Р Е Ш Е Н И Е
№ … …
град Кърджали, 21.11.2017 год.
В И М Е Т О Н А Н А Р О Д А
Кърджалийският административен съд, ...……...………...…………… в публично заседание …….
на двадесет и четвърти октомври ......….………….....……..…………………………….............................…..…
през 2017/две хиляди и седемнадесета/ година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ВИКТОР АТАНАСОВ
при секретаря ……………………………………………………………... Мариана Кадиева, ………......................
като разгледа докладваното от ............................................... съдията Виктор Атанасов .....................
административно дело ……..… №242 .... по описа за ......... 2017 година .........................................
и за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е по реда на чл.145 и следв. от АПК, във вр. с чл.16, ал.1, т.1 от АПК и във вр. с чл.37 и чл.38 от Закона за общинската собственост(ЗОС).
Делото е образувано по протест от Д. Д. – заместник-прокурор в Окръжна прокуратура - Кърджали, против Заповед №РД-2 от 16.05.2016 год., издадена от кмета на община Кърджали, с посочено правно основание на протеста – чл.147, ал.2 и чл.146, т.4 от АПК.
В протеста се сочи, че със Заповед №РД-2 от 16.05.2016 год., кметът на община Кърджали, на основание чл.38, ал.2 от Закона за общинската собственост и чл.57, ал.4 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество в община Кърджали, във вр. с §127, ал.4 от ПЗР на ЗИДЗУТ, учредил възмездно право на пристрояване на Ю.Т.М., с ЕГН ********** и М.Е.М., с ЕГН **********, за изграждане на тераса, със застроена площ 9.80 кв.м., към собствения им апартамент №***, с идентификатор ***, в жилищен блок №***, ***, ***, ***, находящ се в поземлен имот с идентификатор *** по Кадастралната карта на ***, ***, с начин на трайно ползване: комплексно застрояване. Въз основа на тази заповед, на 11.08.2018 год., в град Кърджали, между община Кърджали, от една страна като учредител и Ю.Т.М., с ЕГН ********** и М.Е.М., с ЕГН **********, от друга страна като приобретатели, бил сключен договор за учредяване на възмездно право на пристрояване върху имот - частна общинска собственост. В протеста се сочи, че за УПИ *** - ЖС, кв.212 по ПУП на Кърджали, ***”, съставляващ поземлен имот с идентификатор ***, с площ 2355 кв.м., с начин на трайно ползване: комплексно застрояване, бил съставен Акт за частна общинска собственост №*** от *** г., вписан в Служба по вписванията – град Кърджали, с Дв.Вх.рег. №***, партида ***, Акт ***, том ***, дело ***/*** год. Сочи се също, че Ю.Т. и М.Е.М., в полза на които било учредено правото на пристрояване, са собственици на апартамент №***, находящ се в жилищен блок №***, ***, ***, ***, което било видно от нотариален акт за покупко-продажба на недвижим имот №***, том *** рег.№***, дело №***/*** год., съставен от нотариус Д. Г., вписана под №*** в регистъра на Нотариалната камара. В протеста се твърди, че оспорената заповед, която представлява индивидуален административен акт по смисъла на чл.21, ал.1 от АПК, е нищожна, поради следните съображения: Съобразно чл.21, ал.1, т.8 от Закона за местното самоуправление и местната администрация, общинският съвет приема решения за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество, като съобразно чл.37, ал.1 от ЗОС, право на строеж върху имот - частна общинска собственост, се учредява след решение на общинския съвет от кмета на общината, чрез публичен търг или публично оповестен конкурс и съобразно предвижданията на влязъл в сила подробен устройствен план. В чл.38, ал.1 от ЗОС било предвидено правото на надстрояване и/или пристрояване на сграда - частна общинска собственост, или на сграда, построена върху имот - частна общинска собственост, да се учредява при условията и по реда на чл.37, ал.1 и ал.2 от същия закон, а според чл.38, ал.2 от Закона за общинската собственост, право на надстрояване и/или пристрояване на сграда, построена върху имот - частна общинска собственост, се учредява от кмета на общината без търг или конкурс на собственика на сградата, както и на собственици на жилища в сгради - етажна собственост, или на техни сдружения, по ред, определен от общинския съвет в наредбата но чл.8, ал.2. Излага се довода, че законовите норми по императивен път са въвели правила, съобразно които, право на строеж, надстрояване и/или пристрояване върху имот, частна общинска собственост, се учредява от кмета на общината след решение на общинския съвет или законодателят предоставил изцяло в правомощията на общинския съвет да управлява и се разпорежда с общинска собственост. Твърди се също, че в разпоредбите на чл.37, ал.4 и чл.38, ал.2 от ЗОС са предвидени отклонения от правилото на чл.37, ал.1 от същия закон единствено досежно изискването за провеждане на търг или публично оповестен конкурс, а именно - учредяването на право на строеж, надстрояване и/или пристрояване на сграда, построена върху имот - частна общинска собственост, да се учредява от кмета на общината без търг или конкурс, с оглед приобретателя на правото, но наличието на решение на общинския съвет във всички случаи било необходимо условие за извършване на разпоредителни действия по учредяване на право на строеж, надстрояване и/или пристрояване, в нарушение на което императивно правило била издадена оспорената заповед. Подалият протеста прокурор от Окръжна прокуратура – Кърджали счита, че противоречието на оспорената заповед с посочените по-горе материалноправни разпоредби е съществено до степен да обуслови нищожността й. Поради това и на основание чл.147, ал.2, във вр. с чл.16, ал.1, т.1 и чл.146, т.4 от АПК, с протеста се предлага, Административен съд - Кърджали да обяви за нищожна Заповед №РД-2 от 16.05.2016 год., издадена от кмета на община Кърджали, с която е учредено възмездно право на пристрояване на Ю.Т.М., с ЕГН ********** и М.Е.М., с ЕГН **********, за изграждане на тераса със застроена площ 9.80 кв.м., към собствения им апартамент №***, с идентификатор ***, в жилищен блок №***, ***, ***, ***, находящ се в поземлен имот с идентификатор *** по Кадастралната карта на ***, ***, с начин на трайно ползване: комплексно застрояване.
В съдебно заседание, редовно призована, Окръжна прокуратура - Кърджали се представлява от прокурор Р. Г., която поддържа изцяло протеста, по изложените в него съображения и доводи. В хода по същество развива доводи и съображения, идентични с тези, развити в протеста, като моли съдът да обяви за нищожна Заповед №РД-2 от 16.05.2016 год., издадена от кмета на община Кърджали, с която е учредено възмездно право на строеж/учредено е всъщност право на пристрояване/ на Ю.Т.М. и М.Е.М.,***.
Ответникът по протеста – кметът на община Кърджали, редовно призован за съдебното заседание, се представлява от редовно упълномощен процесуален представител - юрк.Р.И., който изразява становище, че протестът на Окръжна прокуратура – Кърджали, против Заповед №РД-2/16.05.2016 год. на кмета на община Кърджали, с която на основание чл.38, ал.2 от Закона на общинската собственост и чл.57, ал.4 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество в община Кърджали, е учредено възмездно право на пристрояване и надстрояване на Ю.Т.М. и М.Е.М.,***, за изграждане на тераса в югозападната фасада, със застроена площ от 9.80 кв.м. за неоснователен, като излага следните съображения: Съгласно разпоредбата на чл.38, ал.2 от ЗОС, право на надстрояване и/или на пристрояване на сграда, построена върху имот - частна общинска собственост, се учредява от кмета на общината, без търг или конкурс на собственика на сградата, както и на собственици на жилища в сгради - етажна собственост, или на техни сдружения, по ред, определен от Общинския съвет в Наредбата по чл.8, ал.2. Този ред е определен в Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество в община Кърджали, съгласно разпоредбата на чл.57, чл.58 и чл.59 от тази Наредба, с които Общински съвет – Кърджали е делегирал правомощия на кмета на общината, при определени условия да учредява със заповед и договор право на пристрояване и надстрояване, който се подписва между кмета на общината и собственика, в случаи, когато има одобрен инвестиционен проект и влязъл в сила ПУП, за площ до 30 кв.метра. Счита, че от всички доказателства, които са представени по преписката, се установява, че тази процедурата е спазена - представени са нотариален акт за собственост и инвестиционен проект, който е одобрен с решение на ЕСУТ при община Кърджали, а така също, цената, по която е учредено правото на пристрояване, е определена от Общински съвет – Кърджали, в разпоредбата на чл.57 и чл.58 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество в община Кърджали. В тази връзка счита, че Заповед №РД-2 от 16.05.2016 год. на кмета на община Кърджали не е нищожна, същата е законосъобразно издадена от орган на изпълнителната власт, в границите на неговите правомощия, които са му предоставени от Общински съвет - Кърджали. По тези съображения моли да бъде постановено решение, с което да бъде отхвърлен протеста, като неоснователен.
Заинтересованата страна – Ю.Т.М. ***, редовно призован за съдебното заседание, не се явява, не се представлява и не изразява становище по протеста.
Заинтересованата страна – М.Е.М. ***, редовно призована за съдебното заседание, се явява лично, като заявява, че оспорва протеста на Окръжна прокуратура – Кърджали и го счита за неоснователен. В хода по същество заявява, че се придържа изцяло към изложеното от пълномощника и процесуален представител на кмета на община Кърджали.
Административният съд, като прецени събраните по делото доказателства и доводите на страните и въз основа на тях извърши проверка на законосъобразността на оспорения административен акт, издаден от кмета на община Кърджали, намира следното:
Административният съд, по допустимостта на протеста, приема следното:
Предмет на оспорване с протеста е конкретен индивидуален административен акт - Заповед №РД-2 от 16.05.2016 год., издадена от кмета на община Кърджали, като с протеста се иска единствено обявяване на нищожността на същия. Съгласно разпоредбата на чл.149, ал.5 от АПК, административните актове могат да се оспорят с искане за обявяване на нищожността им без ограничение във времето, като нормата на чл.147, ал.1 от АПК регламентира, че право да оспорват административния акт имат гражданите и организациите, чиито права, свободи или законни интереси са нарушени или застрашени от него или за които той поражда задължения, а съгласно ал.2 на същия текст, прокурорът може да подаде протест срещу акта в случаите по чл.16 от АПК. В съответствие с разпоредбата на чл.16, ал.1, т.1 от АПК, прокурорът следи за спазване на законността в административния процес, като предприема действия за отмяна на незаконосъобразни административни актове, споразумения, административни договори и съдебни актове, като с оглед нормата на чл.149, ал.5 от АПК и предвид изложените доводи само за нищожност на акта, съдът счита, че протестът е допустим, като подаден от лице, разполагащо със законово призната възможност да упражни контрол за законосъобразност върху административни актове и поради това, следва да бъде разгледан по същество.
Съдът, като прецени събраните по делото писмени доказателства, намира за установено от фактическа страна следното:
Видно от приложения по преписката и приет като доказателство по делото нотариален акт за покупко-продажба на недвижим имот №*** от *** год., том ***, рег.№***, дело №***/*** год. на нотариус Д. Г., вписана под №*** в регистъра на Нотариалната камара, който нотариален акт е вписан в СВ – Кърджали с Вх.Рег.№***/*** год., Акт №***, том ***, дело №***/*** год./л.30/, заинтересованите страни Ю.Т.М., с ЕГН ********** и М.Е.М., с ЕГН **********,***, са собственици на ап.№***, находящ се в ***, ***, блок №***, ***, със застроена площ от 79.57 кв.м., ведно с принадлежащото му избено помещение №*** и припадащите се идеални части от общите части на сградата и от правото на строеж върху мястото. От приложената и приета като доказателство Схема №*** от *** год., на самостоятелен обект в сграда, издадена от СГКК – Кърджали, за имот с идентификатор ***/л.26/, се установява, че притежавания от заинтересованите страни имот – апартамент, е с този идентификатаор *** и се намира на посочения адрес - ***, ***, блок №***, ***, ап.***, в сграда №***, разположена в поземлен имот с идентификатор *** по КК и КР на ***, при описаните в схемата граници.
По делото е прието като доказателство заверено копие и от Акт №*** от *** год. за частна общинска собственост, утвърден от кмета на община Кърджали, вписан в СВ – Кърджали с Дв.Вх.№***/*** год., Акт ***, том ***, дело ***/*** год./л.22/, от който е видно, че застроен УПИ *** – за ЖС, кв.*** по ПУП на ***, ***”, съставляващ поземлен имот с идентификатор ***, с площ от 2355 кв.м. и с начин на трайно ползване: комплексно застрояване, е частна общинска собственост, на основание чл.2, ал.1, т.2 и §7, ал.1, т.3 от ПЗР на ЗМСМА.
По преписката е представена и приета като доказателство скица №*** от *** год., М 1:1000, на УПИ *** – за ЖС, кв.*** по ПУП – ПР на ***”, с площ по графични данни – 2355.80 кв.м., с виза за проектиране от 03.10.2011 год., издадена от главния архитект на община Кърджали/л.29/, като скицата с виза е издадена във връзка със заявление Вх.№***/*** год. от Ю.Т.М., на основание чл.140, ал.1 от ЗУТ, за проектиране на тераса към апартамент, при спазване на Наредба №7 за правила и норми за УОВТУЗ.
По преписката е представен и е приет като доказателство и инвестиционен проект, част архитектурна, фаза – технически проект, за обект: Пристрояване на тераса към апартаменти в съществуваща сграда – ЕПЖС, находяща се в УПИ*** – ЖС, кв.*** по в ЗРП на ***, ***, с възложители – Ю.Т.М. и М.Е.М./л.14-л.20/, като видно от приложения и приет като доказателство по делото Протокол №*** от *** год. от заседание на ЕСУТ при община Кърджали/л.27-л.28/, с Решение №9 по този протокол, ЕСУТ при община Кърджали е разгледал и обсъдил този проект и след станалите разисквания, е съгласувал проекта. Проектът е бил одобрен от главния архитект на община Кърджали на същата дата - 16.09.2015 год., като от обяснителната записка към част архитектурна на проекта/л.15/ се установява, че конкретно, за ап.*** в същия жилищен блок, е налице съществуваща част на тераса, с площ от 6.20 кв.м., а новата част, т.е. пристроената част, ще е с площ от 9.80 кв.метра.
Впоследствие, от заинтересованите страни Ю.Т.М., с ЕГН ********** и М.Е.М., с ЕГН **********,***, е била подадена молба с Вх.№***/*** год., до кмета на община Кърджали/л.23/, за отстъпване право на строеж, за пристрояване на тераса, със застроена площ от 9.80 кв.м., към собствения им апартамент №*** в съществуваща сграда – ЕПЖС, в УПИ***- за ЖС, кв.*** по ПУП на ***, ***”, отреден за жилищно строителство.
Така, в крайна сметка, с оспорената Заповед №РД-2 от 16.05.2016 год./л.7-л.8/, кметът на община Кърджали е учредил възмездно право на пристрояване на Ю.Т.М., с ЕГН ********** и М.Е.М., с ЕГН **********, и двамата с постоянен адрес ***, за изграждане на тераса, със застроена площ 9.80/девет цяло и осемдесет/ кв.м., при граници: самостоятелни обекти с идентификатори: на същия етаж: ***, ***; под обекта: няма; над обекта: ***, към собствения им апартамент №*** с идентификатор *** в жилищен блок №***, ***, ***, ***, съгласно нотариален акт №***, том ***, рег. №***, дело №***/*** год., находящ се в поземлен имот с идентификатор *** по Кадастрална карта на ***, ***, с начин на трайно ползване: комплексно застрояване, актуван с Акт за частна общинска собственост №*** от *** год., вписан в Службата по вписвания - Кърджали с Дв.Вх.№***/*** год., партида ***, Акт ***, том **, дело ***/*** год., при граници: имоти с идентификатори: ***, ***, ***, ***, ***. Съгласно отразеното в заповедта, същата е издадена на основание чл.44, ал.2 от ЗМСМА, чл.59 от АПК, чл.38, ал.2 от ЗОС, чл.57, ал.4 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество в община Кърджали, във вр. с §127, ал.4 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, одобрен архитектурен проект с Протокол №***, Решение №*** от *** г. на ЕСУТ при община Кърджали и по повод молба Вх.№*** от *** год., подадена от Ю.Т.М. и М.Е.М.,***. Със същата заповед е определена цената на правото на пристрояване, в размер на *** лева, както и дължимите суми за режийни разноски; за дължим 20% ДДС; за данък, дължащ се съгласно чл.35, ал.2 от Наредбата за определяне на местните данъци и такси на територията на община Кърджали и за 20% ДДС, начислено върху размера на местния данък, съгласно чл.26, ал.3, т.1 от ЗДДС и чл.38, ал.1, т.4 от НРПУРОИ в община Кърджали, както и е определен срокът за плащане на тези суми. Така издадената заповед е била връчена на заинтересованите страни Ю.Т.М. и М.Е.М., лично и срещу подпис, на датата 16.05.2016 год., видно от извършеното отбелязване върху същата. Видно от приложените по делото 5/пет/ броя вносни бележки, издадени от Търговска банка „Д” ***, всички от датата 16.05.2016 год./л.9-л.11/, всички посочени в заповедта суми са били заплатени на посочената дата от Ю.Т.М..
По делото е представен и е приет като доказателство и Договор от *** год. за учредяване възмездно право на пристрояване върху имот – частна общинска собственост/л.12-л.13/, сключен между община Кърджали, представлявана от кмета на общината – инж.Х. А., като учредител, от една страна и Ю.Т.М., с ЕГН ********** и М.Е.М., с ЕГН **********,***, като приобретатели, от друга страна, вписан в СВ – Кърджали с Дв.Вх.рег.№***/*** год., Акт №***, том ***, имотна партида ***, с който договор, община Кърджали учредява възмездно право на пристрояване на Ю.Т.М. и М.Е.М., за изграждане на тераса, със застроена площ 9.80/девет цяло и осемдесет/ кв.м., при граници: самостоятелни обекти с идентификатори: на същия етаж: ***, ***; под обекта: няма; над обекта: ***, към собствения им апартамент №*** с идентификатор *** в жилищен блок №***, ***, ***, ***, съгласно нотариален акт №***, том ***, рег. №***, дело №***/*** год., находящ се в поземлен имот с идентификатор *** по Кадастрална карта на ***, ***, с начин на трайно ползване: комплексно застрояване, актуван с Акт за частна общинска собственост №*** от *** год., вписан в Службата по вписвания - Кърджали с Дв.Вх.№***/*** год., партида ***, Акт ***, том ***, дело ***/*** год., при граници: имоти с идентификатори: ***, ***, ***, ***, ***.
При така установените факти настоящият състав на съда приема, че разгледан по същество, подаденият протест е неоснователен поради следните съображения:
Искането, направено в протеста, за прогласяване нищожността на Заповед №РД-2 от 16.05.2016 год., издадена от кмета на община Кърджали, с която е учредено възмездно право на пристрояване на Ю.Т.М. и М.Е.М. С. К. Х., за изграждане на тераса, със застроена площ от 9.80/девет цяло и осемдесет/ кв.м., към собствения им апартамент №*** в жил.блок ***, ***, ***, ***, е аргументирано с издаване на заповедта при съществено нарушение разпоредбите на чл.38, ал.1 и ал.2 от ЗОС и чл.37, ал.1 и ал.2 от същия закон. Твърдението е, че от посочените разпоредби следва извод, че при всички случаи на учредяване право на строеж, съответно – на право на надстрояване или пристрояване, е необходимо да има решение на Общинския съвет, в нарушение на което императивно правило била издадена оспорената заповед и това водело до нейната нищожност.
Така, за да е действителен един административен акт, той следва да е издаден от компетентен орган, в пределите на неговата материална и териториална компетентност, в предвидената от закона форма и при наличието на законовите предпоставки за неговото издаване, като същият следва да е издаден и в съответствие с целта на закона. Неспазването на някое от тези изисквания дава основание за оспорване на акта, като основанията за това са изчерпателно посочени в пет точки в нормата на чл.146 от АПК. Наличието на който и да е било от тези пороци, в зависимост от степента на неговото проявление, има за последица унищожаемост или нищожност на административния акт. Основанията за оспорване са конкретните факти (действия или бездействия на административния орган) във всеки отделен случай и ако съпоставени с изискванията за законосъобразност на акта, те сочат на тяхното нарушаване, тези факти се явяват като юридически факти, които или изключват възникването на целените с акта, т.е. с волеизявлението на административния орган, правни последици, т.е. ще е налице нищожност или ще пораждат право на отмяната им, при което ще е налице унищожаемост на административния акт.
Настоящият състав на Административен съд – Кърджали приема, че протестираната заповед за учредяване на възмездно право на пристрояване не страда от толкова тежък порок, водещ до нейната нищожност, защото с нея е учредено право на пристрояване, на основание чл.38, ал.2 от ЗОС, съгласно която норма, право на надстрояване и/или на пристрояване на сграда, построена върху имот - частна общинска собственост, се учредява от кмета на общината без търг или конкурс на собственика на сградата, както и на собственици на жилища в сгради - етажна собственост, или на техни сдружения, по ред, определен от общинския съвет в наредбата по чл.8, ал.2. Действително, ал.1 на същия чл.38 регламентира, че право на надстрояване и/или на пристрояване на сграда, построена върху имот - частна общинска собственост, се учредява при условията и по реда на чл.37, ал.1 и 2, а съгласно чл.37, ал.1 от ЗОС, право на строеж върху имот - частна общинска собственост, се учредява след решение на общинския съвет от кмета на общината чрез публичен търг или публично оповестен конкурс и съобразно предвижданията на влязъл в сила подробен устройствен план, т.е. евентуално може да се направи извод, че и за учредяване на право на пристрояване към съществуваща сграда е необходимо решение на Общинския съвет, каквото не е прието, което, обаче, води до унищожаемост на оспорения административния акт. Същевременно, в чл.149, ал.4 от АПК е предвидено, че прокурорът може да оспори административен акт, когато не е участвал в административното производство, в едномесечен срок от издаването на акта. Протестът, обаче, е подаден много след изтичане на този законоустановен срок, т.к. процесната заповед е издадена на 16.05.2016 год., а протестът е подаден на 08.09.2017 год. и явно поради това обстоятелство, с него се иска единствено обявяване на нищожността на заповедта.
Според настоящия съдебен състав, заповедта за учредяване на възмездно право на пристрояване не е нищожна, защото не съществуват толкова тежки пороци, отнасящи се до формата и съдържанието или реда за издаването й. В АПК липсва легално определение за „нищожност”, поради което следва да се има предвид възприетото в правната теория становище, че липсата на компетентност на административния орган – материална, териториална (местна) или по степен, винаги води до нищожност на акта. Също така, нищожност ще е налице и при порок във формата, който да е толкова съществен, че се равнява на липса на форма, а от тук и на липса на волеизявление и следователно – на липса на акт. Нищожност ще е налице и когато нарушението на материалния закон е толкова тежко, че е налице пълна липса на условията и предпоставките, визирани в хипотезата на приложимата правна норма или актът е лишен от законово основание, или актът не може да бъде издаден въз основа на никакъв закон или когато правните последици от акта са нетърпими от правовия ред – разпоредено е извършване на престъпление, нарушени са свръхповелителни норми на закона или конституционни права и др.
В случая не съществува никое от основанията за нищожност на протестираната заповед, издадена от кмета на община Кърджали. Както бе упоменато и по-горе, в същата е посочено като правно основание за издаването й чл.38, ал.2 от ЗОС и чл.57, ал.4 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество, приета на основание чл.8, ал.2 от ЗОС. Нормата на чл.38, ал.2 от ЗОС, регламентира, че право на надстрояване и/или на пристрояване на сграда, построена върху имот - частна общинска собственост, се учредява от кмета на общината без търг или конкурс на собственика на сградата, както и на собственици на жилища в сгради - етажна собственост, или на техни сдружения, по ред, определен от общинския съвет в наредбата по чл.8, ал.2, а чл.57, ал.4 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество в община Кърджали, приета с Решение №71 по Протокол №6 от 20.03.2008 год. на Общински съвет – Кърджали, регламентира, че правото на пристрояване се учредява по пазарни цени в зависимост от зоната и предназначението, по цени, посочени в нормата в две отделни таблици, съответно за град Кърджали и за селата в общината, като за град Кърджали същите са диференцирани като пазарна цена на правото на пристрояване за 1/един/ кв.метър, по отделно за четирите зони на града и по отделно за пристрояване на гаражи и за пристрояване на тераси.
В конкретния случай, учреденото с оспорената заповед право на пристрояване за изграждане на тераса, попада в една от хипотезите на чл.38, ал.2 от ЗОС, т.к. същото е учредено в полза на собственици на жилище – апартамент *** във ***, в сграда – етажна собственост – жилищен блок ***, ***, ***, построена върху имот - частна общинска собственост – поземлен имот с идентификатор *** по КК и КР на *** и същото следва да бъде учредено без търг или конкурс, по ред, определен от Общински съвет – Кърджали в наредбата по чл.8, ал.2 от с.з. В тази връзка съдът намира, че не е обвързан с изписаните в заповедта, като правно основание за издаването й, правни норми, а следва да провери дали фактическите основания съответстват на правното основание, като несъответствието на правното основание с фактическото води до незаконосъобразност на заповедта. При извършена такава проверка се установява, че в Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество в община Кърджали, приета с Решение №71 по Протокол №6 от 20.03.2008 год. на Общински съвет – Кърджали, съществува и нормата на чл.58, ал.2/Изменена с Решение №157/2008 г. на ОбС-Кърджали/, съгласно която, „Правото на пристрояване или надстрояване по предходната алинея, в размер до 30.00 кв.м., при условие, че не се обособява самостоятелен обект, се учредява без решение на Общинския съвет, със заповед на кмета на общината и договор, след влязъл в сила ПУП и одобрен инвестиционен проект, съгласно определените цени по ал.1”. Същевременно, съгласно чл.183, ал.1 от ЗУТ, в съсобствен урегулиран поземлен имот може да се извърши нов строеж, надстрояване или пристрояване от един или повече съсобственици въз основа на договор в нотариална форма с останалите собственици. Съгласно ал.3 на същия текст, когато държавата или общината е съсобственик на урегулиран поземлен имот, договорите по ал.1 и 2 се сключват в писмена форма, а когато държавата или общината е собственик на имот в сграда - етажна собственост, съгласието по ал.2 е в писмена форма. В същата норма е регламентирано, че условията и редът за сключване на договорите от държавата и общините по ал.1 и 2, както и за даване на съгласие по ал.2, се определят съответно с Правилника за прилагане на Закона за държавната собственост и с наредбата по чл.8, ал.2 от Закона за общинската собственост.
Съдът в настоящия състав намира, че в случая, с разпоредбата на чл.58, включително и с нормата на ал.2 от същия текст от Наредбата, Общински съвет – Кърджали е определил реда и конкретните условия и изисквания, за учредяване на право пристрояване или надстрояване в съсобствен поземлен имот, от общината на съсобственик и при етажна собственост – от общината, на други лица/собственици/ от етажната собственост, в рамките на предоставеното му от разпоредбите на чл.38, ал.2 от ЗОС и чл.183, ал.3 от ЗУТ правомощие. В конкретния случай, учреденото право на пристрояване безспорно попада в хипотезата на ал.2 на чл.58 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество в община Кърджали, т.к. същото е учредено за застроена площ, която е много под предвидените в тази норма 30.00 кв.м., а именно – за 9.80 кв.м., със същото не се обособява самостоятелен обект, т.к. е учредено за изграждане на тераса към самостоятелно жилище – ап.*** в посочения жилищен блок, налице е влязъл ПУП (действащ ПУП за ***”, ***) и е налице и одобрен преди това инвестиционен проект, за изграждането на тази тераса. Следователно, съществуват конкретните условия, изисквания и предпоставки, визирани в посочените по-горе правни норми, за учредяване право на пристрояване, без търг или конкурс и без решение на Общинския съвет, поради което протестираната заповед на кмета на община Кърджали за възмездно учредяване право на пристрояване, за изграждане на тераса, с площ от 9.80 кв.м., не е материално незаконосъобразна по смисъла на чл.146, т.4 от АПК, а още по-малко пък нищожна.
Дори и това виждане да не бъде споделено и да се възприеме, че и в този случай на пристрояване са приложими нормите на чл.38, ал.1 от ЗОС, която регламентира, че право на надстрояване и/или на пристрояване на сграда - частна общинска собственост, или на сграда, построена върху имот - частна общинска собственост, се учредява при условията и по реда на чл.37, ал.1 и 2 и респ. и на чл.37, ал.1 от с.з., която предвижда, че право на строеж върху имот - частна общинска собственост, се учредява след решение на общинския съвет от кмета на общината чрез публичен търг или публично оповестен конкурс и съобразно предвижданията на влязъл в сила подробен устройствен план, то липсата на изрично решение на Общински съвет – Кърджали, в случая, за учредяване на това право на пристрояване за изграждане на тераса с площ от 9.80 кв.м., е въпрос на законосъобразност и правилност на оспорения акт, чиито срокове за проверка и контрол по чл.149, ал.1, респ. и по чл.149, ал.4 от АПК, са изтекли. От друга страна, фактическите основания за издаването на акта са въпрос на неговата законосъобразност, не и на валидност, поради липса на компетентност. Както бе упоменато и по-горе, разпоредбата на чл.38, ал.2 от ЗОС овластява кметовете на общини да учредяват право на надстрояване или пристрояване на сграда, построена върху имот – частна общинска собственост, без търг или конкурс, на собственика на сградата, както и на собственици на жилища в сгради - етажна собственост, както в конкретния случай, а оспорената Заповед №РД-2 от 16.05.2016 год. е издадена именно на това основание от кмета на община Кърджали. Следователно, кметът на община Кърджали разполага с материална и лична (компетентност по степен) компетентност, като същевременно, той разполага и с териториална компетентност, защото се касае до учредяване право на пристрояване върху УПИ – частна общинска собственост, намиращ се в ***, ***, т.е. на територията на община Кърджали. Заповедта, освен това, е издадена в писмена форма и съдържа мотиви, т.е. фактически основания за издаването й, съдържа и правни основания, поради което не може да се приеме, че същата страда от толкова тежък порок, който води до нейната нищожност. Заповедта не е нищожна, защото няма и пълна липса на предпоставките и условията, предвидени в разпоредбата на чл.38, ал.1 и ал.2 и чл.37, ал.1 от ЗОС, а както бе упоменато и по-горе, нищожност ще е налице когато нарушението на материалния закон е толкова тежко, че е налице пълна липса на условията и предпоставките, визирани в хипотезата на приложимата правна норма. Отделно от това, не може да се приеме, че оспореният акт е лишен от всякакво законово основание или че същият не може да бъде издаден въз основа на никакъв закон или че правните последици от акта – изграждане на тераса, със застроена площ от 9.80 кв.м., към самостоятелно жилище, са нетърпими от правовия ред, за да се приеме, че заповедта е нищожна. В подобен смисъл е налична и съдебна практика на ВАС, съдържаща се в: Решение №7391/30.05.2011 г. на ВАС по адм.дело №3274/2011 г., III отд., Решение №15025/17.11.2011 г. на ВАС по адм.дело №7729/2011 г., III отд., Решение №13456/10.11.2010 г. на ВАС по адм. дело №3097/2010 г., III отд.
Ето защо, предвид изложените по-горе съображения, съдът в настоящия състав намира, че протестът, подаден от заместник-окръжен прокурор при Окръжна прокуратура – Кърджали е неоснователен и като такъв, следва да бъде отхвърлен с решението по настоящото дело. При този изход на делото съдът не следва да се произнася по въпроса за направени деловодни разноски, тъй като такива не са претендирани от ответника по протеста или от заинтересованата страна по делото, а и липсват доказателства такива да са направени от тяхна страна.
Воден от горното и на основание чл.172, ал.2, предл.ІV/четвърто/, във връзка с ал.1 от АПК, Кърджалийският административен съд
Р Е Ш И :
ОТХВЪРЛЯ протеста на заместник-окръжен прокурор при Окръжна прокуратура – Кърджали, за обявяване нищожността на Заповед №РД-2 от 16.05.2016 год., издадена от кмета на община Кърджали.
Препис от решението, на основание чл.138, ал.1 от АПК, да се връчи или изпрати на всички страни по делото.
Решението може да се обжалва чрез Администривен съд – Кърджали, пред Върховния административен съд, в 14/четиринадесет/ - дневен срок от съобщаването или връчването му на страните.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: