Решение по дело №71/2018 на Административен съд - Видин

Производството е по чл.27, ал.1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по жалба на община Враца, БУЛСТАТ *********, с адрес: гр. Враца, ул.”Стефанаки Савов” № 6, представлявана от кмета на общината Калин Ангелов Каменов, против Решение № РД-02-36-193/02.03.2018 год. на заместник министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на Оперативна програма „Регионално развитие“, с което е определена за възстановяване част от финансова корекция в размер на 123 757.33 лева с ДДС, представляваща верифицирана и изплатена безвъзмездна финансова помощ по договор за услуга между бенефициента община Враца и дружество „Мистрал-ТСС-Стоянова, Стоянов” СД по договор № BG161PO001/1.4-06/2010/007-S-1 от 25.06.2012 г.

Твърди се в жалбата, че решението е неправилно, тъй като не е налице нарушение на изискванията на чл.71 от ЗУСЕСИФ, както и че са били налице форсмажорни обстоятелства довели до нанесените на язовира щети. Иска се съдът да отмени обжалвания акт, като неправилен и незаконосъобразен.

Претендират се направените съдебно разноски в настоящето производство, като представят списък по чл.80 от ГПК, във връзка с чл.144 от АПК. Прави възражение за прекомерност на разноските на ответника.

Ответникът Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Регионално развитие“ при МРРБ и заместник министър на регионалното развитие и благоустройство чрез процесуалния си представител оспорва жалбата като неоснователна и моли да бъде оставен в сила атакувания административен акт. Претендира разноски.

След като обсъди доводите на страните и прецени събраните по делото доказателства, съдът намира за установено следното от фактическа страна: Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № BG161PO001/1.4-06/2010/007, с наименование: „Превенция на риска от наводнения в община Враца”, обект „Аварийно-възстановителни работи на язовир Косталево“ е сключен на 03.06.2011 година между Управляващият орган по Оперативна програма „Регионално развитие” – към Министерство на регионалното развитие и община Враца. В Главна Дирекция „Градско и регионално развитие“ към Министерство на регионалното развитие е получен сигнал за нередност във връзка с устойчивостта на проект „Превенция на риска от наводнения в община Враца”. В сигнала за нередност е посочено, че на 13.10.2016 г. е била извършена проверка на място, при която е констатирано, че са нарушени бързоток, гасител и част от преливника (разрушени стени и основа), което екипът, извършил проверката на място, счита, че било в резултат на лошокачествено изпълнени СМР. Изпълнените СМР били със сериозни несъответствия спрямо одобрените инвестиционни проекти и сериозни щети, които следвало да бъдат счетени за дефекти, попадащи в гаранционния срок по съответния договор. В сигнала за нередност се твърди, че констатираните щети подлежали на отстраняване от изпълнителя за негова сметка, като не било пречка спрямо него да бъде приложена от Община Враца предвидената в чл. 16, ал. 2 от договора за СМР с изпълнителя санкция за лошо качество на изпълнените СМР. Изпълнителят — СД „Мистрал - ТСС - Стоянова, Стоянов“, бил уведомен с писмо с изх. № 2600-2750/12.10.2016 г. от страна на бенефициента - Община Враца. В сигнала за нередност е посочено, че констатираните при предходните проверки на място несъответствия между изпълнените и одобрените въз основа на инвестиционния проект СМР били задълбочени, което довело до разрушаване на съоръжението.

При проверка на място, извършена на 13.10.2016 г., били установени допълнителни данни, доказващи нискокачественото изпълнение на СМР, като е прието, че е налице нередност, изразяваща се в липса на устойчивост по отношение на изпълнените дейности за обект „Аварийно-възстановителни работи на язовир Косталево“.

Във връзка с проведената проверка на място и направените констатации и препоръки, УО на ОПРР е провел кореспонденция с бенефициента, като неколкократно бил удължавал срока за изпълнение на препоръките, както следва: с писмо с изх. № 420/11.11.2016 г. - срокът бил удължен до 05.12.2016 г.с писмо с изх. № 492/04.01.2017 г. - срокът бил удължен до 15.02.2017 г. с писмо с изх. № 587/21.02.2017 г. - срокът бил удължен до 31.05.2017 г. По делото не са представени доказателства, които да сочат на изпълнение на препоръките.

В заключението, в сигнала за нередност се посочва, че изградените съоръжения по договор № BG161РО001/1.4-06/2010/007 „Превенция на риска от наводнения в община Враца“ били разрушени и в резултат на това не функционирали. Констатираните нарушения засягали устойчивостта на постигнатите резултати по засегнатия договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ.

Датата, на която е извършено окончателното плащане по договора за БФП е 19.12.2014 год.

УО на ОПРР е провел процедура и е уведомил възложителя с писмо, изх. № 99-00-6-5912(6) от 22.06.2017 г., относно твърденията в сигнала за нередност, стартирането на производство по чл.73 от ЗУСЕСИФ и възможността бенефициента да представи възражение на основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ.

В УО на ОПРР е постъпило становище с № 99-00-6-5912(7)/06.07.2017 г. от Община Враца, с твърдения за липса на извършени нарушения, респ. нередност.

Във връзка с проверката е изготвена докладна записка изх.№ 99-00-6-5912/8/23.02.2018 г. до ответника, в която се обсъжда постъпилия сигнал, становището на бенефициента и се предлага размер на финансовата корекция.

Прието е, че нарушаването на изискването за дълготрайност на операциите е сред лимитативно посочените в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ основания за отмяна чрез финансова корекция на финансова подкрепа със средства от ЕСИФ. Следователно, законодателят е преценил, че нарушенията на посочената пряко приложима разпоредба от Регламент № 1303 само по себе си е достатъчно съществено, за да бъде същото квалифицирано за нередност. В подкрепа на изложеното е и това, че в Приложение № 2 към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередностите, под т. 3 е предвиден размер на финансовата корекция за нарушаване на изискването за дълготрайност на операциите от 100 на сто пропорционално на периода, за който е налице нарушение.

Съгласно Наредба за посочване на нередности, размерът на финансовите корекции се определя чрез прилагане на диференциален, а когато това е невъзможно - чрез пропорционален метод. Съгласно чл. 4 от Наредбата за посочване на нередностите, при прилагане на диференциалния метод размерът на финансовата корекция е равен на реално установеното финансово отражение/последици на нередността върху изразходваните средства - допустими разходи. УО на ОПРР счита, че при определяне размерът на финансовата корекция следва да бъде приложен диференциалният метод, тъй като е възможно да се определи точен размер на загуба на публични средства, а именно - верифицираната и платена безвъзмездна финансова помощ по сключения договор за CMP № BG161P0001/1.4-06/2010/007-S-1 от 25.06.2012 г. с изпълнителя СД „Мистрал - ТСС - Стоянова, Стоянов“ за обект „Аварийно- възстановителни работи на язовир „Косталево“. Нередността е касифицирана, като нередност по т. 3 „Нарушаване на изискването за дълготрайност на операциите в случаите и в сроковете по чл. 71 от Регламент (ЕС) № 1303/2013“ от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 2 от Наредба за посочване на нередности.

Въз основа на изложеното е издадено оспореното в настоящето производство решение,макар и след срока предвиден в чл.73,ал.3 от ЗУСЕСИФ. Поддържаните във възражението доводи са обсъдени от органа в изпълнение на задължението му по  чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ и след като ги е приел за неоснователни, органа е издал оспорения акт. При така проведеното производство административнопроизводствените правила са спазени, като обстоятелството, че органа не е уважил възражението не водят до неговата порочност.

По делото е изготвена съдебно-техническа експертиза, която съда кредитира, като компетентно изготвена.

При така установената фактическа обстановка, съдът намира от правна страна следното:

Жалбата е допустима като подадена против подлежащ на оспорване административен акт от адресат на акта в законоустановения срок за обжалване.

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

Решението е издадено от компетентен орган. Съгласно чл. 69, ал.1 от ЗУСЕСИФ управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент (ЕС) № 1303/2013. Съгласно чл. 73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Със заповед № РД-02-36-902/25.08.2017 г., изменена със заповед № РД-02-36-1118/12.09.2017 год. и заповед № РД-02-36-27/15.01.2018 год. на Министъра на регионалното развитие и благоустройство на Деница Николова-заместник министър на регионалното развитие и благоустройство, са възложени правомощия на ръководител на Управляващия орган по Оперативна програма "Регионално развитие" 2007-2013 г. и Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 год.

Оспореният акт е издаден в законоустановената писмена форма, подробно е мотивиран и при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на производствените правила и на приложимото материално право

Наложена е от ответника на жалбоподателя финансова корекция във връзка с нередност при изпълнението на задълженията му по договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативната програма "Регионално развитие" (2007-2013), финансирана от Европейския съюз (ЕС) чрез Европейския фонд за регионално развитие (ЕФРР) и от държавния бюджет на Република България.

Според разпоредбата на чл. 2, т.36 от Регламент № 1303/2013 нередност е: "всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза".

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно, българският законодател приема, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.

В тази връзка, в тежест на органа е на първо място да установи наличие на действие или бездействие на субект на правото, действащ в качеството си на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни фондове, което действие/бездействие има или би могло да има за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Съгласно  чл. 70, ал. 1, т. 4 от ЗУСЕСИФ, което правно основание е посочено в оспорения ИАА - финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нарушаване на изискването за дълготрайност на операциите в случаите и в сроковете по чл. 71 от Регламент (ЕС) № 1303/2013.

Съгласно чл. 71, т. 1, б. "а", "б" и "в" и изр. второ от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. гласят, че операциите, включващи инвестиции в инфраструктура или производствени инвестиции, възстановяват приноса от европейските структурни и инвестиционни фондове, ако в срок от пет години от крайното плащане към бенефициера или в рамките на периода от време, определен в правилата за държавна помощ — когато е приложимо — подлежат на едно от следните: а) прекратяване или преместване на производствена дейност извън програмния район; б) промяна на собствеността на дадена позиция от инфраструктурата, която дава на дадено търговско дружество или публичноправна организация неправомерно преимущество; в) значителна промяна, която засяга естеството, целите или условията за изпълнение и която би довела до подкопаване на нейните първоначални цели.

Неправомерно платените суми във връзка с операцията се възстановяват от държавата-членка пропорционално спрямо периода, за който изискванията не са били изпълнени.

Съгласно чл. 71, ал. 1 и ал. 2 от ЗУСЕСИФ, чрез извършването на финансови корекции се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Финансова корекция може да се извърши за целия проект или за отделна дейност, отделен договор с изпълнител или за отделен разход.

Съгласно чл. 72, ал. 1, 2 и 3 от с.з., при определяне размера на финансовите корекции се отчитат естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство и финансовото му отражение върху средствата от ЕСИФ. Размерът на финансовата корекция трябва да е равен на реално установените финансови последици на нарушението върху изразходваните средства – допустими разходи. Когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи.

Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ - Финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.

Страните не спорят, че Община Враца е получила безвъзмездно финансова подкрепа по сключения между нея и ответната страна договор.

Спорът между страните е дали Община Враца като бенефициент е спазила изискванията на ЗУСЕСИФ и конкретно дали в рамките на пет години от крайното плащане към бенефициера има значителна промяна, която засяга естеството, целите или условията за изпълнение и която би довела до подкопаване на нейните първоначални цели, което е довело до неизползването на инвестицията по предназначение.

От заключението по делото става ясно, че язовир „Косталево" е в категорията „микроязовири" - едногодишен изравнител предназначен за напояване.

Стената е земнонасипна. Мокрият откос е облицован с каменна броня. В петата на сухия откос е изградена дренажна призма. Дължината на стената е 112 м. Ширината на короната е 3,5 м. Височина на стената - 18 м. Обем на язовирното езеро при НВРВН 580000 куб. м. и при ННРВН 18000 куб. м. (мъртав обем).Основният изпускател е с диаметър 400 мм. Q = 1.3 куб. м./сек. Преливникът е оразмерен за Qnp = 90 куб. м./сек.

В периода 2012 г. -2013 г. са извършени СМР:

-                                    Основен ремонт на основния изпускател.

-                                    Основен ремонт на преливното съоръжение - преливник, бързоток, енергогасител и рисберма.

-                                    Изградена е контролно измерителна система (КИС).

От заключението на вещото лице е, става ясно, че в това състояние съоръжението не може да отведе безопасно висока вълна формирана в язовира и съществува опасност от разрушаване на язовирната стена с всички вредни последствия от това. Реално изпълнените строително монтажни работи при ремонта на съоръжението за отвеждане на висока вълна не съответстват на одобрения инвестиционен проект. Изпълнението на строителните работи при ремонта на съоръжението за отвеждане на висока вълна е с лошо качество.Изпълненото строителство при ремонта на съоръжението за отвеждане на висока вълна не гарантира устойчивост му - същото е разрушено.

В Наредба № 2 от 31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти в чл. 20, ал. 1 е предвидено, че: „За осигуряване нормалното функциониране и ползване на завършените строителни обекти и отстраняване на скритите дефекти след приемането им и въвеждане в експлоатация (ползване) се определят минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти“; чл. 20, ал. 3 „Гаранционните срокове започват да текат от деня на въвеждането на строителния обект в експлоатация“, като тук се има предвид издаването на разрешение за ползване.

Съгласно одобрения проект, целта на проекта е превенция на риска от наводнения, вследствие на високи води в преминаващи през територията на три от населените места в Община Враца (гр. Враца, с. Косталево и с. Власатица) водни обекти, както и защита на бреговете на водните обекти от ерозия, за ограничаване на социално-икономическите и екологичните щети, подобряване на физическата среда и повишаване на безопасността и сигурността на населението и прилежащите терени. Видно от всичко изложено до тук, както и от доказателствата по делото е, че напрактика изпълнението на обекта и по-конкретно СМР са некачествено изпълнени.

Съгласно чл. 1.4 от ДБФП № BG161РООО1/1.4-06/2010/007, бенефициентът е длъжен да изпълни дейностите по проекта точно, пълно, качествено в срок и на своя собствена отговорност в съответствие с одобреното проектно предложение и приложенията към него. Съгласно този текст бенефициентът носи отговорността за изпълнението на проекта, защото той възлага и приема изготвянето на работен/ технически проект, избира чрез заложени от негова страна критерии за подбор изпълнители за осъществяване на СМР, строителен и авторския надзор, приема извършената от тях работа и се задължава да поддържа инвестицията в добро експлоатационно състояние с цел осигуряване на устойчивост на постигнатия резултат. По делото бе безспорно установено, че не е извършен ремонт на констатираните дефекти, както и че извършеното за обект „Аварийно-възстановителни работи на язовир Косталево” по горепосочения договор е изцяло разрушено. Бенефициентът неправилно се позовава в своето възражение на чл. 10 „Период за изпълнение, удължаване, спиране, извънредни обстоятелства и краен срок на договора“ от Общите условия към договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Регионално развитие” 2007- 2013 г. Видно от систематичното място на понятието „Извънредно обстоятелство“ - в т. 10.5. от в общите условия към договора за БФП, то се отнася до периода на изпълнение на самия договор и е основание за спиране, удължаване и промяна на крайния му срок. Договорът е с краен срок - 03.06.2013 г., когато е внесено и искането за окончателно плащане, а въпросното извънредно обстоятелство се е случило в периода 31.07.2014 г. - 05.08.2014 г., значително след приключване на всички дейности, заложени в проекта.

Окончателното плащане е одобрено от страна на УО на ОПРР на 15.12.2014 г., след поет ангажимент от страна на бенефициента за предприемане на адекватни мерки за възстановяване на разрушеното от наводненията чрез задействане на гаранционните срокове по договора с изпълнител и в тази връзка осигуряване на устойчивост на направената инвестиция. Община Враца е представила писмо № 2800-2/03.12.2014 г., с което уведомява фирмата изпълнител СД „Мистрал - ТСС - Стоянова, Стоянов“, че същата следва да започне незабавно работа по отстраняване на констатираните дефекти, на основание договорените гаранционни срокове. Видно от осъществената проверка на място по устойчивост от страна на УО на ОПРР на дата 13.10.2016 г., както и от заключението на вещото лице не само, че нищо не е предприето за възстановяване на щетите по язовир „Косталево“ вследствие на проливните дъждове от 2014 г., но и останалата част от направената интервенция по проекта е разрушена.

Видно от всички доказателства по делото, направената интервенция на обект - язовир Косталево, финансирана от страна на ОПРР 2007-2013, е разрушена вследствие на констатираните нарушения - некачествено изпълнени СМР от фирмата изпълнител, липса на ефективен контрол от страна на възложителя по време на строителството, както и последващо бездействие на бенефициента по отстраняване на констатираните дефекти. Заложените цели в проекта не са постигнати и в тази връзка липсва устойчивост и дълготрайност на операцията - чл. 71, т. в) от Регламент 1303/2013 „значителна промяна, която засяга естеството, целите или условията за изпълнение и която би довела до подкопаване на нейните първоначални цел“.

Налице е нарушение на чл. 71 (1) от Регламент № 1303, поради значителна промяна, която засяга естеството на разглежданата инвестиция в инфраструктура за обект „Аварийно- възстановителни работи па язовир Косталево“ и която води до подкопаване на нейните първоначални цели.

Следва да се посочи, че нарушаването на изискването за дълготрайност на операциите е сред лимитативно посочените в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ основания за отмяна чрез финансова корекция на финансова подкрепа със средства от ЕСИФ. Следователно, законодателят е преценил, че нарушенията на посочената пряко приложима разпоредба от Регламент № 1303 само по себе си е достатъчно съществено, за да бъде същото квалифицирано за нередност. В подкрепа на изложеното е и това, че в Приложение № 2 към чл. 2, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередностите, под т. 3 е предвиден размер на финансовата корекция за нарушаване на изискването за дълготрайност на операциите от 100 на сто пропорционално на периода, за който е налице нарушение. Нередността е касифицирана по т. 3 „Нарушаване на изискването за дълготрайност на операциите в случаите и в сроковете по чл. 71 от Регламент (ЕС) № 1303/2013“ от Приложение № 2 към чл. 2, ал. 2 от Наредба за посочване на нередности. Размерът на финансова корекция е определен, съгласно Наредба за посочване на нередности, чрез прилагане на диференциален, а когато това е невъзможно - чрез пропорционален метод. Съгласно чл. 4 от Наредбата за посочване на нередностите, при прилагане на диференциалния метод размерът на финансовата корекция е равен на реално установеното финансово отражение/последици на нередността върху изразходваните средства - допустими разходи. УО на ОПРР е приел, че при определяне размерът на финансовата корекция следва да бъде приложен диференциалният метод, тъй като е възможно да се определи точен размер на загуба на публични средства, а именно - верифицираната и платена безвъзмездна финансова помощ по сключения договор за CMP № BG161P0001/1.4-06/2010/007-S-1 от 25.06.2012 г. с изпълнителя СД „Мистрал - ТСС - Стоянова, Стоянов“ за обект „Аварийно- възстановителни работи на язовир „Косталево“.

В обобщение на изложеното, съдът намира, че оспореното решение на ръководи теля на УО на ОПРР 2007-2013, с което е наложена финансова корекция на Община Враца, не е засегнато от отменителните основания по чл. 146 АПК, поради което жалбата срещу него следва да бъде отхвърлена.

С оглед изхода на спора, на основание чл. 143, ал.3 и ал.4 от АПК жалбоподателят дължи направените от Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007-2013 г. разноски в съдебното производство за адвокатско възнаграждение, доказани в размер на 4 974.25 лева. Направено е възражение за прекомерност на адвокатския хонорар. Възражението е неоснователно доколкото посочената сума е с начислен ДДС и практически представлява минимален размер на възнаграждението, съобразно разпоредбата на чл. 8, ал.1, т.4 от Наредба № 1 за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

Воден от горното, съдът

 

                                        Р Е Ш И:

 

ОТХВЪРЛЯ оспорването на община Враца, БУЛСТАТ *********, с адрес: гр. Враца, ул.”Стефанаки Савов” № 6, представлявана от кмета на общината Калин Ангелов Каменов, против Решение № РД-02-36-193/02.03.2018 год. на заместник министър на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на Оперативна програма „Регионално развитие“, с което е определена за възстановяване част от финансова корекция в размер на 123 757.33 лева с ДДС, представляваща верифицирана и изплатена безвъзмездна финансова помощ по договор за услуга между бенефициента община Враца и дружество „Мистрал-ТСС-Стоянова, Стоянов” СД по договор № BG161PO001/1.4-06/2010/007-S-1 от 25.06.2012 г.

ОСЪЖДА Община Враца, БУЛСТАТ *********, с адрес: гр. Враца, ул.”Стефанаки Савов” № 6, представлявана от кмета на общината Калин Ангелов Каменов, да заплати на Министерство на регионалното развитие и благоустройството сумата от 4 974.25 лева с включен ДДС, разноски по делото за адвокатско възнаграждение и експертиза.

Решението подлежи на касационно обжалване пред Върховен административен съд в четиринадесет дневен срок от съобщаването му на страните по реда на чл.138, ал.1 от АПК.

 

 

                                                АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: