№ 760
гр. София, 29.11.2022 г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
АПЕЛАТИВЕН СЪД - СОФИЯ, 9-ТИ ТЪРГОВСКИ, в публично
заседание на пети октомври през две хиляди двадесет и втора година в
следния състав:
Председател:Светла Станимирова
Членове:Рени Ковачка
Васил Василев
при участието на секретаря Мария Ив. Крайнова
като разгледа докладваното от Светла Станимирова Въззивно търговско дело
№ 20221001000325 по описа за 2022 година
Производството е образувано по въззивна жалба на
МИНИСТЕРСТВО НА ОКОЛНАТА СРЕДА И ВОДИТЕ /МОСВ/ -
ответник в първата инстанция против решение №262366 от 08.04.2021 г. на
СГС, ГО, I-3 с-в, постановено по гр.д.№286/2018 г., в осъдителната част, с
която министерството е осъдено на основание чл.79,ал.1 ЗЗД да заплати на
Община Бяла Слатина сумата 862 570,65 лева – дължима, но незаплатена в
резултат на неправомерно наложена финансова корекция по Договор за
безвъзмездна финансова помощ № DIR-51011116-020 за финансиране на
проект „Интегриран проект за водния цикъл на гр.Бяла Слатина“, ведно със
законната лихва, считано от 02.10.2014 г. до окончателното изплащане и
разноски по компенсация в размер на 14 892,60 лева.
Жалбоподателят излага доводи за неправилност на решението
поради нарушение на материалния закон, като в жалбата са изложени
подробни и конкретни доводи за това. Моли съда да отмени решението в
обжалваната му осъдителна част и отхвърли иска изцяло като неоснователен.
В срока по чл.263 ГПК е постъпил отговор от ищеца в първата
инстанция - ОБЩИНА БЯЛА СЛАТИНА чрез пълномощниците й адв.З. И.
и адв.Х. М., в който излагат доводи за недопустимост на въззивната жалба
поради това, че същата е подадена по друго дело – по гр.д.№14315/2018 г., а
не по настоящото с № 286/2018 г. Твърди, че като не е депозирана по гр.д.
№286/2018 г. на СГС, то постановеното по това дело решение е влязло в сила
1
на 29.06.2021 г. Цитира текстове от Правилника за администрацията в
съдилищата, касаещи процедурата по подреждане на подадените жалби и
книжа по делата.Твърденията са подробно изложени в отговора.
Излага алтернативно доводи и по съществото на спора, ако съдът не
приема оплакванията за недопустимост на въззивната жалба. Излага доводи
за неоснователност на жалбата, като напълно се споделят изложените от съда
мотиви за уважаването на иска. Моли съда да остави без разглеждане
въззивната жалба като недопустима, а алтернативно, в случай, че съдът я
намери за допустима, да потвърди решението в обжалваната му част като
законосъобразно и правилно.
Софийският Апелативен съд, като провери обжалвания съдебен
акт във връзка с оплакванията в жалбата и събраните доказателства,
приема следното:
Въззивният съд е констатирал, че при постановяване на обжалваното
решение съдът е допуснал очевидна фактическа грешка в заглавната част,
приемайки, че решението е постановено вместо по гр.д.№286/2018 г., по гр.д.
№ 14315/2018 г. Затова е върнал делото за отстраняването й по реда на
чл.247 ГПК. В резултат на това първоинстанционният съд е постановил
Решение № 260644 от 22.02.2022 г., с което очевидната фактическа грешка
в заглавната част на решението е отстранена.Поради това оплакванията за
недопустимост на въззивната жалба са неоснователни и съдът намира, че
същата е редовна и допустима за разглеждане.
Във въззивната инстанция не са събрани нови доказателства.
Видно от ИМ, ищецът претендира на основание чл.79, ал.1, пр.1
ЗЗД заплащането на сума в размер на 868 791,28 лева като незаплатена от
ответното министерство поради неправомерно наложена финансова корекция
по Договор за безвъзмездна финансова помощ № DIR- 51011116-020 за
финансиране на проект „Интегриран проект за водния цикъл на град Бяла
Слатина“ и съставляваща изискуемо и дължимо плащане по посочения
Договор, ведно със законната лихва, считано от 02.10.2014 г. до
окончателното изплащане.
Съдът е уважил частично иска до размер на сумата от 862 570,65 лв.,
ведно със законната лихва от предявяването на иска, възприемайки приетото
и неоспорено заключение на ССЕ. Мотивите за уважаването на иска са, че
ищецът - бенефициент по сключения договор за безвъзмездна финансова
помощ е провел обществената поръчка в съответствие със закона и в този
смисъл са и констатациите на контролните органи, в част от които е отразено,
че ищецът се е съобразил е дадените от тях препоръки. Съдът е взел предвид
и това, че в акта на УО за налагане на финансова корекция не е посочена
конкретна норма от Методологията за налагане на финансови корекции,
която е нарушена, респ. липсват мотиви, които да обуславят налагането на
такава корекция. Констатирал е, че е налице само конкретизация на размера
на наложената корекция - 5% от цялата стойност по единия договор и 10 % от
2
тази по другия, без да е направен обоснован и обстоен анализ на
сериозността на твърдените нарушения и наличието на нормативно
определените реквизити от съдържанието на понятието "нередност", по
смисъла на Общностното право и действащата вътрешна нормативна уредба.
Съдът е отчел и липсата на доказателства за това, че тези нарушения са
довели до загуба на публичен ресурс и за наличие на нередност в смисъла,
даден с легалната дефиниция в нормата на чл.7 от Регламент (ЕО) №
1083/2006 на Съвета.
Въззивният съд напълно споделя мотивите на първоинстанционния
съд за уважаване на исковата претенция в приетия от съда размер, базиран на
заключението на ССЕ.
Няма спор между страните и се установява от събраните писмени
доказателства, че между МОСВ като договарящ орган и Община Бяла
Слатина като бенефициент е сключен Договор № DIR-51011116-
020/26.06.2012 г. за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма
„Околна среда 2007-2013 г.“, съфинансирана от Европейския фонд за
регионално развитие и от Кохезионния фонд на Европейската общност, за
финансиране на проект „Интегриран проект за водния цикъл на град
Бяла Слатина”.
Съгласно чл.4 от Договора, максималната стойност на
безвъзмездната финансова помощ е 22 026 415,49 лв., представляващи 96,58
% от общата стойност на проекта, така, както е посочена в бюджета на
проекта, съгласно Приложение 3 към Договора. Определеният в чл.5 срок за
изпълнение е 33 месеца, считано от датата на подписването му.
В чл.2 на Специалните условия на Договора е определен реда за
предоставяне на безвъзмездната финансова помощ на Бенефициента и той е: -
авансово плащане 20 % от максималната стойност на безвъзмездната
финансова помощ в размер до 4 405 283,10 лв.; - междинни плащания - 60 %
от максималната стойност на безвъзмездната финансова помощ в максимален
размер до 13 215 849,29 лв. и окончателно плащане - 20 % от максималния
размер на безвъзмездната финансова помощ в максимален размер до 4 405
283,10 лв.
Договорът за безвъзмездна финансова помощ № DIR - 51011116-
020/26.06.2012 г. е изменян два пъти.
С Допълнително споразумение №1/18.12.2013 г. са изменени
разпоредбите на чл.4, ал.1 и на чл.2 от Специалните условия, като
максималната стойност на безвъзмездната финансова помощ е намалена на 21
931 039,74 лв., като е увеличен е размера на междинните плащания за сметка
на окончателното, като е определен следния ред за предоставяне на
средствата, платими в срока по чл.23, ал.1 от Общите условия; - авансово
плащане в размер на 4 405 283,10 лв.; - междинни плащания в размер до 16
429 204,65 лв. и - окончателно плащане в размер до 1 096 551,99 лв.
С Допълнително споразумение № 2/07.07.2015 г. максималната
3
стойност на безвъзмездната финансова помощ е намалена до 18 304 191,60 лв.
Страните са се споразумели, че сумата от 2 676 034,72 лв., изплатена от
Договарящия орган на Бенефициента за възстановяване на извършени от
последния разходи за изплащане на ДДС, подлежи на възстановяване от
Бенефициента на Договарящия орган. Отново е предоговорен и редът за
предоставяне на средствата по безвъзмездната финансова помощ, при
следните условия: - авансово плащане и междинни плащания в размер до 95
% от максималната стойност на помощта и - окончателно плащане, чийто
размер се изчислява като от верифицираните общи допустими разходи по
проекта, финансирани чрез БФП, се приспаднат отпуснатите авансово и
междинни плащания.
По делото не се спори, че бенефициентът Община Бяла Слатина е
изпълнявала своите договорни задължения - провела е обществени поръчки,
възложила е дейностите, заложени в проекта, същите са изпълнени и
проектът е завършен.
В първата инстанция са представени доказателства от които е видно,
че в изпълнение на задълженията си по проекта, ищецът като възложител е
сключил с Дружество по ЗЗД „Райкомерс Аква Дизайн Арема” - като
изпълнител, Договор за възлагане на обществена поръчка DIR-
51011116-С020-1004/22.02.2013 г. с предмет „Избор на изпълнител за пълен
инженеринг - работно проектиране, авторски надзор и строителство с
доставка на технологично оборудване и машини при изпълнение на
„Интегриран проект за водния цикъл на гр. Бяла Слатина на стойност 18 198
651,72 лв. без ДДС.
Сключил е и Договор № DIR - 51011116- С020-1005/22.03.2013 г. с
„Пловдивинвест“-АД, с предмет „Извършване на независим строителен
надзор в проектирането и строителството“, на стойност 380 000 лв. без
ДДС.
Във връзка с извършения одит и контрол по сключения договор за
безвъзмездна финансова помощ, по делото са представени множество
документи, както и кореспонденция между страните.
В Становище изх. № ПК-ОС-100/25.09.2012 г. на Агенцията за
обществени поръчки за съответствие с изискванията на ЗОП на проектите на
документи за откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка с
предмет „Избор на изпълнител за пълен инженеринг - работно проектиране,
авторски надзор и строителство с доставка на технологично оборудване и
машини при изпълнение на Интегриран проект за водния цикъл на гр.Бяла
Слатина“, след извършен предварителен контрол по чл.9, ал.2, т.22 от ЗОП,
са направени констатации и са дадени препоръки по следните елементи на
документацията:
а/ в раздел II „Обявление“ - относно изискванията към личното
състояние на техническите оператори, към икономическите и финансовите им
възможности, както и към техните технически възможности;
4
б/ да бъде преработена „Методика за оценка“ в раздел, като бъде
въведен минимален допустим праг за съответствие и на оценка с
допълнителни точки подлежат елементи, свързани е постигането на по-високо
качество.
Процедурата за възлагане на обществена поръчка с предмет
„Избор на изпълнител за пълен инженеринг - работно проектиране,
авторски надзор и строителство с доставка на технологично оборудване и
машини при изпълнение на Интегриран проект за водния цикъл на гр. Бяла
Слатина“ е открита с Решение № 5/04.10.2012 г. на кмета на Община
Бяла Слатина. Обявлението е публикувано на интернет страницата на АОП,
срокът за изпълнение на поръчката е 22 месеца, а прогнозната й стойност без
ДДС - 18 232 115,96 лв.
На 12.10.2012 г., след извършен предварителен контрол по чл.19,
ал.2, т.22 от ЗОП, обхващащ методиката за оценка на офертите, АОП е
издала Доклад за законосъобразност на процедура по възлагане на
обществената поръка, постъпил в деловодството на Община Бяла Слатина с
вх. № 0403-30- 32/16.10.2012 г., в Раздел II „Обявление“ на който са
представени направените констатации и са дадени препоръки относно
икономическите, финансови и технически възможности на кандидатите.
С Решение от 18.10.2012 г. Община Бяла Слатина е изпълнила
новите препоръки и е направила промяна в процедурата по възлагане на
обществената поръчка - вх. № Е-З 1-00-033063/ 18.10.2012 г. на АОП.
Със Заповед № 679/11.12.2012 г. Кметът на Община Бяла Слатина е
определил Комисия за разглеждане и оценяване на подадените оферти за
участие в процедурата, чиито резултати са отразени в Протокол №
1/11.12.2012 г, Протокол № 2/23.01.2013 г. и Протокол № 3/25.01.2013 г. С
Решение №5.1 от 13.01.2013 г. на Кмета на Община Бяла Слатина е обявено
класирането на участниците и определянето на изпълнител на обществената
поръчка - Консорциум „Райкомерс Аква Дизайн Арема“ ДЗЗД.
От страна на Отдел „Предварителен контрол“ в Дирекция „Фондове
на ЕС за околна среда“ е осъществен последващ контрол за
законосъобразност на проведената процедура по възлагане на
обществената поръчка и сключения в резултат на същата Договор № DIR-
51011116-С020-1004/22.03.2013 г., като е изготвено Становище, в което е
отразено, че предвидената в бюджета на проекта сума съответства на
прогнозната стойност на обществената поръчка, която е в същия размер,
както и че възложителят е отразил направените в Доклада на АОП бележки
и препоръки. Констатирано е, че съгласно чл.73, ал.1 ЗОП, Възложителят е
издал мотивирано Решение № 5.1/31.01.2013 г., съгласно което е определил
за изпълнител на обществената поръчка Консорциум „Райкомерс Аква Дизайн
Арема“, гр.София.
Констатирано е също, че сключеният договор отговаря на проекта
на договора, представляващ приложение и неразделна част от
5
Документацията за участие и той е сключен от лица, притежаващи
представителна власт. Констатирано е още, че в регистъра на АОП е
налично копие от обявление за възложената обществена поръчка, подадено от
Бенефициента в предвидения 7-дневен срок за изпращане на информация за
сключения договор, съгласно чл.44, ал.1 ЗОП. Публикувано е и Обявление за
възложена обществена поръчка в Официален вестник на Европейския съюз.
Въпреки тези констатации обаче е направен изводът, че доколкото
остават съмнения за нарушения в хода на възлагането на поръчката, отдел
„Предварителен контрол“ счита, че има основания да изпрати
първоначалното становище на бенефициента, като му даде възможност да
изложи своите възражения, като ги подкрепи с доказателства.
След уведомяване на Община Бяла Слатина за констатациите на
Отдел „Предварителен контрол“, е последвала кореспонденция между
страните.
От страна на ищеца - бенефициент и възложител по обществената
поръчка, с цел доказване законосъобразността на назначаването на
състава на Комисията с писмо изх. № 0403-30-62/07.05.2013г. са изпратени
до МОСВ писмени доказателства - заверени копия на дипломи,
удостоверение, заповеди, трудови договори, трудови книжки и други на
членовете на Комисията.
С писмо от 26.04.2013 г., Управляващият орган на ОПОС е приел за
установено, че с оглед нивото на сериозност на извършеното нарушение и
липсата на загуба на публични средства, същото не може да бъде
квалифицирано като нередност и не налага финансова корекция по
договора. За това решение на УО ръководителят на Междинно звено на
ОПОС 2007 -2013 г. и кметът на Община Бяла Слатина са уведомени с писмо
изх. № 08-00-2732/10.06.2013 г. на директора на дирекция „Кохезионна
политика за околна среда“ в МОСВ и ръководител на УО на ОПОС.
На 16.12.2013 г. изпълнителният директор на ИА „Одит на
средствата от Европейския съюз“ към Министерство на финансите е изпратил
писмо до директорите на управляващи органи на всичките осем оперативни
програми, относно анализ на предоставената от тях информация за
констатирани нарушения в обществените поръчки, поискана с писмо № 04-
00-2/12.11.2013 г. на ИА „Одит на средствата от Европейския съюз“. Към
писмото, за всеки от Управляващите органи е приложена информация за
изчислената от Одитния орган максимална стойност на грешките с финансово
влияние за установените от Управляващия орган нарушения със
сертифицирани разходи през 2013 г. Препоръчано е предприемане на
необходимите действия за процедиране на нарушенията в обществените
поръчки в съответствие с утвърдените правила, като се наложат
финансови корекции, регистрират се и се осчетоводят нередностите в
рамките на годината, в която са верифицирани и сертифицирани разходите
по тези договори, и предприемане на действия за възстановяването им от
6
бенефициентите, като се вземе предвид принципа за некумулиране на
финансовите корекции.“.
В тази връзка УО на ОПОС е извършил повторна управленска
верификация на всички обществени поръчки, попадащи над стойностните
прагове по директивите на ЕС за обществени поръчки, по които има
декларирани разходи на ЕК за периода от 2010 г. до 2013 г. включително.
Издадена е Заповед на министъра на околната среда и водите № РД -
79/31.01.2014 г. относно извършване на повторен преглед на договори с
изпълнители по проекти, финансирани по ОПОС 2007-2013 г., които попадат
над праговете по Директива 2004/1 S/ЕС.
В изпълнение на тази заповед Отдел „Предварителен контрол “ е
извършил проверки на двете проведени процедури по ЗОП - тази за
строителство с предмет „Избор на изпълнител за пълен инженеринг -
Работно проектиране, авторски надзор и строителство с доставка на
технологично оборудване и машини при изпълнение на „Интегриран проект за
водния цикъл на гр. Бяла Слатина“ и сключен в резултат на същата Договор
№DIR-51011116-С020-1004/22.02.2013 г. с изпълнител Консорциум
„Райкомерс Аква Дизайн Арема“ на стойност 18 198 651,72 лв., и тази за
услуга с предмет „ Избор на изпълнител за упражняване на строителен
надзор при изпълнение на „Интегриран проект за водния цикъл на гр. Бяла
Слатина“ и сключен в резултат на същата Договор № DIR-51011116-
С020-1005/22.02.2013 г. с изпълнител „Пловдивинвест“ АД на стойност 380
000 лв.
Издадени са съответните контролни листов е от 27.02.2014 г.
досежно двете процедури, в които е констатирано следното:
Процедурата по ЗОП за строителство - „в офертата на избрания за
изпълнител участник Консорциум „Райкомерс Аква Дизайн Арема“ са
допуснати неточности, а в използваната методика се съдържат
субективни показатели. Комисията е извършила съпоставка между
офертите на участниците и е изложила конкретни мотиви за
присъдените оценки, което е намалило субективността“. По т. II.7. от
въпросите към контролния лист е посочено, че „офертата на спечелилия
участник - Консорциум „Райкомерс Аква Дизайн Арема“ не отговаря на
изискванията на ЗОП.“ За ръководител на екипа от експерти-
проектанти участникът е предложил лице, което не отговаря на
изискванията за притежаване на „стаж по специалността минимум 8
години, заложено в раздел Ш.2.3 от обявлението. Предложена е
финансова корекция.
Процедурата по ЗОП за услуга - „... При възлагане на обществената
поръчка е използвана методика, съдържаща субективни показатели, в
които има термини, позволяващи различно тълкуване . Също така
липсват дефиниции, които биха внесли яснота и биха намалили
субективния елемент. Следва да се отбележи от друга страна, че
7
комисията е изложила индивидуални мотиви за присъдените
оценки, с което е намалила субективността, посочвайки конкретно
преимуществата и слабите страни, обосновали присъдените оценки на
участниците“, (л.394, т.3 от делото). Предложена е финансова корекция.
От приложения Окончателен одитен доклад на Изпълнителна
агенция „Одит на средствата на ЕС“ от 20.02.2019 г. се установява, че е
подаден сигнал № ОПОС/УО/14/139/24.3.2014 г., който е довел до
регистрирана нередност № ОПОС/ 14/КФ/171 и налагане на финансова
корекция в размер 10 % от стойността на Договор за строителен надзор
на 380 000 лв. - 38 000 лв. без ДДС и 5 % финансова корекция по Договор
за пълен инженеринг на стойност 18 198 651,72 лв.. - 909 932,59 лв. без
ДДС.
За извършения повторен преглед на процедурите за обществени
поръчки, проведени от ищеца - бенефициент по Договора за безвъзмездна
финансова помощ, до кмета на общината са изпратени две писма:
а/ писмо изх. № 08-00-I47I/11.04.2014 г., според което от проверката
е видно, че в офертата на избрания за изпълнител участник Консорциум
„Райкомерс Аква Дизайн Арема“ са допуснати неточности, а в
използваемата методика се съдържат субективни показатели. Комисията е
извършила съпоставка между офертите на участниците и е изложила
конкретни мотиви за присъдените оценки, което е намалило субективността.
За констатираното нарушение и съгласно чл.69 (1) от общите условия на
сключения договор за безвъзмездна финансова помощ се определя финансова
корекция в размер на 5% от стойността на сключения Договор №DIR-
5i011116-С020-1004/22.02.2013 г.
б) писмо изх. № 08-00-1474/11.04.2014 г. с констатация за следното
нарушение: При възлагане на обществената поръчка е използвана методика,
съдържаща субективни показатели, в които има термини, позволяващи
различно тълкуване. Също така липсват дефиниции, които биха внесли
яснота и биха намалили субективния елемент. От друга страна, че
Комисията е изложила индивидуални мотиви за присъдените оценки, е което
е намалило субективността, посочвайки конкретно преимуществата и слабите
страни, обосновали присъдените оценки на участниците. За констатираното
нарушение, съгласно чл.69 (1) от Общите условия на сключения договор за
безвъзмездна финансова помощ, се определя финансова корекция в размер на
10 % от стойността на сключения Договор № DIR-51011116-С020-
1005/22.02.2013.
С писмо вх. № 0403-5-12/02.09.2014 г. УО на ОПОС е уведомил
Община Бяла Слатина, че след приключилия процес на верификация на
искане за средства № 9 за междинно плащане по проект № DIR-5101116-20-
62 „Интегриран проект за водния цикъл на град Бяла Слатина“, на
Оперативна програма „Околна среда 2007 - 2013 г.“. не се верифицират
отчетените от бенефициента разходи в размер 65 389,21 лв., както следва:
8
- По Договор №D1R-51011116-С020-1004/22.02.2013 г. сумата от 62
456,49 лева поради това, че има одобрена от УО на ОПОС финансова
корекция в размер на 5 % от стойността на договора, с писмо изх. № 08-00-
1474/ 11.04.2014 г.
По Договор № DIR-51011116-С020-1005/22.02.2013г. сумата от 2
932,72 лева поради това, че има одобрена от УО на ОПОС финансова
корекция в размер на 10 % от стойността на договора, с писмо изх. № 08-00-
1474/11.04.2014 г.
УО на ОПОС е изпратил и второ писмо, заведено със същия вх. №
0403- 5-13/02.09.2014 г, с което уведомява Община Бяла Слатина, че след
приключилия процес на верификация на искане за средства № 8 за междинно
плащане по проекта не се верифицират отчетените от общината разходи в
размер на 747 028,60 лв., както следва:
-по Договор № DIR-51011116-С020-1004/22.02.2013 г. - сумата 75
837,85 лв., поради наличие на одобрена от УО на ОПОС финансова корекция
в размер 5 % от стойността на договора.
-по Договор № DIR-51011116-С020-1004/22.02.2013 г. - сумата 643
113,18 лв., поради това, че с писмо с изх. №08-00- 1471/23.04.2014 г. има
регистрирана нередност във връзка с верифицирани и изплатени суми по
договора, поради което е одобрена финансова корекция в размер 5 % от
стойността на договора.
-по Договор № DIR-51011116-С020-1005/22.02.2013 г. - сумата 3
208,92 лв., поради одобрена от УО на ОПОС финансова корекция в размер 10
% от стойността на договора.
От събраните писмени доказателства е установено, че общият
размер на посочените в Окончателен одитен доклад на ИА „Одит на
средствата от ЕС“, от проверката на проект № DIR-51011116-020-62
„Интегриран проект за водния цикъл на град Бяла Слатина наложени
финансови корекции е 947 932,59 лв. без ДДС, от които :909 923,59 лв. по
Договор DIR-51011116-С020-1004/22.02.2013 г. и 38 000 лв. по Договор DIR-
51011116-С020- 1005/22.02.2013 г.
На 12.08.2015 г. ищецът е подал Искане №11 за окончателно
плащане за инвестиционния проект, с приложени изискуеми придружителни
документи. Доказателства за извършени прихващания на суми по наложени
финансови корекции след 10.06.2014 г. по делото не са налице.
В първата инстанция е прието заключение на съдебно -
икономическа експертиза, неоспорено от страните. Експертизата е дала
заключение, че от страна на УО на Оперативна програма „Околна среда” са
извършени следните проверки по Договор за безвъзмездна финансова помощ
№ DIR - 51011116-020 по ОП „Околна среда 2007 - 2013 г.“ за проект
„Интегриран проект за водния цикъл на град Бяла Слатина”:
1.Проверка от отдел „ Предварителен контрол“ в Дирекция
9
„Фондове на ЕС за околна среда“, относно осъществен последващ контрол за
законосъобразност на проведената процедура по възлагане на обществената
поръчка и сключен в резултат на същата Договор № DIR-51011116-С020-
1004/22.03.2013 г.
Прегледът на процедурата за избор на изпълнител на обществената
поръчка завършва с констатациите:
Съгласно чл.73, ал.1 от ЗОП, Възложителят е издал мотивирано Решение
№5.1/31.01.2013 г. съгласно което е определил за изпълнител на
обществената поръчка Консорциум „Райкомерс Аква Дизайн Арема“, гр.
София;
Сключеният договор отговаря на проекта на договор, представляващ
приложение и неразделна част от Документацията за участие, и е
сключен от лица, притежаващи представителна власт;
В регистъра на АОП е налично копие от Обявление за възложена
обществена поръчка, подадено на 05.03.2013 г. от Бенефициента в
предвидения 7-дневен срок за изпращане на информация за сключения
договор, във връзка с разпоредбата на чл.44, ал.1 от ЗОП. Публикувано е
и Обявление за възложена обществена поръчка в Официален вестник на
Европейския съюз.
В заключение на проверката на Отдел „Предварителен контрол“ е
посочено: „Доколкото в настоящото становище остават съмнения за
нарушения в хода на възлагането на поръчката, отдел ПК счита, че има
основания да изпрати първоначалното становище на бенефициента, като
му даде възможност да изложи своите възражения, като ги подкрепи с
доказателства.
След запознаване с изложените от Община Бяла Слатина
аргументи в писмо изх. № 08-00-1050/26.04.2013 г., УО на ОПОС е приел за
установено, че с оглед сериозността на извършеното нарушение и липсата
на загуба на публични средства, същото не може да бъде квалифицирано
като нередност и не налага финансова корекция по договора.
2. В изпълнение на Заповед № РД -79/31.01.2014 г. на Министъра на
околната среда и водите са извършени повторни проверки от Отдел
„Предварителен контрол“ на:
-открита процедура по ЗОП за строителство с предмет„Избор
на изпълнител за пълен инженеринг - Работно проектиране, авторски надзор и
строителство с доставка на технологично оборудване и машини, при
изпълнение на „Интегриран проект за водния цикъл на гр. Бяла Слатина“ и
сключен в резултат на същата Договор №DIR-51011116-С020-1004/22.02.2013
г. с изпълнител Консорциум „Райкомерс Аква Дизайн Арема“ на стойност 18
198 651,72 лв.;
открита процедура по ЗОП за услуга с предмет „Избор на изпълнител за
упражняване на строителен надзор при изпълнение на „Интегриран
проект за водния цикъл на гр. Бяла Слатина“ и сключен в резултат на
10
същата Договор №DlR-51011116-С020-1005/22.02.2013 г. с изпълнител
„Пловдивинвест“ АД на стойност 380 000 лв.
За резултатите от проверките са съставени съответни контролни
листове с дата 27.02.2014 г. с описаното по-горе съдържание.
Вещото лице е установило и цитирало също така констатациите,
направени в Окончателен одитен доклад на Изпълнителна агенция „Одит на
средствата от ЕС“, в който е описан подаден сигнал, в резултат на който е
регистрирана нередност № ОПОС/14/КФ/171 и са наложени финансови
корекции в посочения по-горе размер.
Към 26.09.2014 г. (датата на извършване на одита) общо
неверифицираните средства по
процесния Договор DIR- 51011116 -С020-1004/22.02.2013 г. са в размер на
829 307,26 лв., а тези по договор DIR-51011116-С020-1005/22.02.2013 г. - 33
263,39 лв. Общо неверифицирани по двата договора към същата дата са
суми в размер 862 570,65 лв.
При така установените факти, се налагат следните правни изводи:
За уважаване на иска с правно основание чл.79 ЗЗД следва да са
налице кумулативно следните предпоставки: 1) претендиращият да е
изправна страна по договора; 2) да е доказано неизпълнението на другата
страна; 3) да е установен размера на дължимата сума.
Предмет на претенцията в настоящото производство на
бенефециента Община Бяла Слатина е изплащане от страна на Управляващия
орган на сумата, с която е намален пълния размер на безвъзмездната
финансова помощ в резултат на наложената финансова корекция.
Финансовите корекции са механизмът, чрез който се цели да се
възстанови положението преди извършването на разхода, който е признат за
недопустим или незаконосъобразен, т.е. да се поправи причинената вреда.
Това е мярка, която цели да коригира последиците от едно неправомерно
действие или бездействие на бенефициента, като възстанови
незаконосъобразно предоставените средства. Редът, условията и методите за
извършване на финансови корекции са уредени с подзаконови нормативни
актове, като основният акт е Постановление №134 на МС от юли 2010 г.
/последна редакция ДВ,бр.32 от 2015 г./, с което е приета Методология за
определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при
възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по
проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на
Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските
райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма
,,Солидарност и управление на миграционните потоци“.
Целта на финансовите корекции е да се гарантира или възстанови
ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани /заявени за плащане/
пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото национално и
11
европейско законодателство. Основното им предназначение е да се поправи
вреда на бюджета, причинена от извършен недопустим разход.
Финансовите корекции се налагат при извършени нарушения на
Закона за обществените поръчки или на приложимите правила за избор на
изпълнител, ако получателят на средствата от ЕС - бенефициентът не е
възложител по ЗОП.
Органите, компетентни да извършват финансови корекции са
Договарящите органи по оперативните програми, Одитиращия орган и
Сертифициращия орган. Те са овластени по силата на ПМС №134/ 2010 г. за
приемане на Методологията за налагане на финансови корекции, като
последните са дефинирани в чл.11 от Методологията.
С Решение С-(2013) 9527 от 19.12.2013 г. Европейската комисия е
установила насоките за определяне на финансовите корекции от страна на
Комисията по отношение на разходите, финансирани от ЕС в рамките на
споделеното управление, в случаите на неспазване на правилата за възлагане
на обществени поръчки, което е задължително за Комисията и силно
препоръчително за държавите членки. На база посоченото решение в
българското законодателство са направени и съответни промени в
Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с
нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени
поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от структурните фондове,
кохезионния фонд на европейския съюз, европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони, европейския фонд за рибарство и фондовете от
общата програма "солидарност и управление на миграционните потоци“ през
м. юни 2014 г.
Понятието „нередност“ намира своята легална дефиниция в
нормата на чл. 7 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета, пряко
приложима на територията на Република България като държава членка на
ЕС, според която нередност е всяко нарушение на разпоредба на
общностното право, произтичащо от действие или бездействие на
стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на
вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан
разход в общия бюджет.
За да се квалифицира дадено действие като "нередност", следва
кумулативно да са налице няколко елемента: 1/да е нарушена разпоредба на
общностното право; 2/нарушението да произтича от действие или
бездействие на стопански субект; 3/вследствие на това нарушение реално да е
нанесена вреда на общия бюджет на Европейския съюз или, ако размерът на
вредата не може да бъде точно установен, да е налице негативно финансово
влияние за средствата от общностния бюджет.
Видно от събраните в производството писмени доказателства, в
изпълнение на сключения между МОСВ като договарящ орган и Община Бяла
Слатина като бенефициент Договор № DIR-51011116-020/26.06.2012 г. за
12
безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда 2007-
2013 г.“, ищецът е провел две обществени поръчки, по които е избрал
изпълнители и е сключил с тях договори за обществена поръчка. Избраните
изпълнители са изпълнили задълженията си по договорите.
Установено е също извършването от контролните органи на няколко
проверки на дейността на бенефициента, свързана с изпълнение задълженията
му по проекта и отпуснатата по договора безвъзмездна финансова помощ,
включително проведените обществени поръчки по реда на ЗОП. В хода на
тези проверки са давани предписания относно проведените обществени
поръчки, с които ищецът е съобразявал действията си. Въпреки констатацията
на УО през м. април 2013 г., че с оглед нивото на сериозност на извършеното
нарушение и липсата на загуба на публични средства, същото не може да
бъде квалифицирано като нередност, поради което не е наложена финансова
корекция, то такава е наложена с решение на Изпълнителна агенция „Одит на
средствата от ЕС“, поради констатирана нередност.
По делото не е спорно, че бенефециентът Община Бяла Слатина е
изпълнил дадените от УС препоръки във връзка с извършената обществена
поръчка и сключените в резултат на нея договори съобразно разпоредбите на
ЗОП. Както първоначално е констатирано в становище на Отдел
„Предварителен контрол“ в Дирекция „Фондове на ЕС за околна среда“, при
осъществяване на последващия контрол за законосъобразност на проведената
процедура по възлагане на обществената поръчка и сключените договори,
предвидената в бюджета на проекта сума съответства на прогнозната
стойност на обществената поръчка, която е в същия размер. Възложителят
е отразил направените в Доклада на Агенцията за обществени поръчки
бележки и препоръки и е издал мотивирано Решение №5.1/31.01.2013 г.,
съгласно което е определил за изпълнител Консорциум „Райкомерс Аква
Дизайн Арема“, гр. София. Сключеният договор с това сдружение отговаря
на проекта на договор, представляващ приложение и неразделна част от
Документацията за участие, и той е сключен от лица, притежаващи
представителна власт. Налице са съответните обявления, съответно - в
Регистъра на Агенцията за обществени поръчки има копие от Обявление за
възложена обществена поръчка от 05.03.2013 г. от Бенефициента в
предвидения 7-дневен срок за изпращане на информация за сключения
договор, във връзка с разпоредбата на чл.44, ал.1 ЗОП и е налице Обявление
за възложена обществена поръчка в Официален вестник на Европейския съюз
от 08.03.2012 г.
Изложеното сочи на извод, че бенефициентът е провел обществената
поръчка в съответствие със закона, в който смисъл са и констатациите на
контролните органи, в част от които е отразено, че ищецът се е съобразил е
дадените от тях препоръки.
Във въззивната жалба на МОСВ се твърди, че основание за
налагането на финансова корекция е получено писмо от страна на УО на
13
ОПОС, от Европейската комисия Писмо ARES 2013 3574478/27.11.2013г. на
генерална дирекция „Регионална и селищна политика“, с което на
българските институции е посочено, че следва да предприемат корективни
мерки по отношение на оперативните програми, които контролират. До този
момент проверяващите органи не са открили каквито и да било нарушения в
хода на изпълнение на проекта, с изключение на дребни забележки, които не
могат да бъдат приети за нередности. На базата на това писмо по
обществената поръчка на бенефициента Община Бяла Слатина е извършена
повторна проверка и е изпратено Писмо от 11.04.2014г., с което е наложена
финансова корекция.
Видно от акта на УО за налагане на финансова корекция, в него не е
посочено коя норма от Методологията за налагане на финансови корекции е
нарушена. Липсват и мотиви, които да обосноват налагането на такава
корекция. Видно е, че е налице единствено конкретизацаия на размера на
наложената корекция - 5% от цялата стойност по Договор № DIR-51011116-
С020-1004/22.02.2013г. с предмет „Избор на изпълнител за пълен инженеринг
- работно проектиране, авторски надзор и строителство с доставка на
технологично оборудване и машини“ и 10 % от тази по Договор № DIR-
51011116-С020-1005/22.02.2013г. с предмет „Извършване на независим
строителен надзор в проектирането и строителството“, без да е направен
обоснован и обстоен анализ на сериозността на твърдените нарушения и
наличието на нормативно определените реквизити от съдържанието на
понятието "нередност", по смисъла на общностното право и действащата
вътрешна нормативна уредба. Договарящият орган е следвало да спази
императивно определения нормативен ред за налагане на финансови
корекции, съгласно приложимото материално право – чл.3 от Методологията,
към което препраща и Договора между страните – чл.6 от същия.
Финансовата корекция е наложена с писмо, без никаква мотивация за
посочените „неточности и субективни показатели“. Не е посочено нито едно
нарушение, посочено в нарочно Приложение към Методологията, което е
основание за налагане на корекцията. Не са посочени методите за определяне
на корекция, както и защо е определен именно размер от 5%, респ.10%.
Липсват и доказателства за обстоятелството, че тези нарушения
са довели до загуба на публичен ресурс, респ. за наличие на нередност в
смисъла, даден с легалната дефиниция, посочена по - горе.
За да е налице „нередност” по смисъла на закона, която дава право на
контролния национален орган да наложи финансова корекция и ангажира
отговорността на бенефициента да възстанови неправомерно разходваните
средства, следва от обективна страна да са налице три кумулативни
предпоставки:
1. Доказано нарушение на разпоредба на общностното или националното
право, произтичащо от действие или бездействие на икономическия
оператор;
14
2. Доказано нанасяне на вреда или доказана реална /а не абстрактна/
възможност да бъде нанесена вреда на общия бюджет на Европейския
съюз, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет;
3. Наличие на причинно-следствена връзка между нарушението и вредата
или реалната възможност да се причини вреда.
В акта на УО липсват мотиви относно втория и третия елемент от
понятието за нередност - нанесена финансова вреда или опасност,
възможност за такава върху бюджета на общността, която да е в пряка и
непосредствена причинно-следствена връзка с нарушението.
Установяването на реална или потенциална финансова вреда е в
обхвата на релевантното изследване, респ. се явява съставомерен
компонент.В случая обаче наличието на такава не е доказано, което е в тежест
на УО. В тежест на управляващия орган е да докаже, че нарушението стои в
причинна връзка с нанесени или потенциални вреди на общностния бюджет,
като се отчете неоправдан разход в бюджета. Наличието на финансови
последици не следва автоматично от факта на извършване на нарушение, не
се презумира, а следва да се обоснове и докаже.
Според разпоредбата на чл.10, ал.6, т.4 от Методологията,
наложените финансови корекции не се възстановяват от бенефициента,
когато той се е съобразил с конкретно указание или препоръка на
Управляващ орган или Агенцията за обществени поръчки, което
впоследствие е довело до налагане на финансова корекция. В исковата молба
ищецът се е позовал на тази разпоредба. С оглед установените факти, по
които всъщност няма спор между страните, съдът намира, че тази норма
следва да намери приложение в настоящия случай. По делото е безспорно
установено, че бенефициентът се е съобразил изцяло с указанията на Отдел
„Предварителен контрол“. След получаване на дадените от контролния орган
препоръки, се е съобразил с тях, преработил е поръчката неколкократно и за
това има постоянна кореспонденция с УО.
С оглед изложеното въззивният съд намира, че не са налице
условията за налагане на финансова корекция на ищеца по процесния
договор, до какъвто извод е стигнал и първоинстанционният съд. Затова
предявения иск по чл.79 ЗЗД е основателен и доказан до размера, до който е
уважен от СГС, възприемайки заключението на ССЕ. Доводите, развити в
жалбата са неоснователни и същата следва да се остави без уважение, като се
потвърди решението в обжалваната му осъдителна част, вкл. и в частта за
разноските.
По разноските:
При този изход на делото и на основание чл.78,ал.1 ГПК, на
въззиваемата Община Бяла Слатина следва да бъдат присъдени разноски за
въззивната инстанция съгласно представения списък по чл.80 ГПК.
15
Претендира се сумата от 10 000 лева адвокатско възнаграждение.Към списъка
са приложени Договор за правна защита и съдействие и препис от
разплащателна сметка от който е видно постъпването на сумата от 10 000
лева в полза на процесуалния представител.
Така мотивиран, Софийският Апелативен съд
РЕШИ:
ПОТВЪРЖДАВА решение №262366 от 08.04.2021 г. на СГС, ГО,
I-3 с-в, постановено по гр.д.№286/2018 г., в осъдителната част, с която
МОСВ е осъдено на основание чл.79,ал.1 ЗЗД да заплати на Община Бяла
Слатина сумата 862 570,65 лева – дължима, но незаплатена в резултат на
неправомерно наложена финансова корекция по Договор за безвъзмездна
финансова помощ № DIR-51011116-020 за финансиране на проект
„Интегриран проект за водния цикъл на гр.Бяла Слатина“, ведно със
законната лихва, считано от 02.10.2014 г. до окончателното изплащане и
разноски по компенсация в размер на 14 892,60 лева.
ОСЪЖДА МИНИСТЕРСТВО НА ОКОЛНАТА СРЕДА И ВОДИТЕ
с адрес: гр.София, ул. „Уилям Гладстон“ №67 да заплати на ОБЩИНА
БЯЛА СЛАТИНА, ЕИК-*********, гр. Бяла Слатина, ул. „Климент
Охридски“ № 68 на основание чл.78,ал.1 от ГПК сумата 10 000 лева
разноски във въззивното производството.
РЕШЕНИЕТО подлежи на касационно обжалване пред ВКС в
едномесечен срок от връчването му на страните.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
16