Р Е Ш Е
Н И Е
гр. София, 03.01.2023г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
СОФИЙСКИ ГРАДСКИ
СЪД, ГК, І-18 с-в, в публично заседание
на петнадесети
декември две хиляди и двадесет и втора година в състав:
председател: СТЕФАН ШЕКЕРДЖИЙСКИ
при секретаря Кристиана
Георгиева и в присъствието на прокурора __________, като разгледа
докладваното от съдията гр.д. № 13824 по
описа за 2020г., за да се произнесе
взе предвид следното:
иск с
пр.осн. чл. 55, ал. 1, предл.
3 от ЗЗД:
Ищецът - Е.К., твърди, че с
ответника сключил предварителен договор на 05.07.2015г. По други подобни
сделки, прекратени със споразумения, били прихванати суми в евро (€). Междувременно г-жа К. превела на ответника
сумите в турски лири. Заявява, че разваля договора с исковата молба, като
евентуално предоставя 6 месечен срок за изпълнение.
С оглед изложеното, моли да се
осъди ответникът да ù заплати:
- сумата от 58 652,42 €;
- сумата от 42 725 турски лири;
Претендира още законната лихва и разноски.
Ответникът – "ГК Б." ЕАД (предишно наименование – до 28.05.2019г.,
според търговския регистър - ГАРАНТИ-КОЗА Б.), оспорват исковете:
-
исковата молба не била редовна, тъй като не била ясна валутата, в която се
претендира;
- имало разминаване в
обектите;
- оспорва иска по
размер;
- оспорва правния ефект
на споразуменията за прихващане;
- не било възникнало
основание за разваляне на договора;
- имало неизпълнение от
страна на ищцата;
- прави евентуално
възражение за прихващане със сумата от 18 166 €, дължима неустойка.
Претендира разноски.
Съдът, след като прецени събраните
по делото доказателства и обсъди доводите на страните, с оглед разпоредбата на
чл. 12 и чл. 235, ал. 3 от ГПК, приема за установено следното:
от фактическа страна:
Страните са сключили
предварителен договор за продажба на жилищен обект (T1.L14.B03B – т. 1.4.3 / номерацията
в исковата молба е идентична – л. 5, т. 1.2.4), като ответникът е продавач
– инвеститор (чл. 1.4).
В чл. 1.4.2-11 е дадена дефиниция на
купувач. Там е описан целият обект (жилищен комплекс от затворен тип), предмет
на бъдещото строителство. Включен е дори и начинът на управлението му. В 1.4.3
е посочена и номерацията на конкретния апартамент.
Част от клаузите, цитирани в
отговора, са следните:
3.1 Продажна цена и начин на плащане
Обща
продажна цена на жилищния обект
е
90.830 EUR (doksanbmsekizytizotuz Етао).
Размерът на цената представлява сумата, която ще се плати от Купувача като
Авансово плащане и последващи Вноски.
Данък
добавена стойност и другите дължими суми, посочени по-долу в чл. (3.2.2) не са
включени в Общата продажна цена.
3.1.2. АВАНСОВО ПЛАШАНЕ; Авансовото плащане, което следва
да извърши Купувача в срок от 3 работни дни от сключване на този договор, е 11.000
EUR (onbirbin Euro) Общата
продажна цена ще бъде заплащана от Купувача по следната банкова сметка *** …
3.3.2.1 В случай, че вноските, дължими от купувача, станат
предсрочно изискуеми, както е посочено в
чл. 3.3.2 по-горе, и купувачът не заплати задълженията си заедно с лихвите в 30
дни след писмена покана от страна на Продавача, продавачът има право да развали
договора. В тези случаи купувачът дължи неустойка в размер на 20 % от общата
продажна цена на жилищния обект за покриване на загуби, които продавачът е възможно
да е претърпял. Продавачът има право на обезщетение за действително
претърпените от него вреди, надвишаващи размера на неустойката.
4.6.2 Продавачът се задължава да завърша всички строителни работи на жилищния
обект, съгласно списъка на материалите и Техническата спецификация и да се
снабди с Акт обр. № 16 в срок до 42 месеца след издаване и влизане в сила на
разрешението за строеж на Блока. Въпреки това, времето, през което са настъпили
форс мажорни обстоятелства съгласно чл. 7, или времето
необходимо за отстраняване на недостатъци или дефекти в Основния недвижим имот
или Жилищния обект, се прибавят към срока за предаване на Жилищния обект.
5.1. Жилищния обект, изграден в съответствие със Списъка на материалите и
Техническата спецификация, се предава на Купувача на 31.03.2018 г. Купувачът е
длъжен да изпълни покана за предаване на Жилищния обект на по-ранна дата от
Датата на предаване. Предаването на Обети се извършва с подписването от
Продавача и Купувача на Приемо-предааателен протокол.
До Датата на предаване Продавачът може да организира строителството както
намери за добре. В случай, че Купувачът изпадне в забава за плащане и
наруши друга разпоредба на този договор, Продавачът може да откаже да предаде
Жилищния обект, като същият няма да дължи неустойка за забавата за периода на
нарушението. Времето на забава на изплащането и на нарушението се прибавял
към срока за Задаване на Жилищния обект.
8.1. Собствеността на Жилищния обект ще бъде
прехвърлена след като бъде подписан Акт обр. № 15 за Блока и Общата продажна
цена е заплатена изцяло от Купувача, Купувачът е изпълнил всичките си
задължения по Договора и е заплатил местните данъци и всички друга разходи и
такси, дължими за нотариалното изповядване на сделката.
Договорена
е и схема за плащане – л. 11.
Според ТР от 28.05.2019г., седалището и адресът на управление:***, п.к.
1712, ж.к. „Младост III“, бул. "******, но в чл. 2.1 и 1.3 се сочи
адресът, посочен в исковата молба: гр.
София, ул. „******, оф. 2. Настоящите страни се съгласяват потвърждават, че посочените по-горе
адреси ще служат като техни валидни адреси за воденето на всякаква
кореспонденция и изпращането на уведомления. Кореспонденцията и уведомленията,
изпратени на тези адреси, ще се считат валидно получени. Страна, която промени
адреса си, трябва да уведоми писмено другата страна за новия си адрес не
по-късно от 10 дни след промяната. В противен случай, ще се счита, че
кореспонденцията и документите, изпратени на посочените по-горе адреси, са надлежно
получени.
Няма доказателства ищецът да е бил уведомен за
промяната, всъщност не се и твърди подобно нещо.
Съдебното съобщение е залепено на 16.02.2021г. – чл.
50, ал. 4 от ГПК. Срокът за реакция е бил – месец + две седмици (чл. 47, ал. 2
от ГПК), което означава – 30.03.2021г. Отговорът е депозиран едва на
07.02.2022г.
Действията,
извършени през незаконосъобразно продължен срок са невалидни - Решение № 127 от
17.XII.1984 г., ОСГК: … законните и
определените от съда срокове могат да бъдат продължени по молба на
заинтересованата страна, подадена преди изтичането на срока, ако съдът намери
молбата за уважителна. В настоящия случай няма нито молба от някоя от съхраните
по делото за продължаване на срока, нито е налице някаква важна причина, която
да налага продължаването на срока … Поради това, когато съдът продължи един
срок, без да са налице изискванията по чл. 36, ал. 1 ГПК, с това се допускат
съществени нарушения на съдопроизводствените правила,
а не по погрешка определен по-дълъг срок от установения в закона и да се счита,
че страните могат да извършат законосъобразно съответните процесуални действия
в определения им от съда срок. Такава всъщност е и по-новата практика – Решение № 315 от 07.12.2010г. на
ВКС по гр.д. № 3555/2008 г.
Представени
са три документа, озаглавени „Споразумение за прекратяване на предварителен
договор за продажба на жилище“ от 28.12.2018г. (л. 32-40). Положен е подпис от
страна на ищцата, но не и такъв от страна на представляващ ответното дружество.
Те, предвид и заключението на ССчЕ, нямат правна
стойност. По нищо не личи, че ответникът е бил запознат с тях и че негов
служител е участвал в изготвянето им. Нормално би било да се представят и
самите договори от ищеца, но това не е сторено.
Депозирано е заключение на СТЕ,
неоспорено от страните и прието от съда, като компетентно изготвено. От него,
както и от разпит на в.л. в о.с.з. от 29.09.2022г., се установява, че:
За процесната сграда “Витоша“ е
издадено Разрешително за строеж № 10/24.02.2017г. и влязло в сила на
13.03.2017г. Строителството е започнало с подписване на Акт/Образец 2 за
откриване на строителната площадка и определяне строителна линия и ниво на
строежа на 11.04.2017г. Изпълнението на изкопните работи изисква цялостно
укрепване на изкопа по периферията му с изпълнение на шлицови
стени от стоманобетон с голяма височина както и други методи за укрепване, като
са изпълнени над 200 броя шлицови стени с обединяващи
греди. Във връзка с това е издадено допълнително Разрешение за строеж
№10/29.03.2018г., влязло в сила на 16.04.2018г. за „Временен строеж, свързан с
организацията и механизацията на строителството на „Високоетажна сграда със
смесено предназначение „Гранд Каньон“ с подземни паркоместа, магазини,
рекреационна зона, офисна, жилищна и хотелска част, СВО и СКО: рампа за
извозване на строителни отпадъци и земни маси от масов изкоп и укрепване на
изкопа за рампата.“
На 22.10.2019г. е подписан
Акт/Образец 6 за приемане на земната основа и действителните коти на
извършените изкопни работи, с което се удостоверява и възможността за полагане
на подложен бетон.
Последната заповед в издадената
Заповедна книга на обекта е от 09.12.2019г. във връзка с отводняването на
сутерен.
Във връзка с усложнената епидемична
обстановка с Ковид-19, на 16.03.2020г. е подписан Акт/Образец 10 за
установяване състоянието на строежа при спиране на строителството. В акта се
удостоверява цялостното изпълнение на укрепителните работи по изкопа,
полагането на подложен бетон в участък между оси 4-9/I-G, 9-14/G-E и I-М/8-16 и
частично изпълнение на фундаментна плоча между оси M-J/7-14, K-J/6-15,
K-I/7-10, полагане на PVC отводнителна тръба между шахта на дренажна помпена
инсталация и шахта на каломаслоуловител.
Във връзка с продължаване работата
по обекта е подадено заявление на 19.05.2022г. за презаверяване
на издаденото Разрешително за строеж № 10/ 24.02.2017г. Издадена е Заповед
№РМЛ22-РА51-9/19.05.2022г., влязла в сила на 06.06.2022г., с която се презаверява издаденото Разрешително за строеж и след
съставяне на Акт/Образец 11 за установяване състоянието на строежа и СМР при
продължаване на строителството, работата по обекта може да продължи.
Така, към момента строителството
на обекта е преустановено с подписан Акт/Образец 10 за спиране на
строителството. Издадена е Заповед №РМЛ22-РА51-
/19.05.2022г., влязла
в сила на 06.06.2022г., с която се презаверява
издаденото Разрешително за строеж №10/ 24.02.2017г., влязло в сила на
13.03.2017г.
Към момента на обекта са изпълнени
изкопните работи, направено е укрепването на изкопите и са изпълнени частично
фундаменти с фундаментна плоча.
Мащабът на комплекса е много голям,
като извършеното до момента е около 14 %.
Представена е и фотоснимка, която е
част от статия – „24 часа“ (л. 138). Сама по себе си тя е допустима: Решение № 1062 от 10.11.1986г. по гр.д. № 655/86г., II г.о. на ВКС: снимките и фотолентите не са писмени доказателства
по смисъла на чл. 231, ал. 1, б. "а" ГПК, тъй като не материализират
писмени изявления; Законът не урежда нарочно и отделно веществените
доказателства, но по аргумент на чл. 204, ал. 1 ГПК следва да се приеме, че те
са необходими и допустими доказателства в определени случаи. Вещественото
доказателство е предмет, който възпроизвежда факт от значение за делото, или от
който могат да се направят доказателствени изводи за този факт. Всеки предмет
може съобразно връзката, в която се намира със значимия за спора факт, да носи
спрямо него ролята на веществено доказателство - Решение № 136 от 11.04.2011г. по гр.д. №
602/2010г., IV г.о. на ВКС; Огледът е способ да се съберат веществени доказателства,
.. Р. 1510-77-I. Това, което е видно е огромен изкоп.
Ответникът оспорва доказателството
(о.с.з.29.09.2022г.), но по некоректен начин. Той следва да е наясно с вида на
строежа (по-точно на изкопа), към момента и да оспори, че евентуално има промени.
Депозирано е и заключение на ССчЕ, неоспорено от страните и прието от съда, като
компетентно изготвено. От него, както и от разпита на в.л. в о.сз. от 15.12.2022г., се установява, че:
Продажната цена на жилищния обект,
който се продава от ответника на ищеца е в размер на 90 830 евро, която ще се
плати като авансово плащане и последващи вноски. Авансовото плащане е в размер
на 11 000 евро следва да се плати в срок от 3 работни дни - 27.02.2016г., а
вноските плюс дължимия ДДС следва да се заплащат, съгласно План на плащанията
(Приложение № 3 към Предварителния договор). 41 месечни вноски, първата от
които с падеж 28.09.2016г. и последната с падеж 28.01.2020г.
За получени плащания от Е.К. в
размер на 42 725 турски лири от ответника е издадена фактура № ********** от 01.07.2022г.,
с левова равностойност 25 029,24 лв. с ДДС. Съответно фактурата е включена в
дневника на продажбите за м. юли 2022г. Фактура за получени авансови плащания
от Е.К. не е издадена в срока предвиден в ЗДДС (до 5 дни от получаване на
авансовото плащане, съгласно чл. 113, ал. 4 от ЗДДС). Получените обяснения от
счетоводството на „ГК Б." ЕАД са, че не били получени своевременно данни в
счетоводството за тези плащания и фактурата е издадена след получено уведомление,
което било представено на експерта сканирано. Представеното уведомление въз
основа, на което е издадена фактурата, според обясненията на счетоводството на
„ГК Б." ЕАД, е на английски език, без дата, адресирано до Е.К. и подписано
от AFTER SALES SERVICES (не е посочено име) на „Garanti
- Koza Bulgaria", с
което се потвърждава получаването на 42 725 турски лири на 21.03.2016г.,
02.11.2016г. и 15.02.2017г. по банкова сметка *** „Гаранта - Коза
Б." (предишното наименование на „ГК Б." ЕАД) в YAPI KREDI BANK. В
получените счетоводни записи от дружеството-ответник не са отразени такива
постъпления на посочените дати, нещо повече, липсват счетоводни данни, които да
бъдат разграничени и, с които да се идентифицират постъпления и плащания по
банкова сметка *** ***, посочен в 3-те платежни нареждания за плащанията от Е.К.
(част от материалите по делото) от 21.03.2016г. за 35 415 турски лири, от
02.11.2016г. за 3 410 турски лири и от 15.02.2017г. за 3 900 турски лири.
Издадената фактура на 01.07.2022г. за получените авансови плащания от Е.К. в
размер на 42 725 турски лири, с левова равностойност 25 029,24 лв. е
осчетоводена в „ГК Б." ЕАД със счетоводни записи, с основание „Аванс,
съгласно договор":
Дт сметка
411100 Клиенти (партида Е.К.) - 25 029,24
Кт сметка 412121 Клиенти по аванси -
от чужбина, несвързани лица, дългосрочни, партида Е.К./TRY - 20 857,70
Кт сметка 453210 ДДС за продажби - 4
171,54
Всъщност няма счетоводен запис, с
който да е отразено получаването на паричните средства, а само за издаване на
фактурата, като по този начин се отчита вземане от Е.К. по сметка 411 Клиенти.
При преизчисление на плащанията по курса на турската лира към BGN в деня на плащанията
се установи разлика относно едно от плащанията, и в действителност левовата
равностойност е 25 329,53 лв.
Левовата равностойност на плащанията
от Е.К. в размер на 25 329,53 лв. се равнява на 12 950,78 евро. Съгласно
Схемата на плащанията към Предварителния договор от 05.07.2015г.,
авансовото,плащане и вноските за м.ноември и декември 2016г. и м.януари и
февруари 2017г. са общо в размер на 17 600 евро. Не се получи обяснение за
разликата, няма данни за нова предоговорена Схема на плащанията.
В практиката е прието при получени
авансови плащания от клиенти, да се взема счетоводна операция, при кшто вместо да се дебитира сметка 411 „Клиенти", да се
дебитира сметка 504 „Парични средства по банкови сметки във валута" или
при специфики на ползвания програмен продукт, ако при издаване на фактура за
дневника на продажбите е предвидено /зададено/ да се дебитира сметка 411
„Клиенти", веднага да се закрие вземането по сметка 411, което възниква,
срещу счетоводна сметка за отчитане на Парични средства.
За
подадените в НАП Дневници за покупки и продажби и справката - декларация по
ЗДДС за м.07.2022г. от счетоводството на „ГК Б." ЕАД се представи уведомление
за приемане с вх. №ДДС.2215-2162413 от 15.08.2022г.
В представените от счетоводството на
дружеството-ответник счетоводни данни липсват счетоводни записи за каквито и да
било постъпления на парични средства на датите на плащанията от Е.К. посочени в
Уведомлението (писмото) представено от счетоводството на „ГК Б." ЕАД и
платежните нареждания, част от материалите по делото - от 21.03.2016г. за 35
415 турски лири, от 02.11.2016г. за 3 410 турски лири и от 15.02.2017г. за 3
900 турски лири (първоначалните твърдения на счетоводството са били, че няма
постъпили никакви плащания в дружеството-ответник от Е.К.).
Не се изясни защо в получените
счетоводни данни липсват счетоводни записи (или поне няма ясно идентифицирани
такива) за банкова сметка *** ***, по която са извършени плащанията от Е.К..
По данни получени от счетоводството, „ГК Б." ЕАД е било титуляр по тази
сметка, но сметката е закрита в предходни години. Не се представиха документи
във връзка с откриването и закриването на тази банкова сметка ***.
Посочената в чл. 3.1.2. от
Предварителния договор от 05.07.2015г. банкова сметка, ***а е в банка Yapi Ve Kredi
Bankasi c IBAN: ***. От настоящия състав на
счетоводството на „ГК Б." ЕАД не разполагат с информация относно тази
банкова сметка *** аналитичности и счетоводни сметки са използвани за отчитане
на движение по банкови сметки c IBAN *********(и има ли въобще такива в
счетоводните регистри на дружеството), тъй като други екипи и консултанти са
водили счетоводството на дружеството през годините.
Направен е преглед на счетоводните
данни на ГК Б. ЕАД за периода м.01.2015г. - м.07.2022г. Направено е сравнение
между декларираните в НАП данни по ЗДДС за продажбите за този период и
счетоводните записвания, като не са установени отклонения. Няма данни в периода
2015-м.06.2022г. да са декларирани продажби (вкл. авансови плащания) към Е.К. в
дневниците на продажбите по ЗДДС (представени от счетоводството на „ГК Б."
ЕАД). Направено е сравнение между публикувани по партидата на дружеството в
ТРРЮЛНЦ към АВ, ГФО за 2015-2020г. (повечето заверени от регистриран одитор,
който е издал одиторски доклади с немодифицирано мнение върху тях) и получените
счетоводни данни, по отношение на данни, които имат връзка с настоящата
експертиза. Направените сравнения са за получаване на достатъчно увереност в
достоверността на получените от дружеството - ответник данни за периода
2015-2020г.
В получените счетоводни данни за
периода м.01.2015-м.07.2022г. няма счетоводни записи за други разчети и/или получени
плащания от Е.К., освен цитираните по-горе относно издадена фактура на 01.07.2022г.
за получени 3 плащания на стойност 42 725 турски лири, с левова равностойност
25 029,24 лв., съгласно издадена на 01.07.2022г фактура от „ГК Б." ЕАД.
При преизчисление на получените плащания по курса на деня на плащанията се
установи отклонение за едно от плащанията от 15.02.2017г. (установи се, че е
ползван валутен курс за 15.12.2017г., вместо за 15.02.2017г.) и всъщност
левовата равностойност на получените плащания е 25 329,53 лв
или с 300,29 лв. повече от отчетените в дружеството.
Предвид изложеното, в.л. приема, че:
Съгласно уведомление, въз основа, на
което е издадена фактура с дата 01.07.2022г., без дата, адресирано до Е.К. и
подписано от AFTER SALES SERVICES (не е посочено име) на „Garanti
- Koza Bulgaria" се
потвърждава получаването от Е.К. на 42 725 турски лири на 21.03.2016г.,
02.11.2016г. и 15.02.2017г. по банкова сметка *** „Гаранти - Коза Б." в
YAPI KREDI BANK.
Няма счетоводни записвания или други
данни в „ГК Б. ЕАД за други извършени плащания от Е.К. към ответното дружество
„ГК Б. ЕАД.
Съгласно получените данни са
потвърдени плащания от Е.К. по предварителен договор от 05.07.2015г. за 42 725
турски лири, както следва:
35 415 турски лири на 21.03.2016г.,
с основание: авансово плащане за обект T1.L14.В03В
3 410
турски лири на 02.11.2016г., с основание плащане за обект T1.L14.B03B за
ноември и декември;
3 900 турски лири на 15.02.2017г. с
основание плащане за обект T1.L14.B03B за януари и февруари 2017г.;
Плащанията са за обект T1.L14.B03B.
Единствено в Дневника на продажбите
за м.юли 2022г., в който е включена издадена фактура за получени плащания в
размер на 42 725 турски лири, с левова равностойност 25 029,24 лв. има данни за
платени суми от страна на Е.К.. При преизчисление на получените плащания се
установи отклонение и всъщност левовата равностойност на получените плащания е
25 329,53 лв.
Съгласно наличните данни от Е.К. са
платени на ответника – 42 723 турски лири, за които е нададена фактура от „ГК Б.“
ЕАД на 01.07.2022г. с левова равностойност 25 029,24 лв., включена в дневника
на продажбите за м. юли 2022т., представен в HAП, заедно със Справка-декларация
и дневник на покупките за м. юли 2022т., за което е получено Уведомление за
приемане с вх. № ДДС.2213-2162413 от 15.08.2022г. За едно от плащанията от
15.02.2017г. има разминаване с 300,29 лв. с ДДС (ползван е валутен курс от 15.12.2017г.,
вместо от 15.02.2017г.), посочени по-малко в издадената фактура и реално
плащанията по курса в деня на плащане на сумите са не 25 029,24 лева, а 25 329,33
лева.
Съдът кредитира изцяло първата
експертиза и се съобразява с втората. Има три плащания от 2016-7г. на турски
лири от страна на ищеца, осчетоводени едва през 2022г. Според съда, причината
за това е настоящето дело. Първоначално е направен и опит да се заблуди експертът,
че няма каквито и да са плащания. Сгрешен е и курсът на плащане и то във вреда
на ищеца.
В о.с.з. вещото лице заяви, че няма
поставена задача да провери дали счетоводството е редовно. Всъщност всяка
задача относно проверка на счетоводство (в случая какво е плащано) предполага и
проверка за редовност. В противен случай не може да се прецени дали данните, до
които се стига в заключението са достоверни. Разпоредбите на
чл. 182 от ГПК и чл. 55 от ТЗ установяват едно изключение от правилото, че
писаното не доказва нищо в полза на неговия автор - относно редовно водените
счетоводни книги на търговеца. Те не се ползват с някаква задължителна
доказателствена сила, а същата се преценява от съда с оглед на всички
доказателства по делото - Решение 2 от 20.01.2011г. по гр.д. № 478/2010г., III
г.о. на ВКС; Решение 218 от 05.07.2011г. по гр.д. № 775/2010г., III г.о. на
ВКС.
Без значение е дали счетоводството е
само нередовно (а то със сигурност е такова) и/или е налице и хипотеза подобна
на чл. 161 от ГПК.
Изложеното е без съществено значение
доколкото все пак се установява че турските лири са заплатени, а относно
прихващането не се ангажират каквито и да са валидни доказателства.
от
правна страна:
1. Развалянето е
самостоятелно правно средство, което се дава на титуляра
на едно право, породено от двустранен договор, чието насрещно задължение
другата страна не изпълнява.
Неизпълнението на
задължение на една от страните по двустранен договор не прекратява договора и
не освобождава другата страна от насрещните ù задължения. Синалагматичният характер на двустранния договор и
генетичната и функционалната връзка между насрещните задължения, породени от
него, налагат да се осигури възможност на кредитора да прекъсне облигационната
връзка, с която длъжникът не се съобразява. След като изпълнението на
задълженията на едната страна изисква насрещно изпълнение,
на неизпълнението следва да може да се противопостави не само възражението за
неизпълнен договор, но и възможността да се прекрати правоотношението.
Едностранното прекратяване на облигационното правоотношение е по-удобно и
по-бързо средство за удовлетворяване на кредитора от искането за реално
изпълнение или вземането за обезщетение за вреди. То може да бъде предпочетено
и защото договорът съдържа уговорки, от които кредиторът желае да се освободи.
Развалянето може да осигури по-благоприятни последици за кредитора и в случай
на неплатежоспособност на длъжника.
Принципите
на развалянето са два. Първият от тях е, че развалянето е крайно средство,
което не може да бъде предпочетено пред изпълнението - ПП-3-1973г. и р.
56-2010-I ГО. Израз на това разбиране на законодателя е нормата на чл. 87, ал.
1 от ЗЗД, която изисква кредиторът да даде на длъжника нов срок за изпълнение,
преди да развали договора. Същата идея изразява и чл. 87, ал. 3, изр. 2 от ЗЗД,
който допуска съдът по искане на ответника да му даде срок за изпълнение.
Правото да се развали договорът не възниква, ако неизпълнената част е
незначителна с оглед интереса на кредитора - чл. 87, ал. 4 от ЗЗД.
Вторият
принцип е, че развалянето се извършва извънсъдебно.
Правото да се развали
договорът е преобразуващо. То се упражнява с едностранно волеизявление, без да
е необходимо съдействие на насрещната страна. Правото има акцесорен характер -
то може да възникне само ако е възникнало правоотношение по двустранен договор.
Правото възниква при наличието на неизпълнение, т.е. от вторичен юридически
факт, който следва по време юридическия факт, породил двустранното
правоотношение. Упражняването на правото води до правна промяна - прекратяване
на облигационната връзка. Елементите на фактическия състав на правото да се развали
договорът са уредени в чл. 87, ал. 1 от ЗЗД.
Може да
бъде развалян само действителен договор, който не е прекратен на друго
основание - р. 573-2001-II ГО.
Трябва
да е налице неизпълнение на задължение на насрещната страна по договора. Когато
договорът е породил повече от едно задължение, неизпълнението на едно от тях е
достатъчно, за да се развали договорът, освен ако се прилага чл. 87, ал. 4 от ЗЗД. По силата на специално правило договорът за изработка може да
бъде развален от възложителя и при бъдещо неизпълнение - когато стане явно, че
изпълнителят няма да може да изпълни в срок работата или няма да може да я
изпълни по уговорения или надлежен начин - чл. 262, ал. 2 от ЗЗД. Това
всъщност е и настоящата хипотеза (Решение № 13 от 7.03.2012 г. на ВКС по т.
д. № 15/2010 г., II т. о., ТК, докладчик съдията Мария Славчева).
Нормата
на чл. 87, ал. 1 ЗЗД не посочва какво трябва да бъде неизпълнението.
Следователно поначало всяка форма на неизпълнение може да бъде основание за
разваляне на договора пълно неизпълнение, забавено изпълнение, частично
изпълнение, лошо изпълнение и т.н. Ако страните са отсрочили насрещните си
задължения и не са изпаднали в забава, договорът не може да бъде развален - р.
1346-2002-IV ГО.
Друга
обща предпоставка за възникване на правото да се развали договорът е
неизпълнението да се дължи на причина, за която длъжникът отговаря. Няма
съмнение, че когато неизпълнението е виновно, изправната страна може да развали
договора - Р. 1159-1994-II ГО, Р. по МАД № 57 от 1994г. Този извод се налага от
систематическото тълкуване на чл. 87, ал. 1 и чл. 81, ал. 1 от ЗЗД, който
предпоставя отговорността от наличието на вина. Без значение е формата на
вината. Изправната страна може да развали договора както при умишлена, така и
при небрежна вина. Изискването за вина се предпоставя от разбирането на
законодателя, че развалянето следва да се допуска само при нарушаване на
изискването за съобразяване на изпълнението
с дължимата грижа - чл. 63, ал. 2 от ЗЗД. Въвеждането му може да бъде обяснено
и с възможността да се търси обезщетение за вреди, уредена в чл. 88, ал. 1 от ЗЗД.
Правото
да се развали договорът отпада, ако длъжникът не отговаря за неизпълнението.
Така ако неизпълнението е причинено от забавата на кредитора, длъжникът се
освобождава от последиците на собствената си забава - чл. 95, ал. 1 от ЗЗД. При
забава на кредитора същият не може да развали договора. Договорът не може да
бъде развален и когато длъжникът не изпълнява, защото упражнява възражение за
неизпълнен договор - чл. 90, ал. 1 от ЗЗД.
Доктрината
приема, че изправност, като предпоставка да се развали договора, не е
необходима. Ако и двете страни са неизправни, всяка от тях може да развали
договора.
Правилото
на чл. 87, ал. 4 от ЗЗД поставя граници на правото да се развали договорът.
Договорът не може да бъде развален, когато неизпълнената част от задължението е
незначителна с оглед на интереса на кредитора, т.е. при несъществено нарушение.
Договорът не може да
бъде развален и при случайно събитие или непреодолима сила, освен ако е уговорено
противното - чл. 89 от ЗЗД, но в тази хипотеза не са налице елементите на
фактическия състав по чл. 87, ал. 1 от ЗЗД и затова те са изследвани отделно.
Законодателят
предпоставя упражняването на правото за разваляне от предупреждение.
Предупреждението трябва
да съдържа две изявления. В него трябва да се съдържа искане за изпълнение в
подходящ срок. Кой срок е подходящ се преценява от съда. Ако кредиторът е
посочил твърде къс срок, предупреждението не е недействително. В този случай то
ще има сила след изтичането на подходящ срок — арг.
от чл. 26, ал. 4 от ЗЗД. Липсата на срок в предупреждението обаче не го
дисквалифицира, ако след получаване на предупреждението длъжникът е бездействал
в достатъчен според обстоятелствата срок.
Вторият
елемент на предупреждението е изявлението, че договорът се смята за развален в
случай на неизпълнение в дадения срок. Волята трябва да бъде недвусмислено
изразена. Исковата молба, с която се иска разваляне или се претендират
последиците от развалянето, поначало има значението на предупреждение за
разваляне - Р. 286-1996-V ГО, Р. 834-1991-IV ГО и Р. № 203 от 30.01.2012г. на ВКС,
ТК, II т.о., по т.д. № 116/2011г., последното цитирано от ответника.
В някои
случаи интересът на кредитора трябва да бъде предпочетен пред този на длъжника
и кредиторът трябва да има възможност да развали договора с едностранно
изявление, без да отправя искане за изпълнение с подходящ срок. Тези хипотези
са уредени в ал. 2 на чл. 87 от ЗЗД.
Първата
хипотеза на разваляне без предупреждение е тази, при която изпълнението е
станало невъзможно изцяло или отчасти. Предупреждението има смисъл само ако
изпълнението е още възможно. Изпращането на предупреждение с подходящ срок е
ненужно, след като е ясно, че е налице пълна или частична невъзможност за
изпълнение, за която длъжникът отговаря. Кредиторът не губи обаче
алтернативните си правни възможности. В случай на пълна невъзможност той може
да иска компенсаторно обезщетение, вместо да развали договора. Ако
невъзможността е само частична, кредиторът може да иска или изпълнение на
възможната част заедно с обезщетение за невъзможната част, или компенсаторно
обезщетение – чл. 79, ал. 1 от ЗЗД. Кредиторът може да откаже изпълнение за
невъзможната част или да развали договора за нея. Той може да развали и целия
договор, без да е нужно да доказва липсата си на интерес.
Кредиторът
може да развали целия договор без предупреждение, на второ място, когато
длъжникът е изпаднал в забава, а късното изпълнение е безполезно за кредитора.
Изпълнението може да е безполезно в различни случаи, като кредиторът трябва да
докаже както безполезността на изпълнението, така и причинната връзка между
забавата и безполезността.
2. Според Р. № 23 от 07.07.2016г. по
т.д. № 3686/14 на ВКС ТК, I т.о.: Нормите на З., уреждащи
материята за неправноправния характер на клаузи в
потребителски договор, са повелителни, поради което по отношение да тях намират
приложение дадените разрешения в т.1 и т.3 от Тълкувателно решение 1/
09.12.2013г. по тълк.д. № 1/2013г. на ОСГТК на ВКС,
според които при проверка на правилността на първоинстанцинното
решение въззивният съд може да приложи императивна материалноправна
норма, дори ако нейното нарушение не е въведено като основание за обжалване,
както и да събере необходимите за прилагането й доказателствата, които се
събират служебно от съда.
Неравноправна клауза в
договор, сключван с потребител, е уговорка във вреда на потребителя, която не
отговаря на изискването за добросъвестност и води до значително неравновесие
между правата и задълженията на търговеца или доставчика и потребителя (чл.
143, ал. 1 от ЗЗП). В случая такива клаузи по конкретния договор са чл. 4.6.2
и чл. 5.1
– (ал. 2, т. 2, т. 3, т. 4 /частично,
предвид претендираната в тази хипотеза неустойка/, т. 6, т. 11, т. 15 и т.
19-20 – те, относно дефиницията за купувач и уточненията относно предмета на
договора).
Чужденците, които
пребивават в Република Б., имат всички права и задължения по тази Конституция с
изключение на правата и задълженията, за които Конституцията и законите изискват
българско гражданство (чл. 26, ал. 2 от КРБ).
Предмет на договора е
покупка на „зелено“, оформена като предварителен договор за сключване на
окончателен такъв относно конкретен апартамент. Как ще се управлява
впоследствие комплекса в случая е без значение. По-важното е, че от гледна
точка на потребителя, целият комплекс е вкаран „изкуствено“ в двустранната
сделка, за да се гарантира ответника при евентуална забава – арг. и от т. 2.2.1, абз. 2, абз. 3 и 5-6 от л. 86, абз. 3-4
от л. 87 от отговора. В тази връзка са и клаузите, с които се прехвърля
отговорност / риск.
Подобен договор се определя като
„предприемачески“; задължение да се изработи нещо с материали за предприемача –
съчетание между договор за продажба и изработка. Не винаги се прилага чл. 87 от ЗЗД. Прилагат се специалните правила за продажба и изработка. Така и Решение № 1035 от 27.06.2003г. по гр.д. № 1808/2002г., V гр. о. на ВКС: Предварителният договор за продажба на жилище,
което продавачът се задължава да построи по силата на същия договор, съдържа
елементи и на договор за изработка.
С договора за изработка изпълнителят
се задължава на свой риск да изработи нещо, съгласно поръчката на другата
страна, а последната - да заплати възнаграждение (чл. 258 от ЗЗД).
Съобразно изложеното,
договорът наистина има и елементи на изработка. Тълкуването на решаващия орган
обаче се различава от това на ответника. Ищецът е сключил предварителен договор
не относно част (процент) от комплекс, а жилище, находящо се в комплекс – което
му гарантира определен престиж и качество. И цената е определена именно за
това, а не като процент от целия строеж. С други думи сумата, която е заплатена
може и счетоводно да се разнесе/калкулира и по отношение на първоначалните
инвестиции за проектиране, но от гледна точка на купувача потребител, това няма
отношение към материалното благо, което се стреми да получи.
Доводът на ответника
относно чл. 20 от ЗЗД и систематичното тълкуване на клаузите на договора е
основателен, но е в негова вреда: при изясняване смисъла на разпоредбата трябва
да се държи сметка за връзките ù с други текстове от същия нормативен
акт и от други нормативни актове, даже и такива, които се отнасят към други
отрасли на обективното право. В конкретната хипотеза – това е ЗЗП. В този
смисъл и Решение № 12 от 11.02.2022 г. на ВКС по гр. д. № 2032/2021 г., IV г.
о., ГК, докладчик съдията Борис Илиев, което приема, че: Съдът
тълкува договора, изхождайки не от буквалния смисъл на текста, а от смисъла,
следващ от общия разум на изявлението; доколко буквалният текст изразява
действителната обща воля на страните и как следва да се тълкува отделната
уговорка предвид систематичното й място в договора и общия му смисъл. При
тълкуването на неясни клаузи следва да се има предвид и се изследват
обстоятелствата, при които е сключен договора, породените към този момент
отношения между страните и произтичащото от това поведение на последните, както
и това след сключването му, които обстоятелства водят до цялостно изясняване на
действителната воля на страните. Същевременно: Целият
риск от
промяна на пазарните условия е възложен върху потребителя, а банката не е поела
никакъв риск. Това поставя кредитополучателят в неравнопоставено
положение спрямо банката, уговорката е в негова вреда като потребител и води до
съществено неравновесие в отношенията между страните. Нищожността й следва да
бъде обявена само в частите, в които това е поискано, на основание чл. 146, ал.
1 ЗЗП.
Относно общите условия,
доктрината (проф. К.) приема, че договорът при общи условия се тълкува по общите правила
на чл. 20 от ЗЗД. Обстоятелството, че общите условия се изготвят от една от
страните, не може да не се вземе под внимание при тълкуването им, което по
правило следва да е ограничително и във вреда на техния автор - чл. 147, ал. 2
от ЗЗП. От друга страна, при тълкуването следва да се акцентира не толкова
върху действителната обща воля на страните (която всъщност е едностранната воля
на страната, която ги е изготвила), колкото върху обичаите в практиката и
добросъвестността.
Без значение е как са представени
уговорките – на отделен материален носител (класически общи условия), или в
един такъв, като договорът е със значителен обем.
Клаузите върху които акцентира
ответникът, са редактирани в грубо нарушение на императивните норми, защитаващи
потребителите, а и по тази причина и на добросъвестността.
3. с оглед изложеното в първите две точки, срокът на изпълнение от страна
на ответника е до 31.03.2018г.
(към тази дата няма установена пандемия). Той очевидно не е спазен, а доводите
за неговото удължаване с оглед поведението на ищеца, са неоснователни. Според
заключението на СТЕ, към настоящия момент има укрепен изкоп, като дейността е
спряна.
Извършени са около (вещото лице не е
сигурно в цифрата – тя е приблизително определена) 14 % от дейностите по
строежа, но на целия комплекс. От гледна точка на потребителя обаче процентът е
0. Както бе посочено по-горе, той не е инвеститор на проекта, а желае само
конкретен апартамент. Или неизпълнението на ответника е пълно.
Житейски ситуацията може да се сведе
до следното – ищцата е заплатила 42 725 турски лири, които се равняват на
около 25 229 лева. Стойността на жилището е 90 830 € + 20 %, което е равно
на около 212 542 лева. Така ищецът е заплатил около 12 % от стойността на
апартамента.
Няма ангажирани доказателства за
допълнително плащане или прихващане.
Строежът е спрян на ниво изкоп,
макар и укрепен. По нищо не личи, че ще има някакво развитие, съответно и кога
може да се очаква приключване на целия обект, като това включва и самия
апартамент. В тази ситуация е нелогично да се продължи да се престира каквото и да е (от гледна точка на потребителя). Арг. в тази насока е нормата на чл. 90, ал. 2 от ЗЗД
(такова възражение изрично не е сторено), но спирането на плащанията, само по
себе си, би могло да се възприеме по този начин. То е такова и по смисъла на
чл. 83, ал. 2 от ЗЗД. Потребителят ограничава своите собствени загуби, а и
отговорността на дружеството, което очевидно няма да изпълни, и следва да
възстанови платеното.
При забава от над 2 години към
момента на депозиране на иска – 15.12.2020г., по разбиранията на решаващия
орган, в контекста на пълното неизпълнение от страна на ответника, даването на
какъвто и да е срок е излишно. Евентуално предоставеният 6 месечен срок е доста
щедър, като се има предвид, че към момента не е налице каквото и да е развитие,
а съдът е длъжен да се съобрази и с реално изминалия период.
Волеизявлението за разваляне на
предварителния договор е законосъобразно сторено.
Именно и по тази причина неустойка
се претендира едва в отговора (а не, към момента на конкретното неплащане на
вноска), не защото се дължи, а по-скоро като защитна позиция. В възражението за
прихващане с неустойката предполага да се черпят права от собственото си
неправомерно поведение (nemo ex delicto suo
actionem consequi debet). Това е злоупотреба и тя е недопустима.
Обратното действие на развалянето
означава, че след развалянето на договора всяка от страните трябва да върне
всичко, което е получила, на основание чл. 55, ал. 1 от ЗЗД (Р. 517-1998- IV ГО).
Искът е основателен, предвид
заключението на ССчЕ, за турските лири.
за пълнота следва да се посочи и
следното:
1. ищецът коректно, предвид
изискванията на ТР № 4 от 29.04.2015г.
по тълк. д. № 4/2014г., ОСГТК на ВКС, сочи, че
претендира турски лири и евро (като ответникът е наясно с това – л. 121). Само
с оглед събирането на ДТ от съда, е посочена и левова равностойност.
2. кореспонденцията между страните,
съобразно изрична уговорка, която е редактирана, предвид посоченото по-горе, от
самото дружество, е следвало да се осъществява на адреса, посочен в договора.
Няма значение дали тази кореспонденция се осъществява пряко (извънсъдебно) или
чрез посредничеството на съда – предявен иск. По тази причина спокойно би могло
да се приеме, че нормалния начин на процедиране от страна на решаващия орган е
– размяна на книжа по чл. 131 от ГПК на договорно определения адрес, а след
това призоваване на ответника на този, посочен в ТР, но при съобразяване на
изтекъл едномесечен срок за отговор.
Без значение дали ще се приеме, че
има или не отговор, резултатът би бил идентичен.
3. В Решение № 51 от 10.09.2010 г.
на ВКС по т. д. № 32/2009 г., II т. о., ТК, докладчик съдията Мария Славчева и
Решение № 100 от 3.07.2012 г. на ВКС по т. д. № 307/2011 г., II т. о., ТК,
докладчик председателят Татяна Върбанова, се приема, че: Страната, която твърди, че е упражнила правото си
да развали, без предупреждение, договора, следва да докаже, че е настъпила
невъзможност за изпълнение, за която длъжникът носи отговорност, или е налице
безполезност на изпълнението, настъпила в резултат на виновна забава на
длъжника, или, че се касае за фикс сделка. Забавата в случая е над 4
години, което ведно с договорения срок на изпълнение (общо 7 години, като
забавата е по-голяма от договорения срок, а и няма каквито и да са изгледи
проектът да бъде завършен – поне в обозримо бъдеще) правят безполезно
последното от гледна точка на самия човешки живот. Отделен е въпросът, че в
случая е даден и срок, а е налице и фактически такъв до момента на постановяването
на това решение.
по разноските:
При този изход на делото и на основание чл. 78, ал. 1 от ГПК на ответника
следва да се възложи сумата от 255,73
лева – сторени от ищеца деловодни разноски, съобразно уважената част
от иска. Сумата от 1 300 € е превалутирана по курс
1,95 лева, за да се изчислят разноските.
На ответника се дължат разноски (чл. 78, ал. 3 от ГПК), съобразно
отхвърлената част от иска – 4 425,29 лева. Съгласно чл. 7, ал. 2,
т. 5 от Наредба № 1 от 9.07.2004г. за минималните размери на адвокатските
възнаграждения, минимумът надхвърля 8 000 лева.
По компенсация ищецът дължи - 4 169,56 лева.
Воден от гореизложеното, СЪДЪТ
Р Е
Ш И:
ОСЪЖДА на основание чл. 55, ал. 1, предл.
3 от ЗЗД, "ГК Б." ЕАД (предишно
наименование – до 28.05.2019г., според търговския регистър - ГАРАНТИ-КОЗА Б.),
ЕИК ******, със седалище и адрес на управление:***, п.к. 1712, ж.к.
„Младост III“, бул. "******, съд.адр.: гр. София, ул******, АД „Д.и П.“, чрез адв. П.,
САК, да заплати на Е.К., ЕГН на Република Търция,
******, Р. Турция, ******Анталия, съд.адр.: гр.
София, ул. „******, телефон за връзка: ******, e-mail:
advokat_******@abv.bg, чрез адв. Н.Г., сумата от 42 725 (четиридесет и две хиляди седемстотин двадесет и пет) турски
лири, платени във връзка със сключен между страните на 05.07.2015г.
предварителен договор, развален от ищеца, ведно със законната лихва, считано от
15.12.2020г. до окончателното ù изплащане, като ОТХВЪРЛЯ претенцията за сумата от 58 652,42 (петдесет и
осем хиляди шестстотин петдесет и две евро и четиридесет и два евро цента) €,
като НЕОСНОВАТЕЛНА
ОСЪЖДА на
основание чл. 78, ал. 3 и ал. 1 от ГПК, Е.К., ЕГН на Република Търция,
******, Р. Турция, ******Анталия, съд.адр.: гр.
София, ул. „******, телефон за връзка: ******, e-mail:
advokat_******@abv.bg, чрез адв. Н.Г.,
да заплатят на "ГК Б." ЕАД, ЕИК ******, със седалище и адрес на
управление:***, п.к. 1712, ж.к. „Младост III“, бул. "******, съд.адр.: гр. София, ул******, АД
„Д.и П.“, чрез адв. П., САК, сумата от 4 169,56
(четири хиляди сто шестдесет и девет лева и петдесет и шест стотинки) лева – сторени от ищците
деловодни разноски, съобразно отхвърлената част от иска и направена компенсация.
РЕШЕНИЕТО може да се обжалва с въззивна жалба пред Софийски апелативен съд
в двуседмичен срок от връчването му на страните.
председател: