Р Е Ш Е Н И Е
№ 819 / 27.12.2018г.
гр. Пазарджик
В И М Е Т О Н
А Н А Р О Д А
Административен съд – Пазарджик, V състав,
в открито съдебно заседание на пети декември, две хиляди и осемнадесета година
в състав:
Съдия: Георги Видев
при секретаря Я. В., като разгледа докладваното от съдия Видев
административно дело № 871 по описа на съда за 2018 г., за да се произнесе взе
предвид следното:
Производството е по чл.145 и следващите от АПК, във връзка с чл. 73 ал. 4 от Закона за управление на средствата
от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/.
Образувано
е по жалба на „Киш“ ООД против Решение
№ 36/3/31200303/01/04/02, изх. № 01-2600/6624 от 03.09.2018 г. за налагане на
финансова корекция, издадено от изпълнителния директор на ДФ
„Земеделие“, с което му е определена финансова
корекция в размер на 52 618.83 лв. от предоставената финансова помощ,
представляваща корекция в размер до 100 %, т.е. още 80,17 %
към 19,83 % от вече наложената финансова санкция с предишно влязло в сила
решение за финансова корекция.
Жалбоподателят претендира отмяната, като
неправилно и незаконосъобразно на обжалваното решение. Съображенията от жалбата
се поддържат и в проведеното съдебно заседание, както и в представени писмени
бележки от процесуалния представител на жалбоподателя. Претендират се и
направените по делото разноски съобразно представен списък.
Ответникът - изпълнителният
директор на ДФ „Земеделие“ - чрез процесуалните си представители в проведените
съдебни заседания оспорва жалбата, като неоснователна. Счита обжалвания
административен акт за правилен и законосъобразен. Претендира заплащане на юрисконсултско
възнаграждение и прави възражение за прекомерност на насрещното адвокатско
възнаграждение.
Съдът, след преценка
на събраните по делото доказателства, приема за установено следното:
С Договор № 36/3/3120303 от 04.09.2013 г. за
отпускане на финансова помощ по Мярка 4.1 „Прилагане на стратегии за местно
развитие“ от ПРСР 2007-2013 г., подкрепени от Европейския земеделски фонд за
развитие на селските райони/ЕЗФРСР/, сключен между ДФ“Земеделие“ и „Киш“ ООД, в качеството му на ползвател
е предоставена безвъзмездна финансова помощ в размер на 70%
от одобрените и реално извършено от ползвателя разходи, свързани с
осъществяването на проект „Реконструкция, преустройство и основен
ремонт на съществуваща вилна сграда във вилна сграда за отдих и едноетажен
навес – пристройка към сграда за отдих“. На жалбоподателя е извършено
окончателно плащане в размер на 65 634,07 лв. на 24.11.2014 г.
В периода 21.04.2016 г.
-03.06.2016 г. на жалбоподателя е извършена проверка на място, при която е констатирано неизпълнение на
задължения, съгласно одобрения бизнес план, а именно – изпълнение на същия за
пълната финансова 2015 г. в размер на 5,17 % от заложените нощувки.
Въз основа на това е издадено решение за налагане на финансова корекция №
36/3/3120303/3/01/04/01 и изх. № 01-2600/521 от 23.03.2017 г. Същото е влязло в
сила и жалбоподателят е възстановил сумата в по решението в размер на
13 015,24 лв.
Извършена е и последваща
проверка на място, както и допълнителни административни проверки, при които е
установено изпълнение на бизнес плана за финансовата 2016 г. в
размер на 26,17 % от заложените нощувки. При това е констатирано
средно за двете пълни финансови години – 2015 г. и 2016 г. осъществяване на
15,67 % от заложения брой нощувки.
Жалбоподателят е уведомен
с писмо от 27.10.2017 г. за откриване на производство по налагане на финансова
корекция. По повод подадено на 13.11.2017 г. от същия възражение отново е
извършена проверка на място в периода
21.03.2018 г. – 28.03.2018 г. При същата е констатирано, че за финансовата 2017
г. са изпълнени 34 % от заложените в бизнес плана нощувки. Средно за трите
пълни финансови години – 2015, 2016 и 2017 – са постигнати
23 % от заложените в бизнес плана за този период нощувки.
Във финансово изражение реализираните
приходи от инвестицията за финансовата 2017 г. са в размер на 34,84 % от
заложените такива в одобрения от ответника бизнес план, доказващ жизнеността на
субсидираната инвестиция. За целия период от три пълни финансови години – 2015,
2016 и 2017 – от въвеждането на същата в експлоатация, реализираните приходи от
инвестицията съставляват 23,99 % от заложените такива.
Всички тези констатации са послужили, като
фактически основания за издаването на обжалваното решение. Като правни
основания са посочени чл.20а, ал.2 от ЗПЗП, чл. 59, ал. 1 и ал. 2 от Наредба № 23 от 18.12.2009 г. за
условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка „Прилагане на стратегиите за местно развитие“
и мярка „Управление на местни инициативни групи, придобиване на умения и
постигане на обществена активност на съответната територия за местните
инициативни групи, прилагащи стратегии за местно развитие“ от Програмата за развитие на селските райони за периода
2007 – 2013 г., т. 8. 1, във връзка с чл. 4.17 от Договор № 36/3/3120303
от 04.09.2013 г., във връзка с чл.70, ал.1, т. 3, 4, 7 и 10, във вр. с
чл. 72, ал.1 и чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ.
При така установената фактическа обстановка и като съобрази
разпоредбата на чл.168, ал.1 АПК, съдът прави следните правни изводи:
Жалбата е подадена от страна, имаща правен интерес от оспорването
като адресат на акта и в законоустановения 14-дневен срок, срещу
административен акт съставляваш такъв по чл. 21 АПК, подлежащ на съдебен
контрол и като такава е процесуално допустима.
Разгледана по същество същата е основателна.
Оспорения акт е издаден от изпълнителния директор на ДФЗ,
който е акредитиран да изпълнява функциите на единствената за страната
разплащателна агенция, а съгласно чл. 73 ЗУСЕСИФ е органът одобрил проекта,
поради което акта се явява издаден от компетентен орган, в кръга на неговите
правомощия.При издаването на акта не са допуснати съществени процесуални
нарушения, съставляващи основания за неговата отмяна.
Настоящия състав счита че решението е
постановено в противоречие с материалния закон.
Посочените по-горе основания за отказ
предвиждат следното:
Съгласно т. 8.1 от Договора за
предоставяне на финансова помощ, сключен между страните в случай че ползвателя
на помощта не изпълнява свои нормативни и договорни задължения след изплащане
на финансовата помощ фондът може да поиска връщане на вече изплатени суми
заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори,сключени
с ползвателя. В тези случаи разплащателната агенция прилага санкциите на чл. 59
и чл. 60 от Наредба № 23 от 18.12.2009 г. Разпоредбата на чл. 59, ал.1 от
Наредбата е идентична по съдържание с тази на т. 8.1 от Договора. В ал. 2 на
чл. 59 е уреден начина по който се определя размера на средствата които следва
да се възстановят от ползвателя на помощта ,а именно в зависимост от вида,
степента и продължителността на неизпълнението.
Съгласно чл. 73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя
по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия
орган, одобрил проекта, а съгласно чл. 69 ал.1 от същия закон управляващите
органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2 т.
36 и т. 38 от регламент/ЕС/№1303/2013 г.
В оспорения административен акт е прието, че в
бизнес плана, представен с проекта са залегнали финансови показатели, на база
на които проекта е определен за допустим, сключен е договор, отпусната е субсидия,
но в последствие тези показатели не са реализирани.Тези твърдения се явяват
неоснователни. Изискване за постигане на точно определени стойности от приходи
няма заложени нито в действащите правни норми, нито в подписания договор. В определението за нередност дадено с чл. 2
т. 36 от Регламент/ЕС/№1303/2013 г. във връзка с чл. 69 ал.1 ЗУСЕСИФ не е
включено условия за постигане на определени финансови показатели. Според
посочената разпоредба “нередност“ е всяко нарушение на правото на Съюза или на
националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от
действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейски структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
При наличието на нередност е
налице недължимо плащане /възниква задължение за връщане на облага, недължимо
получена чрез нередност/, поради което за такава не се налага санкция, а именно
корекция, чиято цел е възстановяване на патримониума на бюджета на Съюза. В
случая не е съобразен водещият критерий за нанасянето на вреда на бюджета на
Съюза, за каквато
вреда в решението нито
се сочи, нито се излагат факти и обстоятелства в такава насока. Критериите в
тази връзка се свързват с финансовото отражение върху средствата на ЕСИФ, в
който смисъл е чл. 72, вьв врьзка с чл. 69 от ЗУСЕСИФ и чл. 2, т. 36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г.
От друга страна, приходът е икономическа
прогнозна стойност на функционирането на дейността и като такъв не може да
послужи за извършването на неправомерен разход, а от там не може да има за
последица нанасянето на вреда. Разходите от бюджета на Съюза са отпуснати за
точно определени инвестиции, които в бизнес плана са изброени в Таблица № 1,
респ. Приложение № 1 към Договора и това са обектите предмет на финансиране
т.е. одобрената за подпомагане инвестиция. Приходите са в резултат на вече
работеща инвестиция, а не и самата инвестиция, затова и в бизнес плана са
отразени в отделна таблици. При това положение неоснователно е прието нарушение
на т. 4.17 от Договора, който текст изисква да се извърши одобрената инвестиция
в съответствие с одобрения проект и таблицата за одобрените инвестиционни
разходи. А предмет на одобрената инвестиция е обекта на финансиране т.е.
реконструираната, преустроена и ремонтирана вилна сграда, ведно с привеждането
ѝ във вилна сграда за отдих. Преценката за изпълнение на одобрената
инвестиция респ. доколко разходите от бюджета на Съюза са били използвани по
предназначение включва до каква степен са изпълнени одобрените в Таблица № 1 от
бизнес плана активи. Прогнозите за приходи от тази инвестиция имат
значение при преценка на икономическата жизнеспособност и устойчива заетост.
Финансирането на инвестицията е с цел нейното реализиране, а приходите са
резултат от последващата дейност на инвестицията, но не и самата
инвестиция.
С оглед на изложеното,съдът счита че
реализирането на по-нисък размер на приходи от дейността в сравнение с
предвидените в бизнес плана не съставлява нарушение на т. 4.12 от Договора. Още
повече, че видно от заключението на заключението на вещото лице реализираните
брой нощувки в във вилната сграда за отдих през всяка следваща финансова година
се увеличава. Освен това по делото се събраха доказателства за наличието в
различни моменти от периода 2015-2017 г. на липса и режим на водата, проблеми с
електрозахранването и липсата на снегопочистване и сметопочистване на пътя,
водещ до процесната сграда.
Но дори и да се приеме, че е налице
нарушение, то същото следва да е измежду лимитивно посочените правни
основания по чл. 70, ал.1 ЗУСЕСИФ. Българският законодател е приел, че всяко
едно от посочените в чл. 70, ал.1 ЗУСЕСИФ основания води до нарушаване на
правото на ЕС или на националното право, свързано с неговото
прилагане.В случая се твърди за нарушение на т. 4.17 от договора и
чл. 59, ал.1 и ал. 2 Наредбата. Тези нарушения биха могли да попаднат
единствено в хипотезата на чл. 70, ал.1 т. 10 от ЗУСЕСИФ, съгласно
който финансова корекция се налага за друга нередност, която съставлява
нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или на националното,
извършено чрез действие или бездействие на бенефициента , което има или би
имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на ЕСИФ. Определението за
нередност е посочено по-горе. При това положение първото, което органът следва
да докаже при тази хипотеза е нарушение на правото на Европейския съюз или на
националното право, което е свързано с неговото прилагане.От изложеното в
мотивите към административния акт не става ясно коя точно норма е нарушена от
бенефициента и с какво негово действие или бездействие е станало това. Нещо
повече, съгласно чл.70, ал.2 ЗУСЕИСФ нередността по ал. 1, т. 9 (в редакцията
преди изменението с ДВ бр.85/2017 год. в сила от 24.10.2017 г.) /сегашна т. 10/
се посочва в акт на Министерския съвет. Административния орган се позовава на
Методиката за определяне на санкции след плащане на проектите по ПРСР 2007-2013
год. и посочените в Приложение № 1 към нея основните категории нарушения и
конкретно т.30 /ползвателят не постигне поне 50 % от заложените в бизнес плана
за тази година приходи от подпомаганата дейност, независимо дали е изпълнил
плана с мерки, които е представил на РА, и/или когато реализираните приходи от
подпомаганата дейност са по-малко от 20 % от приходите, заложени в бизнес плана
за съответните години и това е продължило две или повече финансови години, се
налалага санкция в размер на 100 % от получената финансова помощ/. Но
процесната Методика е акт на ДФ “Земеделие“, а не е акт на
Министерския съвет, както изисква чл.70, ал. 2 ЗУСЕСИФ. При това положение не
би могло да се приеме че именно Методиката е актът който определя видовете
нередности по смисъла на чл.70, ал.1 т. 10 /предишна т. 9/ от ЗУСЕСИФ.
При осъществения контрол за законосъобразност
съдът констатира,че административният орган е допуснал нарушение, като е
определил финансовата корекция върху цялата оторизирана сума като е включил
както средствата, финансирани от Европейския земеделски фонд за развитие на
селските райони, така и тези, финансирани от държавния бюджет. Съгласно чл. 70,
ал.1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция е върху сумите от ЕСИФ. Следователно сумите
от националното съфинансиране не могат да бъдат предмет на финансови
корекции. Законът няма за предмет регламентирането на правоотношенията, възникващи
по повод националното съфинансиране на проектите, които получават
безвъзмездна финансова помощ от ЕСИФ /чл.1 ал.1, чл. 2, 3 и 6 ЗУСЕСИФ/.
Размерът на финансовата корекция е от
изключително значение за законосъобразността на акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ,
тъй като финансовата корекция не е санкция. Нейната цел е възстановяване на
вредата в бюджета на Съюза като се отнеме незаконно придобитата облага и в
частност, като се задължи ползвателя да възстанови сумата която е придобита в
резултат на допуснатата нередност. При това положение се налага извода че
административният орган неправилно е определил основата, на която евентуално е
следвало да се определи финансова корекция.
Предвид изложеното жалбата се явява основателна, а обжалваното
решение, като незаконосъобразно следва да бъде отменено.
С оглед изхода на делото е основателно искането на жалбоподателя
за присъждане на разноски. Следва да му бъдат присъдени 526,19 лв., платена
държавна такса, 1000 лв., платено адвокатско възнаграждение /в минимален
размер, съгласно Наредбата за минималните размери на адвокатските
възнаграждения/ и 100 лв., платени за възнаграждение за вещото лице, т.е. общо 1626,19
лв.
Водим от горното, съдът
Р Е Ш И:
Отменя Решение № 36/3/31200303/01/04/02,
изх. № 01-2600/6624 от 03.09.2018 г. за налагане на финансова корекция,
издадено от изпълнителния директор на Държавен фонд „Земеделие“, с което на „Киш“ ООД е определена финансова
корекция в размер на 52 618.83 лв. от предоставената финансова помощ,
представляваща корекция в размер до 100 %, т.е. още 80,17 % към 19,83 % от вече
наложената финансова санкция с предишно влязло в сила решение за финансова
корекция.
Осъжда Държавен фонд „Земеделие“ да заплати на „Киш“ ООД 1626,19 лв. /хиляда
шестотин двадесет и шест лева и деветнадесет стотинки, представляващи разноски по делото.
Решението
подлежи на обжалване пред ВАС в 14-дневен срок от съобщаването му на страните
по реда на чл.138 АПК.
Съдия:
/П/
С
решение № 4752 от 22.04.2020 г. по адм. дело № 1583/2019 г. на ВАС - ОТМЕНЯ решение №
819/27.12.2018 г. постановено по адм. дело № 871/2018 г. на Административен съд
– Пазарджик.
Връща делото за ново разглеждане от друг състав на същия съд.
Решението е окончателно.