Решение по дело №699/2023 на Административен съд - Враца

Производството е по реда на чл. 145 и сл. , вр. чл. 73, ал.4  от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/.

Образувано по жалба на **, представлявана от * К.А.К., чрез пълномощник * Т.К. от ***, против Решение /връчено с писмо изх.№ 5-004-0001-2-898 от 24.11.2023г./, издадено от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“, за определяне на финансова корекция в размер на 5 % от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕФСУ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ по сключен Договор № 2023-ОП-07/12.09.2023 г. с изпълнител „Т.“ АД на стойност 1 100 040.00 лв. без ДДС, в резултат на проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка и въвеждане в експлоатация на интегрирана електронна система  за таксуване на пътници и система за информиране на пътниците в **“. В жалбата се твърди, че оспореното решение е неправилно, като постановено при нарушение на нормите на материалния закон и необосновано и се иска неговата отмяна. Претендира се присъждане на направените по делото разноски.

В  с.з. оспорващият се  представлява от * Т.К.. Моли за постановяване на съдебен акт, с който да се уважи изцяло жалбата и да се отмени обжалваното решение, като материално и процесуално незаконосъобразно и страдащо от описаните в жалбата пороци. Претендират се разноски по делото, съгласно представен списък и доказателства за  тяхното заплащане.

Ответникът в с.з. не се явява и представлява, не ангажира становище по делото.

Представителят на Окръжна прокуратура - Враца, дава  заключение за основателност на жалбата, а решението намира за незаконосъобразно. 

По делото са събрани писмени доказателства. Приложена е административната  преписка  по  оспореното решение.

Настоящият съдебен състав, като се запозна с доводите на страните и доказателствата в административната преписка и след служебна проверка съгласно разпоредбата на чл.168   АПК, намира за установено от фактическа страна следното:

Между Министъра на околната среда и водите, в качеството му на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма “Околна среда 2014-2020г.“, от  една страна,  и  от друга, **, представлявана от  *** – бенефициент, както и „Т. т.-В.“ ЕООД, представлявано от В.Х.-Н.–* и П.С., * на дружеството, като партньор е сключен Административен договор № Д-34-107/21.10.2019г. за  предоставяне на  безвъзмездна финансова помощ по ОПОС 2014-2020г., съфинансирана от ЕФ за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз по процедура чрез директно предоставяне BG16М1ОP002-5.004 „Мерки за адресиране на транспорта като източник на замърсяване на атмосферния въздух“ от ОПОС 2014-2020г.  на ** в партньорство с „Т.т. – В.“ ЕООД, с рег.номер на договора BG16М1ОP002-5.004-0001-С001. По силата на сключения договор Ръководителя на УО предоставя на бенефициента безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 26 000 000,00лв. по процедура BG16М1ОP002-5.004 „Мерки за адресиране на транспорта като източник на замърсяване на атмосферния въздух“ на  ОПОС 2014-2020г., съфинансирана до 85%  от  Кохезионния фонд  за изпълнение по проект ИСУН № BG16М1ОP002-5.004-0001 „Модернизиране на градския транспорт в **“, като максималния размер на безвъзмездната финансова помощ по процедурата възлиза на 500 000 000 лв. Към договора са сключени общо пет допълнителни споразумения между страните на основание чл.9, ал.5 и чл.47, ал.2 от ЗУСЕФСУ за изменения на отделни раздели и клаузи от основния договор и е приложен Актуализиран план график за дейностите  по същия.

Във връзка със сключения  договор  е  проведена обществена поръчка с възложител „Т.т.-В.“ ЕООД, чрез  открита процедура, с предмет: „Доставка и въвеждане в експлоатация на интегрирана електронна система  за таксуване на пътници и система за информиране на пътниците в **“. Обявена е с решение № F 390287 на  * на „Т.т.-В.“ ЕООД и публикувана в регистъра на обществените поръчки на 30.06.2023г. под уникален номер: 01685-2023-0004. 

Представена е документацията  за  проведената обществена поръчка, вкл. указания за подготовка на оферта /л.91/, методика за определяне на оценка на оферта/л.107/, Техническа спецификация,  в която са отразени срок за изпълнение, критерий за оценка на офертите, изисквания към офертите и необходимите документи, изисквания към съдържанието и обхвата на офертите, изисквания към необходима информация по одобрения от възложителя образец, отсъствието на която влече като последица отстраняване на участник от процедурата и др.

С Протокол №1 от 27.07.2023г. на Комисия, назначена със заповед № 43/27.07.2023г. за извършване на подбор на участниците разглеждане и оценка на офертите за възлагане на обществена поръчка с предмет „Доставка и въвеждане в експлоатация на интегрирана електронна система  за таксуване на пътници и система за информиране на пътниците в **“ са разгледани представените оферти и съдържащите се в тях документи за съответствието с изискванията за личното състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя.  Комисията е направила заключение, че от двамата подали оферти участници, следва да бъде отстранен участникът К.И.Т., поради това, че не е спазил установения от възложителя образец и е нарушил изискването за форма и начин на представяне на техническото предложение. С оглед на това този участник  не е допуснат до оценка по показателите от методиката за оценка на офертите. Другият участник „Т.“ АД е допуснат до оценка по посочената методика със съответни, заложени от възложителя показатели за получаване на Комплексна оценка.

С  Протокол № 2 от 11.08.2023г. /л.128-130/ на Комисия, назначена със заповед № 43/27.07.2023г. за извършване на подбор на участниците по процесната обществена поръчка, е класиран и за изпълнител на поръчката е определен участника „Т.“ АД с получена Комплексна оценка /К/ - 100 точки. Комисията на основание чл.60а от ППЗОП е предложила на възложителя да сключи договор с участника, класиран на първо място „Т.“ АД.

Въз основа на предложението на комисията по подбора, оценката и класирането на офертите, с Решение за определяне на изпълнител на обществената поръчка /л.143/ от възложителя „Т.Т. – В.“ ЕООД, представлявано от * В.Н. е обявено класирането на участниците и е определен за изпълнител на обществената поръчка участника, класиран на първо място, а именно „Т.“ АД.

Сключен е договор № 2023-ОП-07/12.09.2023г. /л.173/ между възложителя „Т.Т. – В.“ и изпълнител „Т.“ АД на основание чл.112, ал.1 от ЗОП и Решение от 11.08.2023г. на възложителя за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: „Доставка и въвеждане в експлоатация на интегрирана електронна система  за таксуване на пътници и система за информиране на пътниците в **“ със съответни параметри - срокове за изпълнение, цена на всички договорени дейности в размер 1 100 040.00 лева без вкл.ДДС, условия и начин на плащане, права и задължения на страните, изпълнение, предаване и приемане на изпълнението, санкции и неустойки и др.

С Писмо  изх.№ 5-004-0001-2-761/23.10.2023г. на Ръководителя на УО е уведомен кмета на **, с копие до управителя на „Т.к.-В.“ ЕООД, относно осъществен последващ контрол за законосъобразност на обществената поръчка и сключен в резултат на същата договор № 2023-ОП-07/12.09.2023г. с изпълнител „Т.“ АД на стойност  1 100 040.00 лева без вкл. ДДС. В писмото се акцентира върху установени 2 броя нарушения, които отговарят на определението за сигнал за нередност. Посочено е констатиране на нарушение на чл.59, ал.2 от ЗОП във вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП относно формулирано ограничително условие в изискванията за технически и професионални възможности, чрез заложеното изискване, че „участникът следва да прилага система за управление на околната среда БДС ISO 14001:2015 или еквивалентно“, което води до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка. Същото е определено като нередност на основание т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., доп. бр. 102 от 23.12.2022 г. и е направен извод за нарушение на основни принципи в чл.2, 1, т.1 и 2 ЗОП за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и свободна конкуренция, което обосновава определянето на финансова корекция в размер на 5% от стойността на сключения договор  № 2023-ОП-07/12.09.2023г. с изпълнител „Т.“ АД на стойност 1 100 040.00 лева без вкл.ДДС. Като второ нарушение се посочва от РУО - формулирани критерии за възлагане, които необосновано ограничават участието на лица в процедурата – нарушение на чл. 70, ал. 5 изр. посл. и ал. 7, т. 1 и т. 2 от ЗОП, както и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП. Това нарушение УО е приел за нередност, която обосновава определянето на финансова корекция от стойността на разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските фондове при споделено управление (ЕФСУ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ (загл. изм., ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), в размер на 5 % по Договор № 2023-ОП-07/12.09.2023г. с изпълнител „Т.“ АД, на основание т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., доп. бр. 102 от 23.12.2022 г.

С  писмото е дадена възможност на оспорващия за запознаване с констатациите, както и за представянето на писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция в 14-дневен срок от получаване на съобщението и при необходимост да се приложат доказателства, в съответствие с чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ.

В указания срок е постъпило от **, писмено възражение с изх.№ 0400-532/1/02.11.2023г. срещу констатациите по сигнал за нередност, съгласно писмо  изх.№ 5-004-0001-2-761/23.10.2023г., с което се правят възражения за липса на констатираните две нарушения по проведената обществена поръчка и се навеждат конкретни доводи. Към възражението не са представени доказателства.

С  оспореното Решение /връчено с писмо изх.№ 5-004-0001-2-898 от 24.11.2023г./, издадено от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“, е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕФСУ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ по сключен Договор № 2023-ОП-07/12.09.2023 г. с изпълнител „Т.“ АД на стойност 1 100 040.00 лв. без ДДС.

В решението РУО по ОПОС приема за основателно възражението на бенефициента и счита, че не е налице соченото нарушение на формулирано ограничително условие в изискванията за технически и професионални възможности, в нарушение на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП, възприемайки доводите на бенефициента, че поставените към участниците изисквания за внедрен екосертификат е относимо към изпълнението на предмета на поръчката и не ограничава участието на икономически оператори, участници в поръчката. С решението си, РУО по ОПОС прекратява процедурата по определяне и налагане на финансова корекция относно използвания от възложителя критерий за подбор към участниците, поради липса на основания за нейното прилагане.

Относно второто сочено нарушение - формулирани критерии за отстраняване, които необосновано ограничават участието на лицата в процедурата, РУО потвърждава констатацията от сигнала за нередност. В решението се пояснява, че възложителят незаконосъобразно е формулирал показател „Техническо предложение” (К2) в методиката за оценка, в нарушение на чл. 70, ал. 5 изр. посл. и ал. 7, т. 1 и т. 2 от ЗОП, както и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП, а именно: Съгласно методиката за оценка на подадените оферти, класирането се извършва на база комплексна оценка на офертите, като избраният критерий е „оптимално съотношение качество/цена” (чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП). Оценката по показател „Техническо предложение” (К2), с максимална стойност на оценката по показателя К2 - 100 точки, се определя посредством формулата К2 = ТПп /ТПтах *100, като общия брой точки за целите на формулата се изчислява на база 3 подпоказателя - „ТП 1 Подход за управление и изпълнение на поръчката“, „ТП 2 Функционална спецификация на ИЕСТП“ и „ТП 3 Анализ и оценка на рисковете“. Посочва се, че Комисията, определена от възложителя, оценява Техническото предложение на участника по всеки от посочени в отделна таблица под показатели, разписани в методиката за оценка, чрез присъждане на точки от 1 до 4 с определена относителна тежест в зависимост от предложеното решение в Техническото предложение на участника. За всеки един от тези под показатели са разписани условия за оценяване, чието наличие в техническото предложение на участника обуславя поставянето на съответната оценка по скала от 1 до 4. РУО е счел, че при анализ на поставените изисквания от възложителя в методиката за оценка по отношение на показател „Техническо предложение” (К2) и съпътстващите го под показатели, както и съпоставянето на същите спрямо минималните изисквания за допустимост, е установено, че не е гарантирана възможност за обективна оценка на техническите оферти. Според РУО, налице са неясни указания, създаващи предпоставки за неправилно интерпретиране от страна на комисията и водещи до невъзможност да се прецени доколко обективни биха били действията на помощния орган при определяне на отделните оценки в нарушение на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, чл. 70, ал. 5 изр. поел, и ал. 7, т. 1 и т. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП.

В обжалваното Решение са обсъдени и направените възражения от бенефициента по второто сочено нарушение, като е изведен извод за тяхната неоснователност, както и че нарушенията изпълват фактическия състав на чл.70, ал.1, т.9  ЗУСЕФСУ, същите имат финансово отражение - нанесена е вреда на средствата от ЕСИФ.

Със заповед № РД-572/07.08.2023г. на Министъра на ОСВ, е  оправомощена Г.С. - *** на УО на ОПОС 2014-2020 в пълен вид и обем, определен в нормативната уредба, в т.ч. да издава актове от вида на оспорения.

При така установената фактическа обстановка, която не се оспорва от страните и след проверка на обжалвания административен акт, съобразно чл.168, ал.1 АПК, съдът прави следните правни изводи: \

Жалбата е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна-адресат на оспорения акт, в  установения срок  по  чл.149, ал.1 АПК, видно от данните по преписката и против административен акт, който подлежи на съдебно обжалване и контрол за законосъобразност, съгласно чл.73, ал.4 от ЗУСЕФСУ. Разгледана по същество жалбата е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения:

Съгласно  чл.73, ал.1  ЗУСЕФСУ финансовата корекция  се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Административният  договор  е  сключен  с  Министерство на околната среда и водите, чрез представляващия го министър, като със заповед № РД-572/07.08.2023г. на министъра на ОСВ е оправомощена Г.С. - *** на УО на ОПОС 2014-2020, вкл. и да издава актове от вида на оспорения, поради което решението е издадено от компетентен орган. Същото е в писмена форма и съдържа реквизитите по чл.59, ал.2 АПК, като са изложени фактически и правни основания за издаване на акта и същия е мотивиран, като подробно са изложени констатации по установеното нарушение и правна квалификация.

Законодателят е регламентирал специална процедура по определяне на финансова корекция, която ответникът е спазил – чл.73, ал.2 ЗУСЕФСУ. Бенефицинтът е уведомен за започналото производство по налагане на финансова корекция  с  писмо изх.№ 5-004-0001-2-761/23.10.2023г.,  осигурена му е възможност в 14-дневен срок от датата на уведомлението да представи писмени възражения и доказателства по констатираните нарушения,  основателността и размера на финансовата корекция. Такива е депозирал в срок пред Ръководителя на УО,  обсъдени  са  от органа  в  решението, като по първото нарушение са приети за основателни и е прекратена процедурата по определяне и налагане на финансова корекция, а по второто за неоснователни. Предвид изложеното, съдът приема, че в хода на процедурата по установяване и налагане на финансовата корекция не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила.

Относно съответствието на оспорения акт с материалния закон, съдът намира следното:

Съгласно чл. 69, ал.1 от ЗУСЕФСУ, Управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности, като според  ал. 2 от същия, процедурата по администриране на нередност започва по инициатива на управляващия орган на съответната програма или по сигнал. В конкретния случай процедурата по администриране на нередност е започнала по сигнал за нередност. 

Разпоредбата на чл.143 т.1 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година, предвижда отговорност на държавите членки за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Дефиницията за нередност е дадена в чл. 2, т. 36 от цитирания Регламент, според която това е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Нормата на чл.2, т.37 определя като „икономически оператор“ всяко физическо или юридическо лице или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските структурни и инвестиционни фондове, с изключение на държава - членка, която упражнява правомощията си като публичен орган. Доколкото в случая ** участва като бенефициер в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове, същата несъмнено се явява икономически оператор, който може да бъде субект на извършена нередност по смисъла на  чл. 2, т.36 от Регламент 1303/2013г.

Съгласно разпоредбата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, като съгласно ал.2, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал.1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ (Наредбата), приета с ПМС № 57 от 28 март 2017 г.

Съгласно чл.2, ал.1 и ал.2 от ЗОП - Обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност и публичност и прозрачност. При възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

При този анализ на относимата правна уредба на съюзно и национално ниво и при установената фактическа обстановка, съдът намира обжалваното решение за неправилно, поради допуснати при издаването му нарушения на материалния закон, състоящи се в следното:

При преценката за съответствието на наложената финансова корекция с материалния закон, следва да се съобрази регламентацията на описаните от РУО нарушения на нормативни разпоредби и да се анализират във връзка с твърденията за "нередност" по т. 11, б. „б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

По отношение на констатираното нарушение на чл. 70, ал. 5 изр. посл. и ал. 7, т. 1 и т. 2 от ЗОП, както и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП, изразяващо се в наличие на неясни указания, създаващи предпоставки за неправилно интерпретиране от страна на комисията и водещи до невъзможност да се прецени доколко обективни биха били действията на помощния орган при определяне на отделните оценки, квалифицирано като нередност по т.11, б.“б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, за което е определена финансова корекция за това нарушение в размер на 5% по Договор № 2023-ОП-07/12.09.2023 г. с изпълнител „Т.“ АД на стойност 1 100 040.00 лв. без ДДС, съдът намира за незаконосъобразен обективирания в оспорения акт извод на РУО по отношение на това нарушение.

По смисъла на чл. 70, ал. 5 от ЗОП показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации, а изр. последно от същото, на което се позовава УО предвижда, че те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция.

Съгласно разпоредбите на чл.70, ал. 7, т. 1 и т. 2 от ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва:

1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации;

2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите;

Според другата приета от РУО за нарушена разпоредба - на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП възложителите могат да изискват представяне на планове, графици и други документи, за да оценяват организацията на изпълнение в съответствие с методиката за оценка. Не се допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите. В тези случаи в документацията за участие се определят ясни и конкретни условия, на които следва да отговарят плановете и графиците, и информацията, която трябва да съдържат.

Анализът на цитираните разпоредби категорично потвърждава, че определянето на показателите за оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителите, които сами определят онези показатели, които имат преимуществено значение за избора на участниците.

Съгласно методиката за оценка на подадените оферти, използвана в процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка, класирането се извършва на база комплексна оценка на офертите, като избраният критерий е „оптимално съотношение качество/цена” (чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП).

Възложителят е приел и утвърдил, че оценката по показател „Техническо предложение'' (К2), с максимална стойност на оценката по показателя К2 - 100 точки, се определя посредством формулата К2 = ТПп /ТПтах *100, като общия брой точки за целите на формулата се изчислява на база 3 подпоказателя - „777 1 Подход за управление и изпълнение на поръчката“, „ТП 2 Функционална спецификация на ИЕСТП“ и „ТП 3 Анализ и оценка на рисковете“.

РУО с оспореното решение приема, че при анализ на поставените изисквания от възложителя в методиката за оценка по отношение на показател „Техническо предложение” (К2) и съпътстващите го под показатели, както и съпоставянето на същите спрямо минималните изисквания за допустимост, не е гарантирана възможност за обективна оценка на техническите оферти. Налице са неясни указания, създаващи предпоставки за неправилно интерпретиране от страна на комисията и водещи до невъзможност да се прецени доколко обективни биха били действията на помощния орган при определяне на отделните оценки в нарушение на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, чл. 70, ал. 5 изр. поел, и ал. 7, т. 1 и т. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т.1 и ал. 2 от ЗОП.

Така например в под показател „ТП 1 Подход за управление и изпълнение на поръчката“, възложителят е посочил, че участник ще получи 1 точка, ако предложеният от участника подход отговаря на минималните изисквания на Възложителя, посочени в техническата спецификация, като съдържа индикативен план за организационна структура и начини за изпълнение на поръчката, разпределение на задълженията на екипа за изпълнение на поръчката, планиране на човешките ресурси, планиране на комуникацията с Възложителя и са налице три или повече от разписаните в под показателя 9 (девет) на брой обстоятелства, обективиращи получаването на 1 точка. Счел е, че е налице припокриване на условията за получаване на 1 точка в методиката за оценка и минималните изисквания за допустимост. Установени са изисквания при чието наличие, участник не следва да бъде оценен с 1 точка, а отстранен от участие.

За получаване на 4т. по под показател „ТП 1 Подход за управление и изпълнение на поръчката“, представеният от всеки един участник План, следва да „представя ясно и недвусмислено екипа за изпълнение на поръчката, разпределение на задълженията на изпълнителския екип, всички етапи, дейности и задачи по изпълнение на поръчката, зависимостите между тях, разпределение на отговорностите при изпълнение на съответните дейности, операции и задачи за изпълнение на поръчката, необходимите ресурси, очакваните продукти/резултати от изпълнението на поръчката и начините за постигане на очакваните резултати и за гарантиране на устойчивостта на резултатите“. Според РУО въпросните изисквания се припокриват с минимално разписаните в техническата спецификация, което не води до търсеното от възложителя надграждане.

За под показател „ТП 2 Функционална спецификация на ИЕСТП“, отново не е налице според РУО надграждащо обстоятелство в нарушение на чл. 70, ал. 5, изречение посл. от ЗОП и чл. 70, ал. 7, т. 1 и т. 2 от ЗОП, като не става ясно в какво се изразява търсеното от възложителя подобрение на предлаганата от участниците „Функционална спецификация на ИЕСТП“ с цел надграждане. Счел е, че е налице както припокриване с минималните изисквания на възложителя, така и неяснота по отношение на търсеното ниво на техническото предложение, което следва да се приеме за надвишаващо изискванията на възложителя, за да се присъдят съответните точки. Участниците могат да предлагат различни по характер функционалности на системата, които водят и до различно качество на изпълнението, следователно според РУО не е осигурена единна база за сравнение.

И на последно място, по отношение на под показател ТП 3 „Анализ и оценка на рисковете“, отново е налице според РУО припокриване на минималните изисквания за допустимост на техническото предложение с надграждащите компоненти. Не са налице обстоятелства, по които ще се оценява надграждащият ефект. Приел е, че разписаните оценъчни компоненти имат преди всичко описателен характер. Възложителят има изискване за определена информация/обем на техническото предложение без възможност да се оцени нивото на изпълнение.

Спорът между страните е с поставените в Методиката за Комплексна оценка изисквания гарантирана ли е възможност за обективна оценка на техническите предложения, както и има ли, както твърди ответника, припокриване на основания за отстраняване /поради несъответствие с минималните изисквания за оформление на ТП и неговите приложни и съставни части/ или за оценяване с 1 или повече точки по методиката, т.е. дали методиката е законосъобразна.

РУО твърди в решението, че относно подпоказател: „ТП 1 Подход за управление и изпълнение на поръчката“, според изискванията към „плана на всеки участник“ се стига до извод, че по отношение на надграждащите елементи от разглеждания подпоказател, е налице нарушение на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, с оглед оценяване на начина и пълнотата на представяне на информацията поради факта, че същата информация вече е била оценена в рамките на минималните изисквания, т. е. начинът и пълнотата на оценяване сами по себе си се явяват показател за оценка.

Жалбоподателят противопоставя възражение, че не е налице соченото „припокриване на общи и надграждащи изисквания“ при оценка на офертите на участниците. Според него едните изисквания са към т.нар. „допустимост“, а другите - повишават /могат за повишат/ оценката на участника по обективно посочени критерии, които се преценяват като подпоказатели и са изисквания при оценяването на ТП. Сравнението на минималните и надграждащите обстоятелства показва, че минималните изисквания, посочени в т.2.6.3. от ТС към поръчката, са изисквания към минималното съдържание на ТП, като форма, съдържание и др.- т.е. изискванията са по-скоро към т.нар. „външно“ съответствие на ТП с изискванията за форма, начин на оформление и пълнота на приложенията. Изрично е подчертано, че отсъствието на описаните в ТС и образеца на ТП документи или информация или наличието на такива, която обаче не отговарят на минималните изисквания /от външна страна/ на възложителя, ще бъде основание за отстраняване на участниците от поръчката, което е ясно изразено и не буди съмнение за друго, различно тълкуване.

Съдът намира, че с надграждащите подпоказатели в Методиката за КО очевидно се цели една допълнителна и по-обстойна проверка, която следва самото съдържание, пълнота и вътрешна логичност на процесите, екипите и др. по изпълнението, които участниците предлагат като своя концепция. Следва да се приеме, че щом има надграждане и формулирани различни показатели на преценка, е налице законосъобразност. Противното би означавало, че всяка методика с надграждане предполага субективизъм при оценяването, т.е. режимът на правна уредба в чл. 70, ал. 5 и 7 от ЗОП би се обезсмислил. Затова е налице и тази последователност при оценка на предложенията – първо приключва проверката от „външна страна“ за „наличието“ или не, на изискуемите документи и информация. След приключване на този етап с допускане на участниците следва провеждане на оценка по показателите от методиката.

Неоснователно е поддържаното от РУО твърдение за нарушение по отношение на включения в методиката подпоказател „ТП 1 - Подход за управление и изпълнение на поръчката“, с довод, че не е гарантирана възможност за обективна оценка. Както се посочи в него са формулирани условия, при които участник ще получи 1 точка, ако предложеният от участника подход отговаря първо: на минималните изисквания на Възложителя, посочени в техническата спецификация, от външна страна и като съдържание, т.е. ако съдържа индикативен план за организационна структура и начини за изпълнение на поръчката, разпределение на задълженията на екипа за изпълнение на поръчката, планиране на човешките ресурси, планиране на комуникацията с Възложителя (т.нар. „външна проверка“) и второ: са налице три или повече от разписаните в подпоказатели - общо 9 (девет) на брой обстоятелства, обективиращи получаването на 1 точка, изброени изчерпателно. В случая следва да се прави разграничение между понятията „наличие“ на конкретни елементи от ТП /документи и др./, и „съответствието“ на тези /установени и налични/ елементи с минималните изисквания на възложителя за подход /начин на организация и изпълнение на поръчката/. Същото като правна възможност е изрично предвидено в нормите на чл. 70, ал.7, т.1 и 2 от ЗОП, като право на възложителя е да подлага на сравнителна оценка фактор като „нивото на изпълнение“ във всяка оферта /т.1/ и да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите /т.2/. Довод в този смисъл се развива и от оспорващия и следва да се приеме за основателен, тъй като намира опора както във фактите, така и в приложимите нормативни разпоредби.

Така например в „минималните изисквания“ на възложителя  към информацията в индикативния план е посочено: Предложение за екип за изпълнение на поръчката, което е минимално изискване от гледна точка „форма“ на ТП, без което участникът се отстранява, а в „надграждащите елементи“ в оценяването се съдържа обстоятелството – в плана за изпълнение предложеният екип не съответства на разпределението на заложените за изпълнение етапи, дейности и задачи, както и друго обстоятелство – в плана за изпълнение на поръчката посочените срокове не съответстват на описаните дейности съобразно ТС. Отсъствието на посочените обстоятелства са основание за ограничаване броя на точките на участника, а не основание за неговото отстраняване, след като вече е допуснат до следващия етап - оценка. Безспорно оценителната комисия следва да аргументира присъдения брой точки на основата на тези обективни показатели и ако не го стори, тогава може да се разсъждава в насока субективизъм и неравнопоставеност при оценяването, какъвто не е настоящия случай. Налице при това положение е и яснота в съдържанието на минималните спрямо надграждащите обстоятелства, както и ясното им разграничаване – първите за допустмост на кандидата до оценка на ТП или за отстраняване, а вторите – биха му предоставили или не допълнителни точки по методиката за КО, относими към нивото на неговото изпълнение.

В този смисъл съдът намира, че липсва твърдяното от РУО нарушение – формулирани критерии за възлагане, които необосновано ограничават участието на лица в процедурата и неоснователност на изведения от административния орган извод, че методиката за оценка не дава възможност да се оцени предложеното във всяка оферта ниво на изпълнение и не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите на участниците. Както се посочи противно на твърдяното от РУО присъждането на оценките е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и оценката не зависи от субективната преценка на членовете на комисията.

Съдът счита, че в случая намира приложение нормата на чл.70, ал.7, т.3, б.“б“ от ЗОП, която постановява, че когато показателите са качествени и количествено неопределими, се посочва начинът на тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка, както е направено по процесната обществена поръчка.

Съдът намира за неоснователно и твърдението на РУО за наличие „неясни указания, създаващи предпоставки за неправилно интерпретиране от страна на комисията“, тъй като този извод от една страна е неаргументиран, а от друга, участниците разполагат с правната възможност при наличие на неясноти да искат разяснения, което няма данни и не се твърди да е направено.

По изложените съображения съдът намира, че липсват елементите от фактическия състав на сочените за нарушени норми на националното законодателство, от които да се изведе и санкцията /правните последици/ от дължимото поведение.

Ето защо съдът намира, че от извършения анализ на доказателствата не се установява вменяваното нарушение и освен това не е подведено под правилна материална норма. Затова и същото не може да се квалифицира като нередност и за него не се следва финансова корекция.

С оглед на горното не са налице признаците на сочените от органа нарушени материални норми на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, чл. 70, ал. 5 изр. поел, и ал. 7, т. 1 и т. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП - наличие на неясни указания, създаващи предпоставки за неправилно интерпретиране от страна на комисията и водещи до невъзможност да се прецени доколко обективни биха били действията на помощния орган при определяне на отделните оценки. След като възложителят не е допуснал соченото от органа нарушение, то липсва нередност, за която да бъде определена финансова корекция по т.11, б.“б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

В обобщение на изложеното по отношение на нарушението, посочено в оспореното решение липсват сочените от УО нарушения на правото на ЕС и на свързаното с неговото прилагане национално право. Предвид липсата на  нарушение,  липсва вреда на бюджета и е безпредметно да се търси причинна връзка между нарушение и вреда, тъй като двете са релевантни само в кумулативната им даденост.

С оглед на изложеното жалбата е основателна, а оспореното решение като постановено в нарушение на материалния закон следва да бъде отменено.

При този изход на делото и при липсата на направено от ответника възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение, на основание чл.143, ал.1 от АПК,  чл.144 АПК във вр. с чл.78, ал.1 от ГПК, в тежест на Министерството на околната среда и водите – юридическото лице, в структурата на което се намира административният орган, следва да се възложат и същото бъде осъдено да заплати на ** разноски, съгласно представен списък и доказателства в общ размер от 7640.02 лева, включващи държавна такса за образуване на производството в размер на 440.02 лева и 7200.00 лв. адвокатско възнаграждение, с вкл. ДДС.

Водим от горното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, Административен съд - Враца

Р  Е  Ш  И  :

ОТМЕНЯ  по  жалба на **, представлявана от * К.А.К., чрез пълномощник * Т.К. от ***, Решение /връчено с писмо изх.№ 5-004-0001-2-898 от 24.11.2023г./, издадено от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“, с което е определена финансова корекция в размер на 5 % от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕФСУ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ по сключен Договор № 2023-ОП-07/12.09.2023 г. с изпълнител „Т.“ АД на стойност 1 100 040.00 лв. без ДДС, в резултат на проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Доставка и въвеждане в експлоатация на интегрирана електронна система  за таксуване на пътници и система за информиране на пътниците в **“.

ОСЪЖДА  Министерство на околната среда и водите, гр.София  ДА ЗАПЛАТИ на **, направените по делото разноски в размер на 7640.02 лева.  

Решението подлежи на касационно обжалване, чрез АдмС-Враца  пред ВАС-София  в 14 – дневен срок от получаване на съобщението от страните.