2019 година. Няма
спор и се потвърждава от заключенията на вещите лица, че първите два дена от
първия период са били дъждовни. Не се установи, обаче, количеството валежи да е
пречка за извършване на всички предвидени за етапа дейности. Заключенията и на
двете вещи лица в тази насока са по-скоро хипотетични, поради липсата на
конкретни данни за конкретната ситуация на обекта в тези дни и липсата на
писмени или устни доказателства за това. Дори и да се приеме, че именно поради
валежите е имало обективна необходимост от преустановяване на изпълнението, то
предвид заключението на вещото лице Ц. и това на вещото лице Х., както и
предвид характера на дейностите в първи етап на СМР по линейния график, то тя е
траела в рамките само на два дена - 26-27.11.2019 година. Няма доказателства,
след 27.11.2019 година изпълнителят да е осигурил присъствие на обекта, да е
положил усИ.или поне да е заявил готовност за
започване изпълнението на работата, вкл. подготовка на временна строителна
площадка и на земните маси /сред които дейности са и задълженията по чл. 21 и
чл. 34 от договора/. Всъщност, няма доказателства за това от 26.11.2019 година
и до 22.01.2020 година в обекта въобще да са присъствали работници или техника на
спечелилото поръчката ДЗЗД.
Отделно, заключението на вещото лице Х. също е
хипотетично, относно невъзможността за извършване на определени видове СМР
поради ниски температури и с оглед структурата на почвата на обекта и
евентуално затрудненото му отводняване. А и вещото лице изрично подчертава, че
са възможни различни методи за стабилизиране на почвата, но доказателства за
проявена готовност от строителя за прилагане на някой от тях няма. Няма
доказателства за осъществен съвместен оглед, за извършени констатации на място,
за представяне на актуализиран график или каквото и да е сочещо на проявена от
строителя активност за изпълнение на възложената работа. Също така, наличието
на положителни дневни температура и почти пълната липса на валежи след първите
два дена от началото на срока опровергават твърденията на ищците за пълна невъзможност
за осъществяване на работи на обекта, вкл. оглед на площадката и инсталиране на
измервателните уреди и фургон, в който смисъл са и изводите на в.л. Ц.. А
монтирането на контролно- измервателни уреди, без каквито обективно не може да
стартира строежът, не се доказа да налага ползването на тежка техника. За
следващите дни от графика и предвидените в тях дейности пък, вещото лице
изрично сочи, че ниските температури, характерни за сезона, не са пречка и
обичайно в зимния сезон се извършват при съблюдаване на специални изисквания.
Следва да се посочи и че практиката е СМР да се извършват през светлата част на
деня, в която по представените метеорологични справки температурите са били с
положителни стойности за целия период.
Така, съдът приема за недоказано наличието на
изключително неблагоприятни, изключителни и непредвидими, препятстващи изпълнението
на СМР по график условия и не са били налице предпоставките за спиране на
строителството и сроковете на основание чл. 7, ал. 1, т. 1 от договора.
Но дори да се приеме и че за първите два дена от
началото на срока е имало основание за спирането му, изпълнителят отново е в
забава с повече от 30 дни за първите два етапа на СМР съобразно линейния график
и съответно – за възложителя е възникнало потестативното
право да развали договора.
Следва да се добави за пълнота и с оглед доводите
на страните, че при участие в обществената поръчка и при липса на заложени
изисквания относно сезона, в който ще се извършват СМР, както и при обективната
възможност процедурата по избор на изпълнител да се проточи във времето,
необосновани са очакванията на строителите СМР да се извършат през конкретен
сезон.
Следователно, при недоказаност на твърденията на
ищците за неоказвано съдействие от страна на възложителя при извършване на уговорените
ремонтни дейности, неприложимо става правилото на чл. 96, ал. 1 ЗЗД при забава
на кредитора по смисъла на чл. 95 ЗЗД, когато длъжникът се освобождава от
собствената си забава и от пораждане на потестативното
право по чл. 87 ЗЗД в полза на възложителя.
На следващо място, както беше посочено, за да
породи правно действие, правото на страната да развали договора, то трябва да
бъде надлежно упражнено. Предвид характера на договора за изработка това става
извънсъдебно с писмено изявление на кредитора и след предоставяне на длъжника
на подходящ срок за изпълнение на задължението. В чл. 87, ал. 2 ЗЗД е
предвидено, че кредиторът може да заяви на длъжника, че разваля договора и без
да даде срок, ако изпълнението е станало невъзможно изцяло или отчасти, ако
поради забава на длъжника, то е станало безполезно или ако задължението е
трябвало да се изпълни непременно в уговореното време. В случая се установява,
че е налице продължителна забава с оглед установените междинни срокове по
линейния график, като изпълнение дори на подготвителните работи не е извършено
преди 22.01.2020 година, като се установи липса на каквато и да е активност от
изпълнителите да започнат работата. Поради това и поради определения срок за
изпълнение на поръчката и липсата на възможност за свободно изменение на
съществените условия по договора, каквото несъмнено е срокът за изпълнение на
поръчката, следва да се приеме, че забавеното изпълнение на процесното
задължение /към датата на изявлението за разваляне е изминал близо ½ от
срока по чл. 6 от договора, а същевременно не са изпълнени и дейностите по
първия етап от линейния график/ е станало безполезно за кредитора. Поради това
е приложима хипотезата на чл. 87, ал. 2 ЗЗД и отправеното писмено изявление до
изпълнителите е достатъчно за възникване на последиците при разваляне на
договора поради виновно неизпълнение от страна на ищците, без да се дава подходящ
срок на длъжника за изпълнение. В този аспект, неизпълнението на задълженията
по чл. 21, чл. 34 и съблюдаване на поетапните работи, обуславящи последващите етапи на СМР, е съществено за изпълнение на
работата и поставяне на нейното начало.
В случая, договорът е прекратен, считано от
изтичане на посочения в писмото от 22.01.2020 година 15-дневен срок, или- на
07.02.2020 година. Не се оспорва, че писмото е достигнало до знанието и на
двамата ищци на посочената дата.
В заключение, договорът се установи да е прекратен
поради упражненото право на изправната страна да го развали договора поради виновно
неизпълнение на задълженията на длъжника и при условията на чл. 54, което по
своята същност представлява разваляне по смисъла на чл. 87 ЗЗД. Според
задължителните указания по Тълкувателно решение № 7/13.11.2014 г., постановено
по тълк.д. № 7/2013 г. по описа на ОСГTК на ВКС, при
разваляне на двустранен договор, който не е за продължително или периодично
изпълнение, поради виновно неизпълнение на длъжника, се дължи единствено
неустойка за обезщетяване на вреди от неизпълнението поради разваляне -
неустойка за разваляне, ако такава е била уговорена, като не се дължи неустойка
за забавено изпълнение на задълженията на длъжника, тъй като с развалянето на
сделката с обратна сила се заличава всичко онова, което е било негово
съдържание и остава единствено правото на кредитора на обезщетение за вредите
от цялостното неизпълнение. В случая се претендира именно такава неустойка по
чл. 47 от договора, който е прекратен поради едностранното му разваляне от
ответника поради виновно неизпълнение от ищците. Неустойката е уговорена да се
дължи при разваляне на сделката, поради което е настъпило условието за нейната дължимост от изпълнителите на изправната страна по
сделката.
Неустойката е дължима именно в посочения в исковата
молба размер, поради което искът по чл. 124 ГПК, вр.
чл. 92 ЗЗД е неоснователен.
Неоснователен, съответно е и искът по чл. 55, ал. 1 ЗЗД – за връщане на
сумата от 71 999, 88 лева – получена от ответника, като банкова гаранция.
Усвояването на банковата гаранция е безспорен между
страните факт. Според чл. 36, ал. 3 от
договора, при едностранно прекратяване на договора поради виновно неизпълнение
на задължения на изпълнителя, сумата по гаранцията за изпълнение на договора се
усвоява изцяло като обезщетение. Предвид изводите по установителния
иск, се доказа осъществяване на предпоставките за едностранното прекратяване от
възложителя – поради виновно неизпълнение на задължения на изпълнителя, поради
това за възложителя е възникнало правото да усвои банковата гаранция при
условията на чл. 36, ал. 3, вр. ал. 2 от договора.
Искът по чл.
96, ал. 2 ЗЗД, предявен като частичен иск за 57 789,30 лева от общ размер
от 568 695,51 лева– общо сторените необходими разноски във връзка с
изпълнението по договора, е неоснователен.
Основна предпоставка за уважаване на иска е доказана
забава на кредитора при условията и по смисъла на чл. 95 ЗЗД, следствие от
която е освобождаване на длъжника от собствената му забава и възникване правото
му да претендира необходимите разноски, сторени в причинна връзка с кредиторовата забава. По изложените по-горе мотиви, забава
по см. на чл. 95 ЗЗД не се доказа. Включително, не се установи и основание за
заплащане на авансовото възнаграждение по реда на чл. 4, ал. 6 и ал. 7 от
договора, тъй като основание за изплащането му е представяне на фактура от
страна на изпълнителя, което не се и твърди да е извършил, а и не се установи
от събраните по делото доказателства, както и представяне на гаранция за аванс,
за което също не са събрани доказателства.
Отделно и за пълнота следва да се добави, че от
представените доказателства – фактури и др. – не се установява да са сторени
разноски, във връзка именно с изпълнението по договора, още по-малко необходими
такива /напр. във връзка с метеорологичните условия и с цел запазване изпълнени
вече СМР и т.н./. Същите са издадени и сумите, усвоени от третото лице, в
период следващ с повече от месец датата на откриване на строителната площадка.
Представеното споразумение представлява частен свидетелстващ документ, който
няма противопоставима на ответника доказателствена сила относно характера, вида, дължимостта и изискуемостта на задълженията на ищеца. А
разходите във връзка с наети работници и техника, по никакъв начин не могат да
отговорят на критерия за необходимост, тъй като ищците за участието си в
обществената поръчка е следвало да обезпечат и да са имали готовност за
изпълнение в срок, което произтича от професионалната им стопанска дейност.
Възможностите за обезпечение на изпълнението с работна сила, механика и опит е
сред необходимите изисквания и предвидимите условия за участие в поръчката и
при липсата на установена необходимост от непредвидена дейност, разходите за
заплащане на заплати на работници или наем на механизация, не могат да се
квалифицират като необходими. Всеки ангажиран професионално в строителството
субект следва да е обезпечен в този аспект, още повече при императивните
изисквания на ЗОП и изричните забрани за сключване договор с подизпълнител, кокъвто не е предвиден, посочен и одобрен при кандидатстване
за поръчката.
По разноските:
Съобразно изхода от делото
ищеците
следва да заплатят на ответника общо разноски за юрисконсулт в размер на 540 лв., определени по реда на чл. 78, ал. 8 от ГПК от съда, в максимален размер
по реда на чл. 37 ЗПП, вр. чл. 25, ал. 2, вр. ал. 1 НЗПП, с оглед завишената фактическа и правна
сложност на делото, множеството спорни факти, събрани доказателства и проведени
заседания.
Така мотивиран,
СЪДЪТ
Р Е Ш
И:
ОТХВЪРЛЯ
предявените от П.Г. ЕООД, ЕИК: *******и Р. ООД, ЕИК: ******* като съдружници
в ДЗЗД „Противопожарна станция -Б.” с ЕИК: ******* срещу Министерство на
отбраната, ЕИК: ******* искове, както следва:
- отрицателен установителен
иск по чл. 124, ал. 1 ГПК, вр. чл. 92 ЗЗД - за недължимост на сумата от общо 287 999,52 лева без ДДС,
представляваща неустойка по чл. 47 от договор № ВИ-06-22/31.10.2019 година,
сключен с ответника, като от посочената сума 287 711,53 лева, дължима от
ищеца П.Г. ЕООД, ЕИК: *******, а 288 лева – от ищеца Р. ООД, ЕИК: *******,
предвид Споразумение за създаване на дружество от 02.05.2019 година и
Допълнително споразумение към него от 05.08.2020 година.
ОТХВЪРЛЯ
предявените от П.Г. ЕООД,
ЕИК: *******срещу Министерство
на отбраната, ЕИК: ******* искове, както
следва:
- предявен
като частичен, осъдителен иск по чл. 96,
ал. 2 ЗЗД, за сумата от 57 789,30 лева от общ размер на вземането от 568
695,51 лева– общо сторените необходими разноски във връзка с изпълнението по договор
№ ВИ-06-22/31.10.2019 година, сключен с ответника, които са в причинна връзка
със забава на кредитора по см. на чл. 95 ЗЗД поради неосигурен достъп до обекта
и неоснователен отказ за спиране на СМР, както и
- осъдителен
иск по чл. 55, ал. 1 ЗЗД – за
връщане на сумата от 71 999, 88 лева – получена без основание от ответника,
като усвоена на 02.03.2020 година по безусловна
банкова гаранция с реф. № 116DSK12086/08.08.2019 г., издадена от Банка ДСК АД в
полза на ответника и предоставена съгласно чл. 35 от договор №
ВИ-06-22/31.10.2019 година, сключен с Министерство на отбраната и Договор за
издаване на банкова гаранция № 19-19/08.08.2019
година между гаранта Банка ДСК АД и ищците П.Г. ЕООД, ЕИК: *******и Р. ООД,
ЕИК: *******.
ОСЪЖДА П.Г. ЕООД, ЕИК: *******и Р. ООД, ЕИК: *******, като съдружници
в ДЗЗД „Противопожарна станция -Б.” с ЕИК: *******, на основание чл. 78, ал. 3 ГПК, да заплатят на Министерство на отбраната общо сумата от 540 лева –
разноски в съдебното производство.
Решението може да бъде обжалвано пред Софийски
апелативен съд в двуседмичен срок от връчването му на страните.
СЪДИЯ: