Гр. Перник, 13.11.2018 година.
В И М Е Т О Н А Н А Р ОД А
Административен
съд – Перник, в публично съдебно заседание проведено на седемнадесети октомври през
две хиляди и осемнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: Ивайло Иванов
ЧЛЕНОВЕ: Слава Георгиева
Любомир Луканов
при
съдебния секретар Анна Манчева и с участието на прокурор Николай Цветков от Окръжна
прокуратура Перник, като разгледа докладвано от съдия Ивайло Иванов
административно дело №280 по описа на съда за 2018 година, за да се произнесе
взе предвид следното:
Производството е
по реда на чл. 185 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).
Образувано е по протест на прокурор от Окръжна
прокуратура Перник против разпоредбите на чл. 32, ал. 1,
ал. 2 и ал. 3 и чл. 33, ал. 1 от Наредба за реда и
условията за упражняване правата на Община Перник върху общинската част от
капитала на търговските дружества (по – нататък НРУУПОПВОЧКТД или Наредбата),
приета с Решение № 86/17.06.2004 година на Общински съвет (ОбС) Перник, взето
по Протокол № 8 от редовно заседание на ОбС Перник, проведено на 17.06.2004 година.
В протеста се излагат доводи за незаконосъобразност на
протестираните разпоредби от НРУУПОПВОЧКТД. В протеста се сочи, че разпоредбата
на чл. 32, ал. 1 – ал. 3
от Наредбата, в която е посочено кои обстоятелства следва да се вписват в
регистъра, като в ал. 3 е посочено, че регистърът на общинските ЕТД и ТД с
общинско участие е предназначен за служебно ползване и за справки и извлечения
от него се дават само на органите на държавната и общинска администрация, на съда,
следствието и прокуратурата, както и разпоредбата на чл. 33, ал. 1 от същата Наредба,
в която са посочени графите, които трябва да съдържа регистърът – 13 на брой,
противоречат на чл. 54а от Закона за общинската собственост ЗОС). Мотивите на
протестиращия прокурор се основават: в разпоредбата на чл. 1 от на чл. 54а от ЗОС, съгласно която регистрите следва да са четири на брой – за търговските
дружества с общинско участие в капитала, за общинските предприятия, за
юридическите лица с нестопанска цел и за гражданските дружества, в които
участва общината; в разпоредбата на ал. 2 на чл. 54а от ЗОС, съгласно която
образците на регистрите, редът за воденето и съхраняването им, се определят с
наредба на министъра на регионалното развитие и благоустройството и министъра
на правосъдието, а именно Наредба № 8 от 17.12.2009 година за утвърждаване на
образците на актовете за общинска собственост, на досие на имот – общинска
собственост, и на регистрите, предвидени в ЗОС, и за определяне реда за
съставянето, воденето и съхраняването им (по – нататък Наредба № 8 от
17.12.2009 година), конкретно чл. 27 – чл. 31, в които се съдържат правила,
свързани със създаването на четири отделни регистъра, с използването на
задължителни образци за съставянето им, и в които разпоредби са определени и
задължителните реквизити, които следва да съдържа всеки регистър, съответно в
правилото на чл. 54а, ал. 1 от ЗОС за публичност на регистрите, във връзка с
чл. 11, ал. 1 от ЗОС, че вещите и имотите публична общинска собственост се
управляват в интерес на общината и населението.
Протестиращият прокурор твърди, че разпоредбите на чл.
32, ал. 1, ал. 2 и ал. 3 и чл. 33, ал. 1 от Наредбата противоречат на
цитираните по – горе разпоредби на ЗОС и Наредба № 8 от 17.12.2009 година,
както и не са съобразени с изискването на чл. 15, ал. 1 от Закона за
нормативните актове (ЗНА) за съответствие на нормативните актове с другите
нормативни актове от по – висока степен, в конкретния случай със ЗОС. Моли съда да отмени оспорените разпоредби на НРУУПОПВОЧКТД.
В проведеното
открито съдебно заседание на 17.10.2018 година вносителят на протеста пледира
атакуваните разпоредби да се отменят като незаконосъобразни по подробно
изложени съображения. Претендира присъждане на направените съдебни разноски.
В проведеното
открито съдебно заседание на 17.10.2018 година ответникът Общински съвет Перник,
чрез процесуалния си представител адвокат *** пледира жалбата да се остави без
разглеждане, тъй като оспорването е извън предмета на НРУУПОПВОЧКТД, която се
отнася единствено до реда и условията за упражняване правата на Община Перник
върху общинската част от капитала на търговските дружества и „касае само
регистри за търговски дружества и общински предприятия“. По същество излага
доводи за процесуална и материална законосъобразност на Наредбата към момента
на нейното приемане. Пледира също, че водените в Община Перник регистри са
публични и съобразени с изискванията на чл. 54а от ЗОС.
Административен
съд – Перник, в тричленен състав, след като прецени доводите на страните и
доказателствата по делото, намира за установено следното:
По
допустимостта:
Без основание са
доводите на ответника срещу допустимостта на производството. С разпоредбата на
чл. 187, ал. 2 от АПК законодателят изрично е установил правилото за
еднократност на оспорването на подзаконов нормативен акт, респективно на
отделна негова разпоредба, на същото основание. Разпоредбата на чл. 187, ал. 2
от АПК следва да се тълкува и с оглед разпоредбите на чл. 168, ал. 1 и ал. 2,
във връзка с чл. 196 от АПК, в резултат на което следва извод, че „същото
основание“ в чл. 187, ал. 2 от АПК означава същият предмет на оспорване. Постановеното
от Окръжен съд Перник решение по адм. дело №796/2004 година, потвърдено с
решение на ВАС по адм. дело
№ 5403/2005 година няма за пряк предмет оспорването на НРУУПОПВОЧКТД, а
е по повод жалба на Кмета на Община Перник, разгледана по реда на чл. 45, ал. 2
от ЗМСМА (ред. ДВ бр. 69 от 2003 година) срещу решението на ОбС Перник, с което
наредбата е приета и конкретно срещу законосъобразността на процедурата по
приемането му, съгласно Правилника за организацията и дейността на ОбС Перник.
С решението е налице произнасяне единствено относно законосъобразността на
процедурата по приемане на решението, с което наредбата е приета съгласно
Правилника за дейността на ОбС Перник, респ. чл. 45, ал. 2, изр. последно от ЗМСМА (ред. ДВ бр. 69 от 2003 година), а не в цялост на процедурата по приемане
на НРУУПОПВОЧКТД. С решението е извършена проверка за законосъобразността на
чл. 4 и §3 от ПЗР на Наредбата и на разпоредби на раздел III от същата, но в съдебно
решение на окръжния съд не е извършвана цялостна проверка за материална
законосъобразност на НРУУПОПВОЧКТД, а е налице произнасяне конкретно и
единствено относно материалната законосъобразност на разпоредби на
НРУУПОПВОЧКТД – чл. 4 и §3 от ПЗР на същата и разпоредби на раздел III от същата. Поради това настоящия
съдебен състав приема, че в процесния случай не е налице основание за
недопустимост на оспорването по смисъла на чл. 187, ал. 2 от АПК, във връзка с
чл. 168, ал. 1 и ал. 2, във връзка с чл. 196 от АПК, тъй като не е налице идентичност
в предмета на оспорване по настоящото дело с предмета на оспорване по
предходното производство (в този смисъл Определение № 13992 от 24.11.2014 година
на ВАС по адм. дело № 13275/2014 година.) Следователно протестът, извън законовото
изискване за мнозинство при приемане на решението на ОбС, с което наредбата е
приета, и извън текстовете на конкретните разпоредби на наредбата
отменени/съответно преценени за законосъобразни, е допустим за проверка относно
процесуална, формална и материална законосъобразност на НРУУПОПВОЧКТД и
производството по приемането й.
Протестът
е процесуално допустим и по смисъла на чл. 186 от АПК. Насочен е срещу
подзаконов нормативен акт по смисъла на чл. 75, ал. 1 от АПК, във връзка с чл.
76, ал. 3 от АПК, който подлежи на съдебен контрол за законосъобразност и
относно отделни негови разпоредби, съгласно чл. 185 от АПК. Упражняването на
това право не е обвързано с преклузивен срок, съгласно чл. 187, ал. 1 от АПК. Протестът е подаден от прокурор, който по реда на чл. 186, ал. 2 от АПК винаги
може да оспори подзаконов нормативен акт, ако прецени че административния акт
или отделни негови разпоредби са незаконосъобразни (чл. 16, ал. 1, т. 1 от АПК), тъй като по презумпция всеки незаконосъобразен административен акт
рефлектира негативно върху обществения интерес. В изпълнение на изискването на
разпоредбата на чл. 188 от АПК оспорването е съобщено в Държавен вестник, бр.
44/29.05.2018 година. Въз основа на изложеното следва
да се приеме, че подаденият протест е допустим и следва да бъде разгледан по
същество.
По
фактите:
С
докладна записка вх. №74/01.03.2004 година председателят на ОбС Перник е внесъл
предложение за (проект) за приемане на НРУУПОПВОЧКТД, придружена с мотиви и посочени правни
основания.
С
докладна записка вх. №83/05.03.2004 годна кметът на Община Перник също е внесъл
проект на НРУУПОПВОЧКТД, без мотиви, с посочени правни основания.
С Решение
от 08.03.2004 година взето на редовно заседание на постоянна комисия (ПК)
„Икономически развитие, инвестиционна политика и евроинтеграция“ към ОбС
Перник, е прието да бъде съставена комисия, която да включва представители от
всички групи съветници и специалисти от общинската администрация със задача да изготви
в срок до един месец НРУУПОПВОЧКТД.
С Решение
от 10.03.2004 година взето на редовно заседание на ПК „Общинска собственост,
приватизация и следприватизационен контрол“ към ОбС Перник, е прието да бъде
съставена комисия, която да включва представители на всички групи съветници и
специалисти от общинската администрация със задача да изготви в срок до един
месец НРУУПОПВОЧКТД.
С Решение
№ 86 от 17.06.2004 година, взето по Протокол № 8 от редовно заседание на ОбС
Перник, проведено на 17.06.2004 година, потвърдено с решение № 94 от 01.07.2004
година, взето по протокол № 9 от редовно заседание на ОбС Перник, проведено на
01.07.2004 година на ОбС Перник (жалбата срещу което е отхвърлена с описаното
по – горе решение на ОС Перник) е приета Наредба за реда и условията за
упражняване правата на Община Перник върху общинската част от капитала на
търговските дружества. Наредбата е приета на основание чл. 2, ал. 4 от ЗОС
(ред. на ЗОС, ДВ бр. 120 от 29.12.2002 година.)
Горните
обстоятелства се установяват от представената по делото административна
преписка по приемане на НРУУПОПВОЧКТД
При
така установените факти настоящият съдебен състав на Административен съд –
Перник, като извърши по реда на чл. 196, ал.1 от АПК, във връзка с чл. 168, ал.
1 от АПК цялостна проверка за законосъобразността на оспорения подзаконов
нормативен акт на всички основания по чл. 146 от АПК, достигна до следните правни
изводи:
Предмет
на съдебен контрол са разпоредбите на чл. 32, ал. 1, ал. 2 и ал. 3 и чл. 33,
ал. 1 от НРУУПОПВОЧКТД.
Относно
компетентност на издателя на нормативния акт, част от който са протестираните
разпоредби:
Общинските
съвети, като органи на местното самоуправление на територията на съответната
община, решават самостоятелно въпросите от местно значение, които законът е
предоставил в тяхната компетентност. Съобразно действащата към момента на
приемане на Наредбата нормативна уредба и конкретно чл. 8 от ЗНА и чл. 22, ал.
1 от ЗМСМА, в изпълнение на предоставените им правомощия, ОбС са овластени да
издават административни актове, сред които и подзаконови нормативни актове –
наредби, с които да уреждат, съобразно нормативните актове от по – висока
степен, неуредени от тях обществени отношения и по въпроси от местно значение.
В случая Наредбата е приета по силата на законовата делегация на чл. 2, ал. 4
от ЗОС (ред. на ЗОС ДВ бр. 120 от 29.12.2002 година), като следва да определя
рамката на правно регулиране на обществените отношения, свързани с реда за
упражняване на правата върху общинската част от капитала на търговските дружества.
Предвид изложеното настоящият съдебен състав намира, че Наредбата, съответно
оспорените текстове от същата, са издадени в изпълнение на законово правомощие
на ОбС Перник, т.е. издадени са от компетентен орган. Не е налице основание за
отмяна на протестираните разпоредби на нормативния административен акт по
смисъла на чл. 146, т. 1, във връзка с чл. 196 от АПК.
Относно
формалната законосъобразност на оспорения нормативен акт, в частност на
протестираните разпоредби:
Като
структура, форма и обозначение на съдържанието Наредбата отговаря на
изискванията на ЗНА и чл. 24 – чл. 28 от Указ №883 от 24.04.1974 година за
прилагане на ЗНА. Спазена е изискуемата от закона специална форма. При
приемането на Наредбата са съобразени изискванията на чл. 24, ал. 1 от Указ
№883 от 24.04.1974 година (ред. към 15.02.2005 година) за наименованието на
акта – посочен е видът на акта (Наредба) и е определен главният му предмет (ред
и условия за упражняване правата на Община Перник върху общинската част от
капитала на търговските дружества). В Наредбата е посочено правното основание
за издаването й, съгласно изискването на чл. 43 от Указ №883 от 24.04.1974
година. Не е съобразено изискването на чл. 24, ал. 2 от Указ №883 от 24.04.1974
година за номериране на акта. Последното се явява порок на формата, който
съдебният състав не оценява като съществен. Не са налице основания по чл. 146,
т. 2 от АПК, във връзка с чл. 196 от АПК.
Относно
процесуална законосъобразност на производството
по издаване на оспорения нормативен акт, в частност на протестираните
разпоредби:
В
докладната записка, както и по преписката, не се съдържат доказателства за
уведомяване преди приемане на наредбата на лицата, за които възникват
задължения или ограничения и за даване на срок за предложения и възражения по
така предложения проект, в който смисъл е разпоредбата на чл.2а, от
ЗНА (ред. ДВ бр. 55 от 2003 година, отменена), аналогична на сега действащата
разпоредба на чл. 26, ал. 2 от ЗНА. Предвид това се приема, че съществено е
нарушена процедурата по оповестяване на проекта на подзаконов нормативен акт,
тъй като са нарушени правила, които обезпечават основните принципи на
производството по издаване на подзаконови нормативни актове – на откритост,
обоснованост и съгласуваност (Решение № 6282 от 12.05.2014 година на ВАС по
адм. дело № 11061/2013 година).
Доколкото по
отношение процедурата по приемане на Наредбата, регламентирана в чл. 27, ал. 2
от ЗМСМА относно кворум за провеждане на заседанията на ОбС, чл. 27, ал. 3 от ЗМСМА относно необходимото мнозинство за вземане на решения от ОбС и чл. 29 от ЗМСМА относно изискването за водене на протокол за заседанията на ОбС,
(текстове в ред. към датата на приемане на Наредбата) е налице влязъл в сила
съдебен акт, а именно решение на Окръжен съд Перник по АД №796/2004 година, оставено
в сила с решение на ВАС по адм. дело №5403/2005 година, с който акт същата е
приета за законосъобразна, поради което настоящият съдебен състав не следва да
подлага на проверка тази част от производството.
Съдът
следва да извърши проверка и относно начина на удостоверяване на текста на
Наредбата и нейното обнародване.
Текстът
на нормативния акт е удостоверен от председателя на издалия го колективен
административен орган (чл. 34, ал. 1 от ЗНА (отм.) и неприподписано по реда на
чл. 34, ал. 2 от ЗНА (отм.) предвид структурата на ОбС съгласно ЗМСМА към онзи
момент, некореспондираща с изискванията на ЗНА.
На
следващо място, съгласно чл. 5, ал. 5 от Конституцията на РБ всички нормативни
актове се публикуват, като влизат в сила три дни след обнародването им, освен
когато в тях е определен друг срок. Според чл. 37, ал. 2 от ЗНА (ред. бр. 55 от
17.06.2003 година, в сила от 18.12.2003 година) нормативните актове на Народните
съвети се обнародват в печата или се разгласяват по друг начин в района на съвета.
Съгласно чл. 22, ал. 1, изр. 2 от ЗМСМА (ред ДВ, бр. 69 от 2003 година) всички актове на ОбС се
довеждат до знанието на населението чрез средствата за масово осведомяване
и/или чрез Интернет.
Видно
е от данните по делото, че така разписаната процедура не е спазена. Ответната
страна е представила цялата преписка по издаване на Наредбата. Въпреки изисканите
от настоящия съдебен състав доказателства затова, по делото не се представиха такива
доказателства, които да удостоверяват, че компетентният орган ОбС Перник е
довел до знанието на населението този свой акт по начините, указани в чл. 22,
ал. 1, изр. 2 от ЗМСМА (ред. ДВ, бр. 69 от 2003 година). Волята на законодателя
и към онзи момент е била нормативните актове, приети от общинските съвети, да
се довеждат до знанието на гражданите на територията на общината. Публикуването
на акта е началният момент, от който този акт произвежда своето правно действие.
До момента на обнародване наредбата е „недовършен“ нормативен акт.
Обнародването е елемент от предписаната от Конституцията на РБ, ЗНА и ЗМСМА
процедура по издаването на нормативни административни актове на общинските
съвети и неизвършването му е съществено нарушение на процесуалните правила,
защото е пречка актът да произведе своето правно действие. Прилаган до датата
на обнародването, необнародваният нормативен акт създава нежелана от правния
ред привидност, че има правно действие и валидно регулира обществените отношения.
По делото не се установява, поради липса на други доказателства (обнародване
чрез средствата за масово осведомяване и/или чрез интернет страницата на
общината или по друг подходящ начин), че Наредбата е имала правно действие като
нормативен административен акт до 19.11.2012 година, когато е публикувана на
интернет страницата на Община Перник 19.11.2012 година (установено след извършена от съда служебна справка).
Обобщено
изводът е, че при приемането на Наредбата и в частност протестираните
разпоредби, ОбС Перник е допуснал съществени нарушения на
административнопроизводствените правила, действали към 17.06.2004 година, което
е основание за отмяна на протестираните разпоредби по чл. 146, т. 3, във връзка
с чл. 196 от АПК.
Въпреки
изводите за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените
правила при издаване на Наредбата, което е самостоятелно основание за отмяна на
протестираните текстове, предвид доводите изложени в протеста и на основание
чл. 168, ал. 1, във връзка с чл. 146, т. 4 от АПК, настоящият съдебен състав
следва да извърши проверка и за съответствие на оспорените разпоредби с
материалния закон.
Общинският
съвет, като орган на местно самоуправление (чл. 18, ал. 1 от ЗМСМА), е овластен
да приема правни норми, отнасящи се до регулиране на обществените отношения в
съответната община във връзка с осъществяване на дейностите от местно значение,
както и на други дейности, определени със закон.
Съгласно чл. 22,
ал. 1 от ЗМСМА (ред. към 15.02.2005 година (ДВ бр. 69 от 2003 година) ОбС
приема правилници, наредби, решения и инструкции по въпроси от местно значение.
Наредба се
издава за прилагане на отделни разпоредби или други подразделения на нормативен
акт от по – висока степен (чл. 7 ал. 2 от ЗНА (ред. ДВ, бр. 65 от 1995 година).
Всеки ОбС може
да издава наредби, с които да урежда съобразно нормативните актове от по – висока
степен неуредени от тях обществени отношения с местно значение (чл. 8 от ЗНА).
Предвидено е в
чл. 15 от ЗНА, че нормативният акт трябва да съответства на Конституцията на РБ
и на другите нормативни актове от по – висока степен. Ако постановление,
правилник, наредба или инструкция противоречат на нормативен акт от по – висока
степен, правораздавателните органи прилагат по – високия по степен акт (чл. 15,
ал. 2 от ЗНА (ред. ДВ бр. 27 от 03.04.1973 година).
Съгласно чл. 13,
ал. 1 от ЗНА (ДВ бр. 27 от 03.04.1973 година) актът по прилагане на закон губи
изцяло или отчасти сила едновременно с пълното или частично отменяване на
закона съобразно обсега на отменяването, като според ал. 2 на чл. 13 новият
закон може да разпореди да останат временно в сила всички или някои разпоредби
на акта по прилагане на отменения закон, ако те са съвместими с разпоредбите на
новия закон.
Наредбата е
издадена на основание чл. 2, ал. 4 от ЗОС (ред. ДВ бр. 26 от 2000 година). Този
текст, в неговото последно изречение предоставя в правомощие на общинските
съвети да регламентират реда за упражняване правата на Общината върху
общинската част от капитала на търговските дружества.
Към настоящия
момент ЗОС е в редакция след изменението му със Закона за публично – частното
партньорство (ЗПЧП), обн. ДВ, бр. 45 от 15.06.2012 година,
в сила от 1.01.2013 година, отм. ДВ бр. 96 от
1.12.2017 година, в сила от 1.01.2018 година
Съгласно §6 от
ПЗР на ЗПЧП, ЗОС е изменен, като е създаден чл. 51а, който в ал. 4 предвижда
условията и редът за *упражняване на правата на собственост на общината в
търговски дружества с общинско участие в капитала и *за участието на общината в
граждански дружества и *за сключване на договори за съвместна дейност да се
определят с наредба на общинския съвет, като изрично е посочено какво следва да
се определи в тази наредба. Предвиден е разширен предмет на наредбата, като
същата следва да включва освен реда и условията за упражняването правата на
собственост на общината в търговски дружества с общинско участие в капитала,
също и ред и условия за участието на общината в граждански дружества, ред и
условия за сключване на договори за съвместна дейност.
Създаден е и чл.
51б, съгласно ал. 1 на който в наредбата по чл. 51а, ал. 4 от ЗОС следва да се
определят също и условията и редът за внасяне от страна на Общината на свободни
имоти и вещи или вещни права върху имоти, частна общинска собственост, като
непарична вноска в капитала на търговски дружества.
Съгласно ал. 5
на чл. 51б (след изменение на ЗОС ДВ, бр. 96 от 2017 година) в наредбата по чл.
51а, ал. 4 от ЗОС следва да се определи и редът, по който чрез публичен търг
или публично оповестен конкурс, се отдават под наем от страна на търговските
дружества с общинско участие в капитала имоти или части от тях, внесени от
общината като непарична вноска в капитала им, както и редът, по който чрез
публичен търг или публично оповестен конкурс, се ограничават вещни права върху
такива имоти.
Съгласно чл.
54а, ал. 1 от ЗОС (ред. ДВ, бр. 54 от 2008 година) в общината се създават и
поддържат публични регистри за *търговските
дружества с общинско участие в капитала, *за общинските предприятия, *за
юридическите лица с нестопанска цел и *за гражданските дружества, в които
участва общината. Съгласно ал. 2 на чл. 54а образците на регистрите, редът за
воденето и съхраняването им, се определят с наредба на министъра на
регионалното развитие и благоустройството и министъра на правосъдието – Наредба
№ 8 от 17.12.2009 година за
утвърждаване на образците на актовете за общинска собственост, на досие на имот
– общинска собственост, и на регистрите, предвидени в Закона за общинската
собственост, и за определяне реда за съставянето, воденето и съхраняването им.
С оглед
цитираната правна рамка, в актуалната й към настоящия момент редакция, ЗОС е нормативен
акт от по – висока степен, който изрично регламентира какво именно следва да
урежда наредбата във връзка с прилагането на разпоредбите на ЗОС в частта им,
отнасяща се до стопанската дейност на Общината, което „делегиране“ е различно от
общата разпоредба на чл. 2, ал. 4 от ЗОС в ред. ДВ бр. 120 от 29.12.2002 година,
предмет на регламентация с оспорвания в настоящото производство нормативен акт
приет през 2004 година. Към настоящия момент ЗОС изрично регламентира и
регистрите, които следва да бъдат водени във връзка със стопанската дейност на
общината, както и редът за съставянето,
воденето и съхраняването им, определен с Наредба №8/17.12.2009 година.
Предвид изводите
по – долу, както и с оглед съдържанието на протестираните текстове, настоящия
съдебен състав следва да извърши преценка за законосъобразност на оспорените
разпоредби на чл. 32, ал. 1, ал. 2 и ал. 3 и чл. 33, ал. 1 от НРУУПОПВОЧКТД.
Разпоредбата на
чл. 32, ал. 1 от НРУУПОПВОЧКТД гласи: „Регистърът на общинските ЕТД и
търговските дружества с общинско участие се води в Община Перник.“, ал. 2 „В
регистъра се вписват: 1. общинските предприятия – ЕТД; 2. търговските
дружества, в които общината е съдружник или акционер“, съответно ал. 3 на
НРУУПОПВОЧКТД „Регистърът на общинските ЕТД и ТД с общинско участие е
предназначен за служебно ползване и справки и извлечения от него се дават само
на органите на държавната и общинската администрация, на съда, следствието и
прокуратурата“.
Съгласно чл. 33,
ал. 1 от НРУУПОПВОЧКТД „Регистърът се води по образец утвърден от кмета на
Общината и съдържа следните графи: 1. номер и партида на вписването; 2.
номер и партида на вписването в
търговския регистър на съда, номер и дата на фирменото дело, номер и дата на
решението, с което е постановено вписването; 3. вид на дружеството,
наименование, седалище и адрес на управление; 4. срок и предмет на дейност; 5.
капитал, съответно уставен фонд, разпределение на капитала; 6. име, ЕГН, адрес
и местожителство; наименование и седалище на съдружниците или учредителите;
размер на дяловете им; промени в съдружниците и в размера на дяловете им;
прехвърляне на акции; 7. име, ЕГН, адрес, местожителство на членовете на
органите на управление; представителство; име, ЕГН, адрес и местожителство на
лицата, които представляват дружеството; 8. размер на общинското участие; име,
ЕГН, адрес и местожителство на лицето, упълномощено да представлява ОбС в
Общото събрание на дружеството; 9. участия в търговски дружества; размер на
участието и разпределение на капитала в тези дружества; 10. клонове; 11.
преобразуване от ЕООД в ЕАД и обратни, сливане, вливане, разделяне, отделяне;
12. прекратяване; 13. забележки по вписаните обстоятелства.
Преценени за
съответствие с разпоредбите на ЗНА и ЗОС, разпоредбите на чл. 32, ал. 1, ал. 2
и ал. 3 и чл. 33, ал. 1 от НРУУПОПВОЧКТД противоречат на разпоредбите на чл.
51а, ал. 4 от ЗОС, чл. 51б, ал. 1 от ЗОС и чл. 51б, ал. 5 от ЗОС, които
разпоредби изрично сочат какво следва да бъде определено в Наредбата според
актуалната към настоящия момент редакция на ЗОС. Воденето на регистри във
връзка със стопанската дейност на Общината, включително на регистър за общинските
предприятия (вкл. за общинските предприятия – ЕТД) и за търговските дружества с
общинско участие в капитала, е изрично регламентирано в разпоредбата на чл.
54а, ал. 1 от ЗОС. Предвид това регламентация (предвиждане на такъв регистър,
ред и начин за неговото водене и образец) в НРУУПОПВОЧКТД към настоящия момент е
недопустима по аргумент от чл. 8 от ЗНА и чл. 12 от ЗНА – общинският съвет може
да издава наредби, с които да урежда съобразно нормативните актове от по – висока
степен, неуредени от тях обществени отношения с местно значение, като от друга
страна актът по прилагане на закон може да урежда само материята, за която е
предвидено да бъде издаден.
Освен това, чл.
54а, ал. 1 на ЗОС (изискващ общо четири регистъра) не предвижда воденето на общ
регистър на общинските ЕТД и на търговските дружества с общинско участие, (какъвто
е регистърът по Наредбата), а предвижда два отделни регистъра – един за
търговските дружества с общинско участие в капитала и един за общинските
предприятия, но не само за ЕТД.
Не на последно
място образците на регистрите по чл. 54а, ал. 1 от ЗОС редът за воденето и
съхраняването им са определени с Наредба на министъра на регионалното развитие
и благоустройството и министъра на правосъдието (Наредба № 8 от 17.12.2009 година),
издадена на основание 54а, ал. 2 от ЗОС. Недопустимо е с Наредба на ОбС, макар
отнасяща се до упражняване на правото на собственост на общината в търговски
дружества с общинско участие в капитала, да се уреждат отношения, предмет на
регулация от друг нормативен акт от същата степен (арг. от чл. 10 на ЗНА). Тук
без значение за правните изводи по настоящия правен спор, който е
законосъобразност на НРУУПОПВОЧКТД, а не за изпълнение от страна на ответника
на задължението му по чл. 54, ал. 1 от ЗОС, е фактът, че ответникът по делото
удостоверява, че в Община Перник, паралелно с регистъра по НРУУПОПВОЧКТД, се водят и регистър за търговските дружества с
общинско участие в капитала и регистър за общинските предприятия. Изпълнение от
страна на ответника на задължението му по чл. 54а от ЗОС не е предмет на
настоящото дело. Регламентирането в Наредбата на ОбС на регистър, касаещ стопанската
дейност на Общината, съответно ред за неговото водене, образец и съдържание, не
следва от разпоредбата на чл. 51а, ал. 4 от ЗОС, противоречи на разпоредбите
нормативен акт от по – висока степен, какъвто е ЗОС, както и регулира
обществени отношения, предмет на регулация от Наредба № 8 от 17.12.2009 година.
Изложеното
обосновава извод, че разпоредбите на чл. 32, ал. 1, ал. 2 и ал. 3 и чл. 33, ал.
1 от НРУУПОПВОЧКТД, като регламентиращи воденето на регистър на общинските ЕТД
и на търговските дружества с общинско участие, непредвиден като част от
предмета на наредбата, съобразно разпоредбите на ЗОС, утвърждаван от кмета на
Общината, съдържащ данни, които се отнасят до почти идентични субекти спрямо
ЗОС и Наредба № 8 в частта им относно *регистър за търговските дружества с
общинско участие в капитала и *регистър за общинските предприятия, обединени в
наредбата в общ регистър, но с обхват на данните, различен спрямо данните в
изрично нормативно предвидените за тези два субекта регистри, противоречат на
ЗОС и Наредба № 8 и нарушават ЗНА. Последвалите изменения на ЗОС в относимата
му към наредбите на общинските съвети, свързани със стопанската дейност на
общините част, издаването на Наредба № 8/17.12.2009 година, а същевременно
непривеждането на НРУУПОПВОЧКТД в съответствие с разпоредбите на ЗОС в действащата
им редакция и в съответствие с издаването на Наредба № 8/17.12.2009 година,
обосновават извод за несъвместимост на НРУУПОПВОЧКТД и в частност на
протестираните в настоящото производство разпоредби, с разпоредбите на ЗОС,
нормативен акт от по – висока степен, въз основа на който наредбата е издадена,
както и с наличието на нормативен акт от същата степен, уреждащ същите
обществени отношения. Налице е основание за отмяна на протестираните
разпоредби, като нарушаващи разпоредбите на чл. 8, чл. 10, чл. 12 и чл. 15 от
ЗНА, във връзка с разпоредбите на чл. 51а, ал. 4, във връзка с чл. 51б, ал. 1 и
ал. 5 от ЗОС и във връзка с
чл. 54, ал. 2 от ЗОС, във връзка с Наредба № 8/17.12.2009 година,
Приложения № № 9 и 10 от ЗР.
По изложените
съображения разпоредбите на чл. 32, ал. 1, ал. 2 и ал. 3 и чл. 33, ал. 1 от
НРУУПОПВОЧКТД са материално незаконосъобразни, и като такива, подлежат на
отмяна и на основание чл. 146, т. 4, във връзка с чл. 196 от АПК.
За правна издържаност
на съдебния акт, настоящия съдебен състав ще отбележи, че ЗОС от редакцията му
ДВ бр. бр. 55 от 2003 година е претърпял няколко последващи съществени изменения
и допълнения, които директно рефлектират именно върху законовата обоснованост
на наредбата, свързана със стопанската дейност на Общината.
Алинея 4 на чл. 2
от ЗОС (ред. ДВ бр. 55 от 2003 година) е отменена със Закона за изменение и
допълнение на ЗОС (ЗИДЗОС), обн. в ДВ, бр. 101 от 16.11.2004 година, като чл. 34, в ал. 5, в изр. 2
предвижда издаването на наредба на ОбС, но вече и относно реда за учредяване на
търговски дружества, освен за упражняване правото на собственост на общината в
търговски дружества. Създаден е и нов чл. 54а, съгласно ал. 1 на който в
общината се създават и поддържат регистри на *търговските дружества с общинско
участие в капитала и *на общинските предприятия, като в ал. 2 и ал. 3 е
регламентирано съдържанието (данните, които да съдържат) на тези регистри, а в
ал. 4 приложенията към тях. Съгласно §78, ал. 1 от ПЗР на ЗИЗДЗОС (ДВ бр. 101
от 2004 година) в тримесечен срок от влизането в сила на този закон общинските
съвети приемат измененията и допълненията на наредбите по прилагането на
закона. Наредбата не е приведена нито в срок, нито въобще с разпоредбите на
ЗОС, вкл. в частта относно съдържанието на регистъра.
Със ЗИДОС (ДВ,
бр. 54 от 13.06.2008 година) разпоредбата на чл. 34, ал. 5 от ЗОС е отменена.
Съответно чл. 51 е изменен, като вече в ал. 5 на същия се предвижда издаването
на наредба от ОбС, която да урежда условията и реда за упражняване правата на
собственост на общината в търговски дружества с общинско участие в капитала, за
участието на общината в граждански дружества и в сдружения с нестопанска цел.
Изрично е предвидено какво следва да бъде определено в наредбата – т. 1 – т. 5
на ал. 5, ал. 6 и ал. 7 на чл. 51. Със същото това ИД на ЗОС чл. 54а също е
изменен, като съгласно изменението в общината се създават и поддържат публични
регистри *за търговските дружества с общинско участие в капитала, *за
общинските предприятия, *за юридическите лица с нестопанска цел и *за гражданските
дружества, в които участва общината. Съгласно ал. 2 на посочената норма образците
на регистрите, редът за воденето и съхраняването им се определят с наредба на
министъра на регионалното развитие и благоустройството и министъра на
правосъдието. Съгласно §37 ал. 4 от ПЗР на ЗИДЗОС (ДВ, бр. 54 от 13.06.2008 година)
ОбС приемат измененията и допълненията на наредбите по прилагане на закона в
тримесечен срок от влизането в сила на този закон. Съгласно §37, ал. 2 от ПЗР
на ЗИДЗОС (ДВ, бр. 54 от 13.06.2008 година) „кметовете на общини организират
съставянето на регистрите по този закон в тримесечен срок от влизането в сила на
съответните наредби по ал. 1“. В случая Наредбата не е приведена нито в срок,
нито въобще в съответствие с разпоредбите на ЗОС и с Наредба № 8, издадена на
основание чл. 54а, ал. 2, вкл. в частта относно предвиждането на регистъра.
Към настоящия
момент ЗОС е в редакция след изменението му със Закона за публично – частното
партньорство (ЗПЧП) (ДВ, бр. 45 от 15.06.2012 година, в сила от 1.01.2013 година),
(отм. ДВ бр. 96 от 1.12.2017 година, в сила от 1.01.2018 година). Съгласно §6
от ПЗР на ЗПЧП ЗОС е изменен като е създаден чл. 51а, който в ал. 4 предвижда
условията и редът за *упражняване на правата на собственост на общината в търговски
дружества с общинско участие в капитала и *за участието на общината в
граждански дружества и *за сключване на договори за съвместна дейност да се
определят с наредба на общинския съвет, като изрично е посочено (чл. 51а, ал.
4, чл. 51б, ал. 1 и ал. 5 от ЗОС) какво следва да се определи в тази наредба, а
предвиждането е различно от предвиденото съдържание на наредбата според
изискването на чл. 51, ал. 5 от ЗОС в ред.
ДВ, бр. 54 от 13.06.2008 година. Със ЗПЧП е предвидено и създаване в ПЗР
ЗОС на §19а, съгласно който ОбС привеждат съответните общински наредби в
съответствие със ЗПЧП в срок до влизането му в сила или до 01.01.2013 година. Наредбата
не е в съответствие с актуалните разпоредби на ЗОС и с Наредба № 8, издадена на
основание чл. 54а, ал. 2, вкл. в частта относно предвиждането на регистъра.
Последвалите
изменения на ЗОС, както и нормативната уредба към настоящия момент, водят до
извод, че след измененията на ЗОС, ДВ, бр. 101 от 16.11.2004 година, процесната наредба не е
кореспондирала с разпоредбите на закона, въз основа на който и във връзка с чието
прилагане е издадена. Към настоящия момент съдържанието на същата, с оглед
последвалите съществени последващи изменения на ЗОС и издаването на Наредба № 8/17.12.2009
година, в преобладаваща й част неотговарят на изискванията на нормативната
уредба от по – висока или същата степен.
Относно
разноските:
С
оглед изхода на делото направеното искане от вносителя на протеста за
присъждане на направените съдебни разноски е основателно, поради което Общински
съвет Перник следва да заплати на Окръжна прокуратура Перник сумата от 20.00
(двадесет) лева,
представляваща такса за обнародване в Държавен вестник.
Мотивиран
от гореизложеното и на основание чл. 193, ал. 1 от АПК, настоящия съдебен състав на Административен
съд – Перник
Р Е Ш И :
ОТМЕНЯ разпоредбите на чл. 32, ал. 1, ал. 2 и
ал. 3 и чл. 33, ал. 1 от Наредба за реда и условията за упражняване правата на
Община Перник върху общинската част от капитала на търговските дружества,
приета с Решение № 86/17.06.2004
година на Общински съвет Перник, взето по Протокол № 8 от редовно заседание на
ОбС Перник, проведено на 17.06.2004 година, като незаконосъобразни.
ОСЪЖДА
Общински съвет Перник да заплати на Окръжна прокуратура Перник съдебни разноски
по делото в размер на 20.00 (двадесет) лева.
РЕШЕНИЕТО може да се обжалва пред Върховния
административен съд на Република България в 14-дневен срок от връчването му на
страните.
СЛЕД ВЛИЗАНЕ В СИЛА
на решението, на основание чл. 194 от АПК, във връзка с чл. 22, ал. 2 от ЗМСМА,
съдебният акт да бъде обнародван от Общински съвет Перник, по реда, по който
следва да се обнародват приетите от него подзаконови нормативни актове, а
именно: чрез средствата за масово осведомяване, чрез интернет страницата на
общината и по друг подходящ начин, съгласно чл. 21, ал. 3 от ЗМСМА.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: