Р Е Ш Е Н И Е
Номер: 143 28.10.2022 год. Град Разград
В ИМЕТО НА НАРОДА
Разградският административен съд, в публично заседание
на двадесет и осми септември две хиляди двадесет и втора година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИН МАРИНОВ
при секретаря Ралица Вълчева, като
разгледа докладваното от съдията Марин
Маринов административно дело № 185 по
описа за 2022 година, за да се произнесе, взе предвид следното:
Производството е
по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 73,
ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при
споделено управление (ЗУСЕФСУ).
Образувано е по жалба на
Община Исперих срещу Решение № BG05M9ОР001-2.061-0003/9 от 03.08.2022 год. на
Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Развитие на
човешките ресурси” 2014-2020 год. /ОП РЧР 2014-2020/, с което на жалбоподателя
е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите отчетени разходи
по Договор № 16 от 22.02.2021 год. с изпълнител „АСПИД-81” ЕООД на стойност
398 789,30 лв. В жалбата и по същество се твърди, че оспореният
административен акт е незаконосъобразен, за което се излагат подробни съображения.
Жалбоподателят счита за неправилни изводите на ръководителя на УО за наличие на
нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване
на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и
процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на
ЗУСЕФСУ. Излагат се доводи, че критериите за подбор са приложени правилно, като
в съответствие с тях двамата отстранени участници правилно не са допуснати до
по-нататъшно участие в процедурата. При първия участник несъответствието с
критериите за подбор се изразявало в липса на посочен експерт-технически
ръководител, а при вторият в непосочване категорията на строежите, които е
декларирал, че е изпълнил през последните 5 години, поради което и двамата не
отговаряли на поставените минимални изисквания към техническите и професионални
способности, заложени от възложителя.
Твърди се още, че комисията е приложила императивната разпоредба на чл.
54, ал. 8 от ППЗОП по отношение и на двамата отстранени участници, докато
диспозитивният характер на нормата на чл. 54, ал. 13 от ППЗОП предполага само
една възможност, но не и задължение за комисията да изисква допълнителни
разяснения и да проверява заявените от участниците данни, поради което
неприлагането й не следва да се разглежда като нарушение. Сочи се и, че в
случая не е доказана нанесена вреда на общия бюджет на ЕС, което е необходимо
условие за налагането на финансова корекция. От съда се иска да отмени
оспореното решение или алтернативно да намали размера на
определената финансова корекция, както и да присъди на жалбоподателя
направените в производството разноски за държавна такса.
Ответникът по оспорването –
Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Развитие на
човешките ресурси” 2014-2020 год. Главен директор на Главна дирекция
„Европейски фондове, международни програми и проекти“ в Министерството на труда
и социалната политика Ц. С., чрез процесуалния си представител, счита жалбата
за неоснователна и иска от съда да я отхвърли, както и да му присъди
юрисконсултско възнаграждение.
Съдът, като обсъди
становищата на страните, доказателствата по делото поотделно и в тяхната
съвкупност, и като направи проверка по реда на чл. 168 от АПК, приема за
установено от фактическа страна следното:
Между Община Исперих, като
бенефициент, и Министерството на труда и социалната политика (МТСП), Главна
дирекция „Европейски фондове, международни програми и проекти“, в качеството на
управляващ орган (УО) на Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси”
2014-2020 год., е сключен Административен договор № BG05M9OP001-2.061-0003-C01
от 02.07.2020 год. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в максимален
размер до 999 992,33 лева по Оперативна програма „Развитие на човешките
ресурси” 2014-2020 год., процедура чрез директно предоставяне на конкретен
бенефициент BG05M9ОР001-2.061 „Подкрепа за лицата с увреждания“ – компонент 2, за
изпълнението на проект BG05M9ОР001-2.061-0003 „Разкриване на Център за
подкрепа на лица с увреждания и
техните семейства, включително с тежки множествени увреждания в гр. Исперих“.
В изпълнение на
административния договор с Решение изх. № К-1758 от 19.11.2020 год. кметът на
Община Исперих е открил процедура за възлагане на обществена поръчка чрез
публично състезание с предмет „Изпълнение на СМР на обект: „Преустройство и
промяна на предназначението на бивша училищна сграда в Дневен център за лица с
увреждания и техните семейства, включително с тежки множествени увреждания“ и с
краен срок за подаване на офертите до 19.12.2020 год.
В т. 3 „Технически и професионални способности“
от Критериите за подбор, заложени в одобрената и публикувана документация на
поръчката е посочено, че участникът, през последните 5 (пет) години, считано от
датата на подаване на офертата, следва да е изпълнил строителство, идентично
или сходно с предмета и обема на поръчката, на поне една сграда, минимум пета
категория строежи (т. 3.1). За „строителство, идентично или сходно с предмета
на поръчката“ следва да се разбира изграждане и/или реконструкция , и/или
основен ремонт, и/или текущ ремонт на сграда, минимум пета категория строежи.
За „строителство с обем, идентичен или сходен с предмета на поръчката“ следва
да се разбира строителни дейности по ремонти – демонтажни дейности, обработка
на подове, вътрешни стени и тавани, СМР дейности по фасада, топлоизолация на
сграда, подмяна на дограма и врати, СМР на покривна конструкция, изграждане на
рампа за хора в неравностойно положение, изграждане на котелна инсталация,
изграждане на огради, екстериорно обзавеждане и благоустрояване и други, в
чиито обем са включени основните дейности от количествената сметка на
възложителя. Предвидено е при подаване на офертите изпълнението на това
изискване да се декларира от участниците в съответната част на еЕЕДОП, Част IV: Критерии за подбор, раздел В.
Технически и професионални способности, т.1а) с посочване на стойността, датата
на която е приключило изпълнението, мястото, вида и обема.
В т. 3.2. от Критериите за
подбор е посочено, че участникът трябва да разполага с квалифициран персонал за
изпълнение на строителството, отговарящ на изискванията на възложителя, както
следва: Експерт № 1 – Технически ръководител: изисква се да е назначен по
трудов договор и да притежава изискваната от закона образователна степен и квалификация
съгласно чл. 163а от ЗУТ или еквивалент, да има опит на управленска/
координираща позиция на минимум 1 (един) строителен обект с предмет, еднакъв
или сходен с предмета на обществената поръчка;
Експерт № 2 – Контрол по качеството: изисква се да е назначен по трудов
договор съгласно чл. 15, ал. 1, т. 4, б. „б“ от ЗКС, да има придобита
професионална квалификация, отговаряща на изискванията на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ или еквивалентна, да има валиден сертификат за преминат курс за контрол на
качеството или еквивалентно, да има опит при изпълнението на минимум 1 (един)
строителен обект като изпълняващ длъжността, за която е предложен; Експерт № 3
– Специалист по здравословни и безопасни условия на труд: изисква се да е
назначен по трудов договор съгласно чл. 15, ал. 1, т. 4, б. „б“ от ЗКС, да има
придобита професионална квалификация, отговаряща на изискванията на чл. 163а,
ал. 2 от ЗУТ или еквивалентна, притежаващ валидно удостоверение (сертификат) за
завършен курс за координатор по здраве и безопасност или еквивалентно, да има
опит при изпълнението на минимум 1 (един) строителен обект като изпълняващ
длъжността, за която е предложен. Предвидено е при подаване на офертите
изпълнението на това изискване да се декларира от участниците в съответната
част на еЕЕДОП, Част IV: Критерии за подбор, раздел В. Технически и професионални
способности.
До крайния срок за подаване
на оферти по процедурата – 23:59 часа на 19.12.2020 год., са подадени 3 оферти
от трима участници – „СТРОЙ – БИЛДИНГ 77“ ЕООД, „АСПИД – 81“ ЕООД и „ИНФОСТРОЙ“
ООД. Със Заповед № 812 от 21.12.2020 год. кметът на Община Исперих е назначил
комисия за извършване на подбор на кандидатите и участниците, разглеждане и
оценка на офертите по реда на чл. 103 от ЗОП. Комисията се е събрала на първо
заседание на 21.12.2020 год. от 14:00 ч., на което нейният председател е
декриптирал подадените оферти. На ново заседание, проведено на 12.01.2021 год.,
комисията е разгледала документите на участниците по чл. 39, ал. 2 от ППЗОП за
съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор. При
извършения преглед на представените в офертата на участника „СТРОЙ – БИЛДИНГ
77“ ЕООД документи и декларираните в еЕЕДОП обстоятелства по отношение на
изискванията на възложителя към личното състояние комисията е установила, че в
представения еЕЕДОП, Част IV: Критерии за подбор, раздел В. Технически и професионални
способности, участникът не е посочил информация дали предложените за технически
лица или органи за контрол на качеството лица имат опит при изпълнението на
минимум 1 строителен обект за длъжностите, за които са предложени, както и че
не е посочил категорията на строежите, които е декларирал в еЕЕДОП като
изпълнено през последните 5 години строителство, идентично или сходно с
предмета на поръчката. Предвид направените констатации комисията е указала на
участника „СТРОЙ – БИЛДИНГ 77“ ЕООД да представи нов, съобразен с
констатираните пропуски/нередовности еЕЕДОП. При прегледа на представените от
участника „ИНФОСТРОЙ“ ООД документи и декларираните в еЕЕДОП обстоятелства
комисията е установила, че в представения еЕЕДОП, Част IV: Критерии за подбор, раздел Б.
Икономическо и финансово състояние, участникът не е декларирал номер, дата на
издаване и валидност на застрахователната полица за застраховка „Професионална
отговорност“ по чл. 171, ал. 1 от ЗУТ, в еЕЕДОП, Част IV: Критерии за подбор, раздел В.
Технически и професионални способности не е посочил категорията на строежите,
които е декларирал като изпълнено през последните 5 години строителство,
идентично или сходно с предмета на поръчката, не е декларирал в какви
правоотношения е с лицата, които е посочил като персонал за изпълнение на
строителството, както и че в т. „Технически лица или органи за контрол на
качеството“ не е посочил кое лице каква длъжност ще изпълнява, какъв опит има
за съответната длъжност и каква придобита професионална квалификация притежава
в изпълнение на изискванията на чл. 163а, ал. 2 от ЗУТ. Предвид направените
констатации комисията е указала на участника „ИНФОСТРОЙ“ ООД да представи нов,
съобразен с констатираните пропуски/нередовности еЕЕДОП. По отношение на
участника „АСПИД – 81“ ЕООД също са констатирани липси, пропуски и нередовности
в декларираните с еЕЕДОП данни и информация, и му е указано да представи нов
такъв, съобразен с установеното от комисията. Тези действия на комисията са
обективирани в Протокол № 1 от 21.12.2020 год.
На заседание, проведено на 21.01.2021 год.,
комисията при възложителя се е събрала да разгледа допълнително изисканата на
основание чл. 54, ал. 9 от ППЗОП от участниците информация. По отношение на
участника „СТРОЙ – БИЛДИНГ 77“ ЕООД комисията установила, че същият не отговаря
на изискванията към личното състояние и критериите за подбор, поставени от
възложителя, тъй като в представения нов еЕЕДОП участникът е посочил един нов
строителен обект, различен от първоначално посочените в първия еЕЕДОП, като
отново не е посочил категорията на строежа. Предвид това комисията е приела, че
участникът не е изпълнил строителство, идентично или сходно с предмета на поръчката,
на поне една сграда минимум пета категория строежи, което представлява
несъответствие с критериите за подбор. С тези мотиви и на основание чл. 54, ал.
1, т. 5, б. „б“ и чл. 107, т. 1 от ЗОП комисията е предложила на възложителя
участника да бъде отстранен от участие в процедурата. По отношение на участника
„ИНФОСТРОЙ“ ООД комисията също установила, че не отговаря на изискванията към
личното състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя, тъй като и
от представения нов еЕЕДОП отново не ставало ясно каква длъжност ще изпълнява
всяко от лицата, посочени от участника като технически лица или органи за
контрол на качеството, както и че в така представения еЕЕДОП липсва експерт –
технически ръководител. Предвид това комисията е приела, че участникът не
разполага с квалифициран персонал за изпълнение на строителството, отговарящ на
изискванията на възложителя, което представлява несъответствие с критериите за
подбор. С тези мотиви и на основание чл. 54, ал. 1, т. 5, б. „б“ и чл. 107, т.
1 от ЗОП комисията е предложила на възложителя участника да бъде отстранен от
участие в процедурата. По отношение на участника „АСПИД – 81“ ЕООД комисията е
установила, че същият отговаря на изискванията към личното състояние и
критериите за подбор.
В резултат на повторно
извършената проверка за допустимост на участниците, комисията е решила да
допусне до следващия етап на процедурата само участника „АСПИД – 81“ ЕООД, като
останалите двама участници „ИНФОСТРОЙ“ ООД и „СТРОЙ – БИЛДИНГ 77“ ЕООД са
отстранени. Комисията е продължила работата си, като е разгледала техническото
предложение на допуснатия участник и го е преценила за отговарящо на
предварително обявените условия на възложителя, поради което и е допуснала
участника „АСПИД – 81“ ЕООД до следващия етап на процедурата – отваряне и
оценка на ценовото му предложение. Тези действия на комисията са отразени в
Протокол № 2 от 21.01.2021 год.
На трето заседание,
проведено на 25.01.2021 год., председателят на комисията е декриптирал ценовото
предложение на допуснатия участник, комисията го е разгледала, допуснала до
класиране и го е класирала на първо място с предложена цена от 332 324,42
лв. без ДДС. Комисията е предложила на възложителя да сключи договор за
изпълнение на обществената поръчка с класирания на първо място участник „АСПИД
– 81“ ЕООД, с което и работата й по разглеждане и оценка на офертите е
приключила. Тези нейни действия са обективирани в Протокол № 3 от 25.01.2021
год. Цялостната работа на комисията е отразена в Протокол от 26.01.2021 год. по
чл. 181, ал. 4 от ЗОП.
С Решение за определяне на
изпълнител от 28.01.2021год. кметът на Община Исперих е одобрил извършеното от
комисията класиране и е определил за изпълнител на обществената поръчка „АСПИД
– 81“ ЕООД с предложената от него цена. По отношение на отстранените участници
„ИНФОСТРОЙ“ ООД и „СТРОЙ – БИЛДИНГ 77“ ЕООД в решението е посочено, че
възложителят възприема напълно мотивите и констатациите на комисията, съдържащи
се в Протокол № 2 от 21.01.2021 год., и на основание чл. 54, ал. 1, т. 5, б.
„б“ и чл. 107, т. 1 от ЗОП ги отстранява. Решението е съобщено на участниците в
процедурата на 28.01.2021 год. посредством платформата ЦАИС ЕОП. Няма данни
същото да е било обжалвано в срока по чл. 197, ал. 1, т. 7 от ЗОП.
В резултат на проведената
процедура и съобразно определения изпълнител Община Исперих е сключила Договор за възлагане на обществена поръчка №
16 от 22.02.2021 год. с изпълнителя „АСПИД – 81“ ЕООД със седалище гр.
Главиница с ЕИК *********. Цената на изпълнение на всички дейности по предмета
на договора е 332 324,42 лв. без ДДС или 398 789,30 лв. с включен
ДДС.
С писмо изх. №
BG05M9ОР001-2.061-0003/8 от 15.07.2022
год., изпратено чрез ИСУН, РУО на ОП РЧР 2014-2020 е уведомил Община Исперих,
че при разглеждане на комплект документи по второ искане за плащане по проекта
и след проверка на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с
предмет „Изпълнение на СМР на обект: „Преустройство и промяна на
предназначението на бивша училищна сграда в Дневен център за лица с увреждания
и техните семейства, включително с тежки множествени увреждания“ УО е
констатирал нередности, които са основания за извършване на финансова корекция.
В писмото е посочено от фактическа страна в какво се състоят констатираните нарушения
и какъв вид нередност е налице. Оспорващият е уведомен, че е започнала
процедура по чл. 73 от ЗУСЕФСУ за налагане на финансова корекция, като му е
указано, че в 14-дневен срок от получаване на писмото има право да представи
писмени възражения по констатациите и по основателността и размера на
предложената финансова корекция, включително и писмени доказателства.
С писмо изх. № К-1176 от
28.07.2022 год. Община Исперих е направила възражения по предложената финансова
корекция. Посочила е, че критериите за подбор са приложени правилно, като в
съответствие с тях и с приложимите материалноправни разпоредби на ЗОП и ППЗОП,
и двамата отстранени участници не са допуснати до по-нататъшно участие в
процедурата. При първия участник несъответствието с критериите за подбор се
изразявало в липса на посочен експерт-технически ръководител, а при вторият в
непосочване категорията на строежите, които е декларирал, че е изпълнил през
последните 5 години, поради което и двамата не отговаряли на поставените
минимални изисквания към техническите и професионални способности, заложени от
възложителя. Изложила е и аргументи, че комисията е приложила императивната
разпоредба на чл. 54, ал. 8 от ППЗОП по отношение и на двамата отстранени
участници, докато диспозитивният характер на нормата на чл. 54, ал. 13 от ППЗОП
предполагал само една възможност, но не и задължение за комисията да изисква
допълнителни разяснения и да проверява заявените от участниците данни, поради
което неприлагането ѝ не следва да се разглежда като нарушение. Възразила
е и, че липсва доказано нанесена вреда на общия бюджет на ЕС, което е
необходимо условие за налагането на финансова корекция.
На 03.08.2022 год.
Ръководителят на УО на ОП РЧР 2014-2020 е издал оспореното Решение №
BG05M9ОР001-2.061-0003/9, с което е приел за установено, че Община Исперих,
като бенефициент по договор за предоставяне на БФП, е извършила две нарушения
по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ: 1. неправилно е приложила
критерии за подбор спрямо участника „ИНФОСТРОЙ“ ООД; и 2. неправилно е
приложила критерии за подбор спрямо участника „СТРОЙ – БИЛДИНГ 77“ ЕООД.
Приел е, че са
налице нередности по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за
посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови
корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите
корекции по реда на ЗУСЕФСУ (Наредбата).
Определил е
размера на финансовата корекция чрез прилагане на пропорционален метод по реда
на чл. 5 от Наредбата, тъй като не е възможно да се даде количествено изражение
на финансовите последици поради естеството на нарушенията. Посочил е, че за
този вид нередности финансовата корекция следва да бъде 25% от допустимите
отчетени разходи по Договор № 16 от 22.02.2021 год. с изпълнител „АСПИД-81”
ЕООД на стойност 398 789,30 лв., за всяко от двете нарушения. Съобразил е
принципа за некумулиране на финансови корекции, съгласно разпоредбата на чл. 7
от Наредбата, и е определил една обща финансова корекция за всички нарушения в
размер на 25% от допустимите отчетени разходи по Договор № 16 от 22.02.2021
год. с изпълнител „АСПИД-81” ЕООД на стойност 398 789,30 лв.
От фактическа
страна в решението е посочено, че изводът на комисията при възложителя, отразен
в Протокол № 2 от 21.01.2021 год., че участникът „ИНФОСТРОЙ“ ООД не отговаря на
едно от минималните изисквания за „технически и професионални способности“, тъй
като не било ясно каква длъжност ще изпълняват посочените в представения еЕЕДОП
лица, и че липсва експерт-технически ръководител, е неправилен. Според
ръководителят на УО неяснота се дължи на явна техническа грешка или технически
пропуск при описанието на информацията за предложените експерти. На това
основание административният орган е приел, че критериите за подбор са приложени
неправилно в хода на процедурата, в резултат на което е отстранен участник,
чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото
предложение, ако публикуваните критерии за подбор са били спазени.
Ръководителят на
УО е счел още, че установеното от комисията при възложителя и отразено в
Протокол № 2 от 21.01.2021 год. обстоятелство, че участникът „СТРОЙ – БИЛДИНГ
77“ ЕООД не отговаря на минималното изискване през последните 5 години, считано
от датата на подаване на офертата, да е изпълнил строителство, идентично или
сходно с предмета и обема на поръчката, на поне една сграда минимум пета
категория строежи, е неправилно. Отново е приел, че се касае за технически
пропуск, а не за липса на посочен изпълнен строителен обект от изискуемата
минимална категория строежи. Според него посоченото от участника в еЕЕДОП
строителство на завод за пластмасови изделия в гр. Шумен, следва да се отнесе
към четвърта или пета категория строежи съгласно чл. 137, ал. 1, т. 4, б. „в“ и
т. 5, б. „б“ от ЗУТ. На това основание е приел, че комисията е приложила
неправилно съответния критерий за подбор, тъй като въпреки липсата на изрично
посочена категория, заводът е производствена сграда и би могъл да бъде само от
четвърта или пета категория строежи. В резултат на това е отстранен участник,
чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото
предложение, ако публикуваните критерии за подбор са били спазени.Обсъдил е и е
отхвърлил направените от бенефициента възражения.
Оспореното
решение е връчено на Община Исперих на 03.08.2022 год. чрез ИСУН, а жалбата срещу него е депозирана чрез
административния орган на 12.08.2022 год.
При така
установеното факти съдът приема следното
от правна страна:
Законът за
управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове
(ЗУСЕСИФ) е изменен и допълнен със Закон за изменение и допълнение (ЗИД) на
ЗУСЕСИФ обнародван в ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г. С
разпоредбата на § 1 от ЗИД на ЗУСЕСИФ наименованието на закона се изменя така:
"Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено
управление".
Съгласно
разпоредбата на § 70 от ЗИД на ЗУСЕСИФ до приключването на програмите за
програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и
инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с
този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата
от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми.
Текстът на § 71, ал. 1 предвижда в срок до 6 месеца от влизането в сила на ЗИД
на ЗУСЕСИФ Министерският съвет и министърът на финансите да приемат или
приведат в съответствие с него нормативните актове по прилагането на ЗУСЕФСУ.
Според нормата на ал. 2 с.з. приетите от Министерския съвет и министъра на
финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето
действие по отношение на програмния период 2014 – 2020 г., като съгласно §71,
ал. 3 - нормативните актове по ал. 2 ще се прилагат до приемането на актовете
по ал. 1 и за програмен период 2021 – 2027 г., доколкото не противоречат на
този закон. Видно от изложеното по отношение процесния спор са приложими
разпоредбите на закона действали преди влизането в сила на ЗИД на ЗУСЕСИФ (ДВ,
бр. 51 от 2022 г.), доколкото същия се отнася до законосъобразността на
административен акт издаден по оперативна програма от програмен период
2014-2020 г. и се отнася до управлението на средствата от ЕСИФ.
Нормите
приложими в настоящото съдебно производство са в относимата редакция на закона
към момента на издаване на административния акт – ДВ бр. 52 от 9.06.2020 г.
След направеното по-горе
уточнение съдът намира, че жалбата, като подадена от надлежна страна срещу акт,
подлежащ на съдебен контрол, и в предвидения от закона срок, е процесуално
допустима.
Оспорения административен
акт е издаден от компетентен орган.
Съгласно чл. 4, т. 7 от
Устройствения правилник на Министерството на труда и социалната политика,
министърът на труда и социалната политика управлява програми и проекти в
сферата на своята компетентност, финансирани от структурните фондове на Европейския
съюз и от други международни финансови институции и донори. Съгласно чл. 29,
ал. 1, т. 1 от същия правилник и т. 1, б. „в“ от Решение на Министерски съвет №
792 от 17.12.2013 год. Главна дирекция „Европейски фондове, международни
програми и проекти“ в МТСП изпълнява функциите на управляващ орган на
оперативна програма "Развитие на човешките ресурси". В рамките на
своята компетентност и в съответствие с чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ, с приложената
по делото Заповед № РД-03-2 от 01.12.2020 год., изменена със Заповед № РД-03-7
от 20.04.2021 год., министърът на труда и социалната политика е определил
Цветан Спасов – главен директор на Главна дирекция „Европейски фондове,
международни програми и проекти“, да изпълнява функциите на ръководител на
Управляващия орган на Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси“
2014-2020.
Същият
съответства на изискванията за форма, посочени в чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ и
съдържа реквизитите по чл. 59, ал. 2 от АПК, в т.ч. правни и фактически
основания за неговото издаване. Доколко те са доказани и правилно приложени е
въпрос за материална законосъобразност на оспореното решение.
При издаването
му административният орган е спазил процедурата, уредена в чл. 73, ал. 2 и ал. 3 от ЗУСЕФСУ. По делото е
установено, че оспорващият е уведомен за започване на процедурата и му е
предоставена възможност в двуседмичен срок от датата на уведомяване да
представи писмени възражения по основателността и размера на финансовата
корекция, както и да приложи необходимите доказателства. Същият надлежно се е
възползвал от това право и възраженията му са обсъдени при издаването на
оспорения административен акт.
По отношение на
материалната законосъобразност на оспореното решение съдът намира следното:
Съгласно разпоредбата на чл.
71, ал. 1 от ЗУСЕФСУ чрез извършването на финансови корекции се отменя
предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕФСУ или се
намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с
цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи,
подадени пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на
Европейския съюз и българското законодателство.
Съгласно чл. 70, ал. 1, т. 9
от ЗУСЕФСУ финансовата подкрепа със средства
от ЕФСУ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова
корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на
изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна
на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на
средства от ЕФСУ.
Според чл. 49, ал. 1 от
ЗУСЕФСУ бенефициентите на безвъзмездна финансова помощ може да възлагат на
изпълнители – външни за тях лица, дейности по изпълнението и/или по управлението
на проект, когато това е предвидено в него за съответната дейност. Според ал. 2
т. 1 от същия член за определянето на изпълнител за дейностите по строителство,
услуги и/или доставки на стоки – обект на обществена поръчка по смисъла на Закона за
обществените поръчки,
се прилагат правилата, предвидени в ЗОП– когато бенефициентът е възложител по
смисъла на същия закон. В случая е налице именно тази хипотеза.
В Приложение № 1 към чл. 2,
ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за
извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне
размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ (Наредбата), са посочени нередности,
които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ.
Определението за нередност се съдържа в параграф 36 на чл. 2
на Регламент (ЕС) № 1303/2013 – нередност е всяко нарушение на правото на Съюза или
на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо
от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на
европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за
последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на
неправомерен разход в бюджета на Съюза.
С оглед на
горното определение за да се квалифицира едно действие или бездействие на
икономически субект като "нередност" следва да се установи следното: 1. действие или
бездействие на икономически оператор, 2. това деяние да е нарушение на правото
на ЕС или на националното право, свързано с неговото прилагане, и 3. Това нарушение
има
или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на
Съюза. Липсата на която и да е от трите предпоставки, изключва наличието на
нередност.
Община Исперих има качеството на икономически оператор по
смисъла на чл.
2, параграф 37 от Регламент (ЕС) № 1303/2013.
Тя е юридическо лице, което участва в изпълнението на помощта от европейските
структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество, като страна по
договор за безвъзмездна финансова помощ по ОП РЧР 2014-2020, е осъществила
действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено
безвъзмездно финансиране от европейските фондове за споделено управление.
В случая ръководителят на УО е приел, че Община Исперих е
осъществила две нарушения в проведена процедура по възлагане на обществена
поръчка с предмет „Изпълнение на СМР на обект: „Преустройство и промяна на
предназначението на бивша училищна сграда в Дневен център за лица с увреждания
и техните семейства, включително с тежки множествени увреждания“ състоящи се в
неправилно приложение на критериите за подбор, като ги е квалифицирал като
нередности по т. 14 от Приложение № 1
към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.
Между страните по делото няма спор по фактите относно
обявената и проведена процедура по възлагане на обществена поръчка. Спорът е
правен и се отнася до това налице ли е нередност по т. 14 от Приложение №
1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.
За да е налице
законосъобразен индивидуален административен акт, той трябва да има фактическо
и правно основание за неговото издаване. Правното основание показва целта, с
която органът е упражнил властта си, за да постигне целените в правната норма
последици, а фактическото, че са налице предпоставките за упражняване на тази
власт.
Следва да се посочи, че разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9
от ЗУСЕФСУ,
която е посочена като правно основание
за издаване на оспореното решение е
бланкетна. Същата препраща към правилата на Глава Четвърта от закона, а по
силата на чл. 49, ал. 2, т. 2 от ЗУСЕФСУ към правилата на Закона за обществени
поръчки и подзаконовите нормативни актове по неговото прилагане, а с оглед на
определението за нередност и към нормите на Общностното право.
В случая
административният орган е посочил в обстоятелствената част фактическите
действия на Община Исперих, като възложител по процесната процедура по
ЗОП, които е квалифицирал като нередност, но не е посочил кои правни
норми от ЗОП и подзаконовите нормативни актове по неговото прилагане или
пък от Съюзното право е нарушила с
тези действия Община Исперих. Допустимо е правното и фактическото
основание да се съдържат и в друг документ от административната преписка,
създаден по повод издаване на оспорения административен акт, но следва да е
налице изрично позоваване за това от
страна на административния орган, издал административния акт. В случая
такова позоваване не е налице, а и съдът не констатира в административната
преписка наличието на друг документ, създаден по повод издаване на оспореното
решение, в който да е посочена правната норма на ЗОП или подзаконовите
нормативни актове по неговото прилагане, които Община Исперих е нарушила с
действията си.
В крайна сметка
не става ясно кои разпоредби от националното и Съюзното законодателство по
провеждане на процедурата за възлагане на обществената поръчка е нарушила Община Исперих. В мотивите на
решението РУО е посочил, че не твърди че общината е нарушила чл. 54, ал. 13 от
ППЗОП, че приема възраженията на общината за еднократност на процедурата по чл.
54, ал. 8 от ЗОП / виж абзац 5 и предпоследния абзац стр. 3 от оспореното
решение/, но не е посочила, кои са нарушените норми. Липсата на конкретно посочени като
нарушени правни норми на първо място лишава адресата на административния акт от
правото му да разбере коя правна норма е нарушил, като елемент от нередността, за която му е
наложена финансовата корекция и на второ място лишава от възможност съдът да
извърши контрол за законосъобразност.
Според настоящия
състав, за да докаже наличието на нередност по смисъла на параграф 36 на чл. 2 от Регламент (ЕС) № 1303/2013,
административният орган освен, че трябва да докаже фактическите действията и
бездействията на Община Исперих по процесната процедура, следва да посочи и
конкретно нарушените с тези действия норми от националното и съюзно законодателство.
Т.е. нарушените норми от националното и съюзно право са елемент от фактическия
състав на „нередност”, съответно и от
фактическия състав на чл.70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ. Липсата
на конкретно посочени като нарушени правни норми от ЗОП и подзаконовите
нормативни актове по прилагането му при провеждане на процесната процедура, прави
твърдението на административния орган за наличието на нередност необосновано от
фактическа страна и с оглед на това недоказано, тъй като не е посочена и не е
доказана втората предпоставка за квалифициране на действията на Община Исперих
като „нередност”.
Предвид изложеното съдът
намира, че оспореното решение е постановено в нарушение на материалния закон,
поради което следва да бъде отменено.
С оглед изхода на делото
искането на оспорващия за присъждане на направените по делото разноски за
държавна такса, като своевременно направено, е основателно. По делото са
представени документи за платена държавна такса в размер на 797.58 лв., които
следва да бъдат възстановени от
ответника на основание чл. 143, ал. 1 от АПК.
Мотивиран така и на
основание чл. 172, ал. 2 от АПК, съдът
Р Е Ш И:
ОТМЕНЯ Решение №
BG05M9ОР001-2.061-0003/9 от 03.08.2022 год. на Ръководителя на Управляващия
орган на Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси” 2014-2020 год.
ОСЪЖДА Министерство на труда и социалната политика да заплати на Община
Исперих разноски по делото в размер на 797.58 лв./ седемстотин деветдесет и
седем лева и петдесет и осем стотинки/.
Решението подлежи на
обжалване с касационна жалба пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщението му на
страните.
Съдия:
/п/