№ 151
гр. Варна, 03.07.2022 г.
АПЕЛАТИВЕН СЪД – ВАРНА, III СЪСТАВ, в закрито заседание на
трети юли през две хиляди двадесет и втора година в следния състав:
Председател:Павлина Г. Димитрова
Членове:Ангелина Й. Лазарова
Георги Н. Грънчев
като разгледа докладваното от Ангелина Й. Лазарова Въззивно частно
наказателно дело № 20223000600162 по описа за 2022 година
Предмет на въззивното производство е определение № 83 по ЧНД №
74/2022 г. на Окръжен съд гр. Търговище, постановено на 17.05.2022 г., с
което съдът се произнесъл по жалба на Директора на ТД НАП Варна, чрез
процесуален представител гл. юрисконсулт М. Й., и частично потвърдил
постановление на Окръжна прокуратура гр. Търговище за прекратяване на
наказателното производство по досъдебно производство № 7/2018г. по описа
на ОСлО при ОП Търговище – в частта на съображенията за
несъставомерност на престъпление по чл. 255 ал. 3 вр. ал. 1 т. 2 и 6 от НК, и
отменил постановлението в частта по за престъпление по чл. 202 ал. 2 т. 1 вр.
чл. 201 вр. чл. 26 ал. 1 от НК.
Въззивното производство е образувано по жалба на Министъра на
финансите, чрез процесуален представител гл. юрисконсулт М. Й.. Счита се,
че деянията са взаимносвързани и следва да се разглеждат в тяхната връзка,
тъй като при наличие на данни за укрити доходи и обороти, то несъмнено е
налице и укриване на данъци, елемент на престъплението по чл. 255 ал. 3 вр.
ал. 1 т. 2 и 6 от НК. Жалбоподателят сочи, че не са изследвани и анализирани
в съвкупността им събраните доказателства, вкл. в ревизионното
производство, и не става ясно защо се счита, че деянието е несъставомерно.
От една страна в постановлението на прокурора е прието, че фактическата
обстановка е различна от документалното и счетоводното й отразяване, което
не е прието за престъпно поведение. Дружеството е представяло документи за
1
разходи, които са влияели на финансовия резултат, отчетен за съответните
периоди, което като краен резултат е довело до невнасяне на данъци,
установени по основание и размер в ревизионния акт, в големи размери, с
което е извършено данъчно престъпление. Иска се отмяна на
постановлението и потвърждаващото го определение в съответната част и
връщане на делото за допълнително разследване със задължителни указания
по прилагането на закона.
За да се произнесе по жалбата, отчитайки съображенията в
разглежданото определение на ТОС, съставът на апелативния съд прецени
следното:
I. По отношение на обема на указанията, които съдът дължи на
основание чл. 243 ал. 6 т. 3 от НПК.
Първоинстанционният съд изградил становището си по съдебна
практика, прогласена преди приемането на НПК от 28.10.2005г. и счел, че
съдът няма възможност да връща делото с указания за извършване на нови
следствени действия, за повтаряне на такива и за внасяне на обвинителен акт.
Обемът на задължителните указания, които съдът може да даде на
прокурора, на основание чл. 243 ал. 6 т. 3 от НПК, обхваща прилагането на
материалния и процесуалния закон. В този смисъл са налице приетите от
съдебната практика разяснения, напр. в Решение № 557 от 17.12.2009 г. на
ВКС по н. д. № 527/2009 г., I н. о.; Решение № 238 от 29.04.2010 г. на ВКС по
н. д. № 118/2010 г., I н. о.: „Произнасянето по обосноваността и законосъобразността на
постановление за прекратяване на наказателното производство, несъмнено е обусловено от
преценка на съда по отношение на въпросите - извършено ли е престъплението и кой е
неговия автор, а преди това по правилността на оценката на доказателствата в тази
насока, направена от прокурора“; Решение № 155 от 12.11.2018 г. по н. д. №
775/2018 г., ІІІ н. о. на ВКС: „В посоченото определение съдебният състав на въззивния
съд е споделил изводите на градския съд за неправилно приложение на материалния закон,
критикувайки изводите на прокурора относно недоказаността субективната страна на
деянието, направил е и анализ на събраните по делото доказателства.“; Решение №
61 от 9.06.2020 г. на ВКС по н. д. № 209/2020 г., I н. о. : „От съдържанието на
цитираните определения, постановени по реда на чл. 243, ал. 7-8 от НПК, е видно, че
съдебните състави на въззивния съд са утвърдили дейността на първата инстанция,
извършена в рамките на осъществения съдебен контрол върху постановленията за
прекратяване на наказателното производство. Споделена е критиката към изводите и
доказателствения анализ на прокурора, както и наложилото се в тази връзка
2
обсъждане на фактически и правни въпроси. В производството по реда на чл. 243 от НПК
съдът, извършвайки проверка на обосноваността и законосъобразността на постановлението
за прекратяване на наказателното производство, навлиза по съществото на делото, тъй
като същността на процедурата изисква формиране на предварително заключение по
обвинението.“.
В посочените съдебни актове на върховната инстанция ясно е
разяснено, че именно поради степента на навлизане по същество в
обвинението и анализа на доказателствата, съдиите, упражнили съдебен
контрол по чл. 243 ал. 6-8 от НПК, следва да се отвеждат от ново участие в
последващо разглеждане на същото наказателно производство. Видно е
обаче, че границите на съдебния контрол обхващат всички материали по
делото и направените по тях изводи от прокурора, като съдът е свободен да
формулира свои, както за съществуващото, така и за дължимото ниво за
разкриване на обективната истина, респективно за доказателствата, които
биха позволили изпълнението на принципите на чл. 13 и 14 от НПК. Поради
което и указанията на съда по реда на чл. 243 ал. 6 т. 3 и ал. 8 от НПК могат
да засягат доказателствата по наказателното производство, респ. непълнотата
или непълноценността им за изграждане на изводите по правилното
приложение на материалния закон.
II. По съществото на разглежданото определение.
С постановление за прекратяване на наказателно производство от
07.04.2022 г. по ДП № 7/2018 год. по описа на ОСлО при ОП Търговище
/преписка вх. № 1718/2017 год. по описа на ОП – Търговище/, било
прекратено изцяло. Прокурорът установил, че не е налице съставомерност на
престъпленията по чл. 255 ал. 3 вр. ал. 1 т. 2 и 6 от НК и по чл. 202 ал. 2 вр. ал.
1 от НК. Формулиран бил извод, че ако „деянието беше съставомерно, то не
би било квалифицирано като престъпление по чл. 202 ал. 2 т. 1 вр. чл. 201 от
НК, а по чл. 255 ал. 3 вр. ал. 1 т. 1 от НК“, с избягване на данъчни задължения
по чл. 38 ал. 1 т. 1 от ЗДДФЛ, като декларацията за разпределяне на дивидент
е следвало да бъде подадена до 30.04.2017г., а не е била. В продължение на
тезата си, прокурорът приема, че съгласно ФСЕ към 29.03.2017г. Й.Я. е имал
задължения към дружеството в размер на 240 448, 02лв., но не е установено в
качеството си на управител на „ЕКСПРЕСТРАНС“ ЕООД Я. да е разходвал
средства за нужди, различни от дейността на дружеството. Затова отново
оценява, че деянието е несъставомерно.
3
По жалба на процесуален представител на ощетеното ЮЛ, съставът на
ТОС в разглежданото определение, частично споделил изводите на
прокурора.
1. За да приеме, че деянието по чл. 255 ал. 3 от НК не е осъществено,
първоинстанционният съд преценил, че с подадената на 27.03.2013г. ГД по
ЗКПО не е потвърдена неистина. Парите за командировка за почивните и
празнични дни шофьорите са получавали всеки месец за периода от 2009-
2011 год., но това не било осчетоводено. През 2012 год. този разход бил
счетоводно отразен и независимо, че ведомостите за получаване на парите
през 2012 год. са документи с невярно съдържание (и неистински по
отношение на определени лица), със съставянето им не е избегнато
установяване на данъчни задължения – корпоративен данък, тъй като тези
разходи действително са били направени през периода 2009-2011 год. Съдът
приел, че по този начин не е ощетен фискът. Щети са настъпили с
неплатените осигуровки през 2009-2012 г., но това поведение било
криминализирано последващо, с ДВ бр.107/2014 в сила от 01.01.2015 год.
Постановлението на прокурора и определението на съда съдържат
еднозначни изводи, че разходите за командировъчни, описани като
счетоводна грешка през 2012г., действително са били направени през периода
2009-2011 г. Тези констатации, предвид доказателствената основа на делото
към момента, са необосновани, респ. правните изводи, са нестабилни.
1. По делото е изяснено, че заплатите, включващи командировъчните,
на шофьорите са били уговаряни за суми (от 1250 до 1800 евро), различни –
по-ниски с около 300 евро (свид. Исмаил Акифов), от съставяните за тях 2
официални ведомости, и в съответствие с трети документ – „бланка“, подобна
на запис на заповед, в която била отразявана действително получаваната
сума. Тези 300 евро, не можели да се отчетат като разход, пишели се като
касова наличност. Бланки били съставяни и за авансово получавани около 500
евро командировъчни (свид. Хатидже Мехмедова).
Така нито заплатите, нито командировъчните на шофьорите, от самото
начало на дейността не са били отчитани достоверно, а съставяните за това
книжа имали значение само за целите на официалното счетоводство.
От друга страна, твърдението, че Я. е теглил в брой и така е плащал на
шофьорите, съгласно свидетелските показания, е противоречие с
4
констатациите на експертното заключение по ФСЕ, за движенията по банкова
сметка в – IBAN BG BPBI 79431075961102, за банкови операции през период
05.05.2011 – 18.07.2018г., свързани с преводи на заплати и командировъчни
пари на шофьори. По тази сметка Я. не е теглил и внасял пари.
2. От заключението и прегледът по банковите сметки на дружество
„Експрес-Транс“ ООД, от които Я. е теглил и внасял суми, се установява, че
от 22.02.2007г. до 26.08.2014г. от двете сметки общо той е изтеглил сума,
равняваща се на 531 755, 04лв.
3. Ако е вярно твърдението, че на шофьорите Я. е плащал на ръка в
брой, така за м. 11.2010г. той е следвало да плати по ведомостта, на 253
шофьори командировъчни в размер на 440 195, 53лв. От справките за
движението по банковите сметки, обаче, е видно, че на 15.11.2010г. Я. е
изтеглил само 5 750лв.
Преценката по останалите ведомости и банкови справки се установяват
пълни несъответствия. Още един пример, на общо 368 шофьора през м.
11.2011г., Я. би следвало да е платил за командировъчни – 538 260, 06лв., а
към този момент на разследването доказателствата установяват, че за целият
период от 7 години, от сметките на дружеството той е изтеглил общо 531 755,
04лв.
Логично следва въпросът, откъде е имал средства Я. да покрие
официално отразените суми по командировъчните на шофьорите, а и
допълнителните, реално изплащани. Същото се отнася и към ведомостите от
2012г., които са приети от прокурора за документи с невярно съдържание, и
са преценени като предназначени за отстраняване на допусната счетоводна
грешка.
В отсъствие на анализ на търговската дейност на дружеството, данните
за 368 шофьора, престояли през всички работни дни на месеца в чужбина, за
които им са се дължали командировъчни пари, които обаче не са били
осигурени от управителя, далеч не сочат на категоричен извод, че тези
разходи са били действително направени от дружеството. Със същата сила,
може да бъде направен извод за реално неизвършвана, но отчитана търговска
дейност. В тази насока вещото лице установява данни само за една банкова
операция с търговски контрагент, извършено по сметката, от която Я. не е
теглил и внасял пари.
5
С оглед на изложеното, необходимо е да се извърши систематично
изследване на твърдяната търговска дейност – на територията на страната и
ЕС, или извън ЕС. Да се преценят сключените договори, разрешенията по тях,
пътните листи на водачите, данните за движенията по банковите сметки. За
действията, налагащи събиране на доказателства извън страната – например,
установяването и разкриването на банкови сметки в чужбина, данните за
паркинг, сгради и персонал на територията на Белгия, следва да се изпратят
европейски заповеди за разследване. От справката на ТД „НС“, т. 4 от ДП, се
установява, че дейността на белгийските фирми на Я. е преустановена с
големи задължения към данъчните власти и контрагенти. Изясняването на
тези въпроси би могло да прецизира информацията от значение за конкретно
разглежданото наказателно производство. Без такъв подход към материалите,
не би могло да се прецизира – имало ли е дружеството толкова мащабна
дейност, какви са били реалните му финансови възможности, колко човека са
били в трудови правоотношения с дружеството, какви са били
действителните печалби и разходи – от релевантно значение във воденото
производство за престъпление по чл. 255 от НК. Следва да се напомни, че
съгласно задължителната за правоприлагащите тълкувателна практика на
ВКС, констатациите по търговската дейност и данъчните задължения, до
които органите на данъчното производство са достигнали, не са обвързващи
тези на наказателното производство.
4. При анализа на ведомостите за командировъчните, възникват и
допълнителни въпроси, на които до момента разследването не е дало отговор.
На командированите са били определяни различни от нормативно
предвиденият в Приложение 3, към чл. 31 ал. 1 от Наредбата за служебните
командировки и специализации в чужбина, размер от 21 и 27 евро, дневни
ставки – значително по-високи, напр. от по 54 евро на ден, а на други –
значително по-ниски, напр. по 2 евро на ден. Съществувала ли е заповед на
ръководителя на предприятието, Я. в този смисъл, и какви са били
основанията за тези сериозни различия. От друга страна, тъй като по делото е
установено, че ведомостта е била формално съставяна, кой е бил нейният
автор и по силата на какъв акт са били въвеждани тези разлики в отделните
ставки.
По делото не са изследвани пътните листи, от които реално може да се
6
установи колко дни шофьорите са били в чужбина. Решението, взето през
2012г. да се доначислят допълнителни дни и суми, респективно да се
увеличат разходите на дружеството, към този момент на разследването, е
необосновано от реални данни. Общите твърдения за престояване на
шофьорите за всички работни дни от месеца в чужбина, освен недоказани са
и нелогични, тъй като при такова разпределение на персонала, следва да се
отговори - имало ли е въобще дейност на дружеството на българска
територия.
Липсата на дати по ведомостта от 2012г., допълнително внася съмнение
в данните по нея. Извън 21 шофьори, които не са я подписали, разследването
далеч не може да твърди с категоричност, че всички останали са я подписали.
По делото не е назначена графологична експертиза, която би могла, освен
другото, да обследва ведомостите по отношение на времепоставянето на
подписите в последната графа.
Не е установено и защо в тази ведомости са били записани хора, на
които дружеството е дължало нула евро/лева.
5. Основателно е съображението на жалбоподателя, че разследваните по
делото престъпления са взаимносвързани.
В тази посока, прокурорът също е изложил аргументи, за възможна
правна оценка на разследваното присвояване като за данъчно престъпление,
коментирани от първоинстанционния съд.
Видно е по делото, че заключението на ФСЕ разкрива, че
доказателствената основа не е достатъчна за изясняване на движението на
паричните суми в брой, като пояснява и каква е необходимата база от
източници. Необходимо е да се отбележи и, че регистърът по който се
извличат данните за сумата от 240 448, 02лв., за която се твърди, че е
получена/взета от Я., е воден от 2017г., към който момент съгласно
показанията на свидетелите, дружеството не е имало дейност. Възникват
въпросите - защо е бил отпочнат този регистър, какви са били сумите в брой,
кога са били взети и от кого, има ли развитие на търговските отношения по
списъка на задълженията и вземанията на дружеството, представен в хода на
ревизията.
6. По делото са налице достатъчно данни за установяване на управителя
на дружеството и съдружника – негова съпруга. Информацията, че Я. е
7
депутат в Парламента на Република Турция, не е проверена официално. Не е
изяснено и дали се ползва от имунитет към момента. ОС Търговище също е
обърнал внимание, че в ДП Я. не е бил разпитан.
Производството може да бъде прекратено само при извод за липсата на
осъществен състав на престъпление. Доказателствата по настоящото
наказателно производство не позволяват безспорни и категорични изводи по
прилагането на материалния закон. Не е изключено извършване на
престъпление и по чл. 253 от НК, в каквато насока са били първоначалните
данни. Фактите по делото, свързани с престъпление по чл. 255 от НК, не са
изследвани в пълен обем, поради което обективно е невъзможно да се даде
отговор за правната им оценка. Необходимо е да бъдат изпълнени
правомощията по чл. 203 ал. 1 и ал. 2 от НПК. При приобщаване на нови
източници по поставените в настоящото определение въпроси, прокурорът би
могъл в съответствие с принципите по чл. 13 и чл. 14 от НПК да упражни
правомощията си по чл. 242 ал. 1 от НПК. Следва да се отчете, че актовете по
прекратяване на наказателното производство – постановления за
прекратяване и съдебни актове по контрол, не могат да бъдат
противопоставени на допълнително формирана доказателствена съвкупност.
Поради което и въззивната инстанция намери, че постановеното
определение, в частта на потвърденото с него постановление за прекратяване
на наказателното производство, следва да бъде отменено като необосновано.
Като последица следва да се приеме, че постановлението на прокурора от
07.04.2022г. за прекратяване на наказателното производство по ДП №
7/2018г. е изцяло отменено, и в хода на допълнителното разследване органите
на ДП следва да се съобразят с указанията, дадени в отменителните части на
съдебните актове на ТОС и въззивната инстанция.
По изложените съображения и на основание чл. 243 ал. 8 от НПК, съдът
ОПРЕДЕЛИ:
ОТМЕНЯ определение № 83, постановено на 17.05.2022 г., на Окръжен
съд гр. Търговище, по ЧНД № 74 по описа на същия съд за 2022г. в частта, с
която е потвърдено постановление от 07.04.2022г. на прокурор от ОП гр.
Търговище за прекратяване на наказателното производство по ДП № 7/18г. по
описа на ОСлО при ОП Търговище.
8
ПОТВЪРЖДАВА определението в останалата част.
ВРЪЩА делото на прокурора за изпълнение на указанията, дадени в
потвърдената с настоящото определение част на определението на ОС
Търговище, и в обстоятелствената част на настоящото определение.
Определението е окончателно.
Председател: _______________________
Членове:
1._______________________
2._______________________
9