Р Е Ш
Е Н И Е
№ ….
гр. София,..............2020г.
В ИМЕТО НА НАРОДА
СОФИЙСКИ ГРАДСКИ СЪД, І ГО, 5 състав, в публично съдебно заседание на единадесети
декември през две хиляди и деветнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ДЕСИСЛАВА ЯНЕВА
и секретар Т.Щерева,
като разгледа докладваното от председателя гражданско дело № 16442 по описа за
2017 год., за да се произнесе взе предвид следното:
Предявени са от Община А. против М.НА Р.Р.и Б.то
кумулативно обективно съединени искове с правно основание чл.79, ал.1 от ЗЗД и
чл.86, ал.1 от ЗЗД.
Ищецът твърди, че между него и М.НА
Р.Р.и Б. (МРРБ) бил сключен Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ по оперативна програма „Регионално развитие” (2007-2013) с № BG 161Р0001/2.1.-02/2007г. за изпълнение на проект: „Ремонт
и рехабилитация на общински пътища: VAR 1023 - /А.-Игнатиево-Припек-Слънчево/
и VAR 1020 - /Слънчево до пътен възел на
магистрала ’’Хемус”/. Този договор ищецът за краткост е нарекъл в исковата
молба Договор 1. Максималната договорена сума по проекта възлизала на 4 972
980.37 лв. Община А. изпълнила изцяло проекта, дори на 18.01.2011 г. получила грамота за
най-добро изпълнение на договор по ОПРР - 2007-2013 г. По сключения договор ищецът
получил всички плащания, последното от които в размер на 2 815 426.77 лв. било заплатено на 02.09.2010 г. Впоследствие Изпълнителна
агенция „Одит на средствата от ЕС” (ОСЕС) извършила проверка на проекта и съставила
доклад през месец юли 2011 г., в който посочила, че при провеждането на
обществената поръчка за избор на изпълнител, било допуснато нарушение на чл.70,
ал.1 от Закона за обществените поръчки (ЗОИ), тъй като ищецът изискал подробна писмена обосновка от единия от
участниците - „П.И.М.” ЕООД - гр.Варна, без да са налице предвидените в закона условия
за това, а в последствие го отстранил от участие в процедурата в нарушение на
чл.70, ал.З от ЗОП. Изпълнителна агенция „Одит на средствата от ЕС“ направила предложение
да бъде извършена финансова корекция по договора в размер на 1 046 406,81 лв., представляваща разликата
между офертата на избрания участник - ДЗЗД „Пътинженеркомфорт” - гр.А. на
стойност 3 898 841.33 лв. без ДДС и офертата на отстранения участник „П.И.М.”
ЕООД в размер на 2 852 434.52 лв. без ДДС. Ищецът поддържа, че нямало основание за налагане
на финансова корекция, тъй като отстраненият участник „П.И.М." ЕООД в свое
писмо от 09.09.2008 г. до община А. сам посочил, че офертата му съдържала технически грешки по
отношение на някои от цените на СМР и пропуски, които не биха му позволили да
реализира проекта в съответствие с инвестиционния проект. На 03.06.2011 г.
между ищеца и МРРБ бил сключен друг Договор за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по оперативна програма „Регионално развитие" (2007- 2013)
с № BG 161РО001/1.4.-06/2010 г. за
изпълнение на проект: Изграждане на инфраструктурни съоръжения за
предотвратяване на наводнения в рискови зони на територията на община А.”. Този
договор ищецът за краткост е обозначил в исковата молба като Договор 2. Максималната
обща стойност на проекта по този договор възлизала на 842 483,38 лв., а
предоставената от МРРБ безвъзмездна финансова помощ била 800 359.21 лв. На
30.01.2012 г. ищецът получил писмо с изх. № 99-00-6-6179/24.01.2012 г.,
подписано от Главния директор на Главна
дирекция „Програмиране на регионалното развитие” и Ръководител на Управляващия
орган на оперативна програма „Регионално развитие” (ОПРР). С писмото било
одобрено искане за междинно плащане № BG 161Р0001/1.4.-06-0023-С0001-М0001
по Договор № 2, по отношение на което обаче било извършено прихващане със
сумата от 52 504, 98 лв. върху начислената лихва и главница от наложена
финансова корекция по Договор № 1. На 16.11.2012
г. ищецът получил писмо с изх. № 99-00-6-9777/12.11.2012 г от Главния директор
на ГД „Програмиране на регионалното развитие” и Ръководител на Управляващия
орган на ОГРР. С писмото било одобрено искане за междинно плащане № BG 161Р0001/1.4.-06-0023-С0001-М0007 по Договор № 2, по отношение на което
отново било извършено прихващане с частично дължима лихва за периода 24.01.2012
г. - 08.11.2012 г. в размер на 64 342,80 лв. върху финансовата корекция по Договор
1. Ищецът твърди, че финансовата корекция била незаконосъобразна, поради което
с влязло в сила решение по гр.д. № 5487/2014 г. на СГС, г.о. 1-17
състав, ответникът бил осъден да заплати сумата от 52 504,98 лева. При инстанционния контрол на постановеното
решение ВКС с решение № 55/04.08.2017 г. по т.д. № 760/2016 г. Т.К., I о,
приел, че влезлият в сила и придобил стабилитет индивидуален административен
акт, с който приключила процедурата за
избор на изпълнител на обществена поръчка - заповед № 942/19.08.2008 г. на кмета
на община А. (с която бил определен изпълнител на поръчката и бил отстранен
друг участник/ била законосъобразна, в съответствие, а не в противоречие с
чл.71, ал.1. чл.74 и чл.73 ал.2 на действащия към този момент ЗОИ от 2004г. ВКС
приел, че отстраненият участник в процедурата признал технически грешки в
офертата си по отношение на някои от цените на СМР, които не биха позволили реализация на обекта в
съответствие с инвестиционния проект и необходимото качество. ВКС изложил
доводи, че липсват доказателства за нарушение на процедурата по избор на
изпълнител, поради което няма основание за
налагане на финансова корекция. Националната агенция по приходите също
предявила иск срещу Община А. по чл.422, ал.1 от ГПК, вр. чл.98,
т.2 от Регламент (ЕО) № 1083/2006г., вр. чл.30, ал.1, т.1 от Наредба за
определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове,
инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз и чл.13 от МОФК, с който
поискала да бъде прието за установено по отношение на Община А., че дължи
сумата 237 269,40 лв. по АЧДВ № 27/05.04.2012г., която представлявала част от
сумата 1 046 406,81 лв. по финансова корекция по ДБФП № BG161P0001/2.1-02/2007/013,
ведно със законна лихва от 20.02.2014 г. По
този иск било образувано т.д. № 1891/2014 г. на ОС – Варна , по което било
постановено отхвърлително решение № 31/11.01.2017 г., потвърдено с решение №
199 от 19.10.2017 г. по въззивно т.д. № 320 по описа на ВнАпС за 2017 г.
Независимо от така постановените решения, ищецът все още не бил получил сумата
от 64342,80 лева, представляваща
одобрено междинно плащане № BG 161РО001/1.4.-06- 0023-С0001-М0007 по Договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Регионално
развитие” (2007-2013) с № BG 161Р0001/1.4.-06/2010 г. за изпълнение на проект:
Изграждане на инфраструктурни съоръжения за предотвратяване на наводнения в
рискови зони на територията на община А.”. Върху тази сума ответникът дължал и
обезщетение за забава за периода от 12.11.2012 г. (одобряването на искането за
междинно плащане № BG 161Р0001/1.4.-06-0023-С0001-М0007 с писмо изх. № 99-00-6-
9777/12.11.2012 г., подписано от Главния директор на ГД „Програмиране на
регионалното развитие” и Ръководител на Управляващия орган на ОПРР) до датата
на подаване на ИМ в размер на 32 735.08 лв. Поради изложените доводи, моли съда
да осъди ответника да му заплати сумата от 64 342,80 лева /одобрено междинно плащане № BG 161РО001/1.4.-06-0023-С0001-М0007 по Договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Регионално
развитие” (2007-2013) с № BG 161Р0001/1.4.-06/2010 г.
за изпълнение на проект: Изграждане на инфраструктурни съоръжения за
предотвратяване на наводнения в рискови зони на територията на община А.”/,
както и сумата от 32735.08 лв. /
обезщетение за забава за периода 12.11.2012 г. – 13.11.2017 г./, ведно със
законната лихва върху главницата, считано от 13.11.2017 г. до окончателното
изплащане.
Ответникът не оспорва, че
ищецът има вземане към него в размер на 64 342,80 лева по Договор № 2, но
поддържа възражение за прихващане със сумата от 64 342.80 лв., представляваща
лихва за периода 24.01.2012 г. - 08.11.2012 г. върху главница по финансова корекция
по друг договор – Договор 1. Твърди, че
финансовата корекция била
наложена за установена нередност, която се изразила в нарушаване на процедурата
за възлагане на обществената поръчка по Договор 1. Нарушенията били констатирани
с предварителен одитен доклад от 29.08.2011 г. на изпълнителна агенция „Одит на
средствата на Европейския съюз" (ИА "ОСЕС"). Те били допуснати при възлагане на обществена поръчка от ищеца,
открита с Решение № 717/02.08.2008 г. с предмет „Ремонт и рехабилитация на
общински пътища: УАК1023 /А.-Игнагиево-Припек- Слънчево/ и VAR1020 /Слънчево
до пътен възел за магистрала „Хемус/“ и сключен Договор № 420/24.10.2008 г.
между община А. и ДЗЗД "Пътинжинеркомфорт“ на стойност 3 898 841,33 лв.
Нарушенията довели до неоснователно отстраняване на участник в процедурата.
Съгласно чл. 70, ал. 1 от Закона за обществените поръчки, комисията била длъжна
да поиска обосновка на цената от участник, когато е предложил цена, по- ниска с
30 % от средната цена на останалите участници. В протокол № 1/12.8.2008 г. за
работата на комисията било посочено, че „П.И.М." ЕООД представили
необичайно ниска цена, поради което било взето решение за изискване на обосновка. С писмо
изх. № ОД-П/44/12.08.2008 г. било поискано от участника да представи обосновка,
като срокът за това бил определен до 09.30 часа на 18.08.2008 г. Постъпила писмена обосновка от „П.И.М." ЕООД с вх.
№ ОД-П-44/15.08.2008 г., в която не били посочени обективни обстоятелства за
предложената ниска цена. Комисията взела решение да предложи участника за
отстраняване. Ценовото предложение на отстранения участник - „П.И.М." ЕООД
възлизало на 2 852 434,52 лв., т.е 27,10
% от средната цена на останалите две оферти, поради което не били на лице
условията по чл. 70, ал. 1 от ЗОП (отм.) и
комисията нямала право да изисква обосновка от този участник, респ. неговото отстраняване било незаконосъобразно,
извършено в нарушение на чл. 70, ал. 3 от ЗОП (отм.). При това нарушение, допуснато
от ищеца, той сключил договор с участника, предложил втората по-ниска по
стойност оферта - ДЗЗД "Пътинжинеркомфорт" на обща стойност от 3 898 841,33 лв. Сключеният
договор за обществена поръчка № 420/24.10.2008 г. с ДЗЗД
"Пътинжинеркомфорт" на стойност 3 898 841,33 лв. бил с 1 046 406,81
лв. повече от този на неоснователно отстранения участник „П.И.М." ЕООД,
който следвало да бъде класиран на първо място. Сумата от 1 046 406,81 лв.
представлявала реалния финансов ефект от нарушението. УО на ОПРР взел решение да регистрира Нередност №
ОПРР/11/РР/069 - Уведомление за нередност № 18/19.10.2011 г. за сумата от 1 046
406.81 лв. УО на ОПРР уведомил бенефициента за наложената финансова корекция с
писмо с изх. № 99-00-6-6179/20.10.2011 г. и го
поканил доброволно да възстанови дължимата сума в срок от две седмици от
датата на получаване на поканата. Поданени били възражения от ответника.
Окончателното становище на ИА „ОСЕС“ било изразено с писмо с вх. №
99-00-6-7742/22.12.2011 г. В последствие с писмо с изх. №
99-00-6-200/09.01.2012 г. бенефициентът бил уведомен за размера на задълженията
по финансова корекция, а именно: дължима главница 1 046 406,81 лв. и начислена
лихва за периода 08.11.2011 г. до 23.12.2011 г. от 16 041,42 лв. Ищецът не
заплатил финансовата корекция, поради което с писмо изх. №
99-00-6-6179/24.01.2012 г. ответникът извършил извънсъдебно прихващане на
сумата по искането за плащане по Договор № 2 в размер на 52 504,98 лв. С Писмо
с вх. № 99-00-6-9777/12.11.2012 г. на ръководителя на УО на ОПРР, към което
било приложено Уведомление за одобрено
искане за плащане ищецът бил уведомен, че във връзка с наложена финансова корекция по
нередност ОГТРР/11/РР/069 по Договор № 1 било извършено частично прихващане на
сума в размер на 64 342, 80 лв. - дължима
лихва върху сумата на невъзстановената финансова корекция по Договор № 1 за
периода 24.01.2012 г. - 08.11.2012 г. Ищецът моли съда да бъде извършен
инцидентен контрол за законосъобразност на Решение № 717/02.08.2008 г.
(публикувано в Агенцията за обществени поръчки на 07.08.2008 г.) с предмет
„Ремонт и рехабилитация на общински пътища: УАК1023 /А.-Игнатиево-Припек-Слънчево/
и VAR1020 /Слънчево до пътен възел за магистрала „Хемус“/“. В случай, че съдът приеме,
че не са настъпили предпоставките за извънсъдебно прихващане, ответникът поддържа
възражение за съдебно прихващане на вземането на МРРБ но ДПБФП № BG161P0001/2.1-02/2007/013
(Договор № 1), срещу задължението на МРРБ за плащане на община на А. на
сумата ог 64342,80 лв., представляваща верифицирана сума по искане за междинно
плащане № BG161P0001-1.4.06-0023-C0001-M0007, но ДПБФП №
BG161Р0001/1.4-06/2010/009 (Договор № 2). В отговора на исковата молба ответникът
оспорва иска за мораторна лихва, поради неоснователност на главния иск. Счита,
че решение № 1878/19.03.2015 г. по гр.д. № 5487/2014 г. на СГС, I ГО, 17
състав, няма сила на пресъдено нещо по въпроса дали е налице нарушение на процедурата по избор на изпълнител за
изпълнение на проекта по Договор № 1 и дали съществува основание за налагане на финансова корекция по
Договор № 1. Поддържа, че вземането по гр.д. № 5487/2014 г. на СГС, I ГО, 17
състав и вземането по настоящото дело били отделни самостоятелни вземания, а не
части от едно и също вземане. Дори и съдът да приемел, че се касаело до едно
вземане на ищеца, при уважаване на частичен иск, силата на пресъдено нещо
установявала само предявената част от правото и не се разпрострила върху
останалата част. В предмета на
приключилото гражданско дело № 5487/2014 г. на СГС било включено и направеното
от страна на ответника възражение за съдебно прихващане Съгласно чл. 298, ал. 4 от ГПК, силата на пресъдено
нещо на решението по гражданско дело № 5487/2014 г. на СГС се разпростирала и
върху разрешаването на възражението за
прихващане, но само до размера на цената на иска. Това било така, тъй като възражението
за прихващане било само средство за защита срещу първоначалния иск. В теорията
и практиката се приемало, че когато вземането, предявено с възражение за
прихващане било по-голямо от вземането по първоначалния иск, както и ако съдът
отхвърлел този иск, на ответника нищо не се присъждало. Максималният полезен
резултат, който ответникът можел да постигне чрез възражението за прихващане, бил
отхвърляне на първоначалния иск, поради погасяване на вземането по него чрез
прихващане на вземането на ответника. Поддържа, че цитираното в исковата молба
търговско дело, образувано от Национална
агенция за приходите срещу община А. по
иск по чл. 422 от ГПК било неотносимо
към настоящия спор, тъй като липсвала пълна идентичност на спорното материално
право, а и страна по делото пред ОС - Варна било НАП, не МРРБ. На следващо
място ответникът поддържа възражение за изтекла погасителна давност на
претендираното с исковата молба вземане в размер на 64 342,80 лв.,
представляващо верифицирана сума по искане за междинно плащане № BG161РО001
-1.4.06-0023-00001-М0007 по ДПБФП №BG161P0001/1.4- 06/2010/009
(Договор № 2). Моли съда да отхвърли предявените искове.
Съдът, като прецени събраните по делото доказателства
поотделно и в тяхната взаимна връзка, приема за установено от фактическа и правна страна следното:
По предявения иск с
правно основание чл. 79, ал.1 от ЗЗД:
За да бъде уважен предявеният иск трябва да бъде доказан
следният ФС: 1/между страните да е сключен договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ; 2/ищецът
да е изпълнил договора; 3/да не е заплатена договорената финансова помощ в
посочения от ищеца размер.
Страните не спорят, че между тях са сключени два договора
– единият през 2008 г., а другият през 2011 г., които за краткост са обозначени
в ИМ и в отговора като Договор 1 и Договор 2.
Първият договор от 04.06.2008г./Договор 1/ е за предоставяне на безвъзмездна
финансова помощ по оперативна програма „Регионално развитие” (2007-2013) с № BG 161Р0001/2.1.-02/2007г. за изпълнение на проект: „Ремонт
и рехабилитация на общински пътища: VAR 1023 - /А.-Игнатиево-Припек-Слънчево/
и VAR 1020 - /Слънчево до пътен възел на
магистрала ’’Хемус”/. По този договор бенефициентът Община А. е поел задължение
да изпълни проекта срещу заплащане на максимална финансова помощ от договоращия
орган в размер на 4 972 980.37 лв.
Страните не спорят, че ищецът е
изпълнил проекта по договора и му е заплатена финансова помощ в пълен размер. Ищецът
дори е бил награден за най-добро изпълнение на проект по оперативната програма,
по която е отпусната безвъзмездната финансова помощ./грамота от 18.01.2011г. –
л. 45 от приложено адм.дело № 3117/2017г. на Административен съд – Варна/.
Вторият договор от 03.06.2011г./Договор
2/ е за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма
„Регионално развитие" (2007- 2013) с № BG 161РО001/1.4.-06/2010 г. за изпълнение на проект:
Изграждане на инфраструктурни съоръжения за предотвратяване на наводнения в
рискови зони на територията на община А.”. По този договор бенефициентът Община
А. е поел задължение да изпълни проекта срещу заплащане на безвъзмездна финансова
помощ от 842 483.38 лв.
Страните не спорят, че по втория
договор е одобрено междинно плащане в
размер на 64 342.80 лв., което се установява и от представеното по делото писмо
изх. № 99-00-6-9777/12.11.2012г., изпратено от ответника до Община А., ведно с
уведомление за верифицирани разходи по договора./л.107 - 108/
Страните не спорят, че макар да е
била одобрена сумата от 64 342.80 лв. по Договор 2, тя не е заплатена от
ответника.
Видно от писмо
изх. № 99-00-6-9777/12.11.2012 г. сумата не е заплатена от ответника, тъй като
се е позовал на извънсъдебно прихващане със свое насрещно вземане за лихва за
периода 24.01.2012г. – 08.11.2012г. в размер на 64 342.80 лв., начислена върху главница
по финансова корекция, наложена по Договор 1.
Спорен въпрос
по делото е дали е възникнало и съществува право за ответника на вземане по финансова
корекция по Договор 1, респ. дали има право на извънсъдебно или съдебно
прихващане между двете вземания.
Видно от
представения по делото Доклад за представяне на резултатите от проверка на
проект, извършена от държавен одитор, уведомление за нередност №
18/19.10.2011г., кореспонденция между страните и писма с изх. № 99-00-6-6179/20.10.2011г./л.38-39/ и №
99-00-6-200/09.01.2012 г./л.100-103/ ответникът е наложил финансова корекция на
ищеца за констатирана нередност при изпълнение на Договор 1, чийто размер е
определил на 1 046 406,81 лв. В последващо писмо изх. №
99-00-6-6179/16.01.2012г. ответникът е определил и размера на дължимата лихва
върху главницата от 1 046 406,81 лв. за периода 08.11.2011 г. до 23.12.2011г.
на 16 041,42 лв. /л.104/.
Управляващият орган е приел, че допуснатата
от ищеца нередност се е изразила в нарушаване на процедурата по избор на изпълнител на проекта по Договор 1, тъй
като неправилно, в нарушение на чл.70, ал.1 от ЗОП/отм/ назначената от него комисия
е поискала финансова обосновка от един от участниците в процедурата – „П.И.М.“
ЕООД, предложил най-ниска цена - 2 852
434,52 лв., след което този участник е бил отстранен от процедурата в
нарушение на чл.70, ал.3 от ЗОП/отм/, а на негово място е бил класиран друг
участник – ДЗЗД „Пътининжинеркомфорт“, който е предложил оферта на по-висока
стойност – 3 898 841.33 лв. Разликата между двете оферти ответникът е определил като финансова корекция - 1 046 406,81 лв./3 898 841.33 лв. - 2 852
434,52 лв./
Видно
от представена по делото заповед № 942/19.08.2008 г. на изпълняващия длъжността
кмет на Община А., при проведена
процедура по смисъла на ЗОП с обект „Избор на изпълнител за ремонт и рехабилитация
на общински пътища /VAR 1023/А.- Игнатиево –
Припек – Слъчево/ и VAR 1020/Слънчено – пътен възел за автомагистрала
„Хемус„/, като е съобразил работата на комисията, назначена с негова заповед №
905/12.08.2009г., е обявил класирането на допуснатите до участие кандидати, както
следва: 1.ДЗЗД “Пътинжинеркомфорт“, гр.А. – 100 т., 2.Автомагистрала „Черно
море“ АД, гр.Варна – 88.40 т. Определил е ДЗЗД “Пътинжинеркомфорт“ за
изпълнител на обществената поръчка с обект „Избор на изпълнител за ремонт и
рехабилитация на общински пътища /VAR 1023
/А.- Игнатиево – Припек – Слъчево/ и VAR 1020/Слънчево – пътен възел за автомагистрала
„Хемус“/. В раздел трети на заповедта е посочено, че на основание чл.73, ал.2
от ЗОП, вр чл.70, ал.3 от ЗОП, са отстранени от участие в откритата процедура
двама кандидати, единият от които е „П.И.М.“ ЕООД. Изложени са следните мотиви
за отстраняването на „П.И.М.“ ЕООД – дружеството е представило ценова оферта на
стойност, която е по-ниска с повече от 30 на сто от средната цена на останалите
оферти за конкретната обществена поръчка. Посочено е, че на дружеството е
предоставена възможност, на основание чл.70, ал.1 от ЗОП, да представи финансова
обосновка на неговото ценово предложение. „П.И.М.“ ЕООД е представило анализи,
допълващи ценовата оферта, въз основа на които комисията е направила извод, че предложените
единични цени за асвалтови работи са необосновани и не кореспондират с пазара за
този вид стоителни дейности; приела е, че технологичният цикъл на извършване на
асвалтовите работи, съставляващи основната част от изпълнението на поръчката, като
стойност изисква значително по-голям финансов ресурс от включените в анализите
цени, формиращи крайната цена на „П.И.М.“ ЕООД./л.44 от приложено адм.дело № 3117/2017г. на Административен
съд – Варна/. Представено е писмо изх.№
383/09.09.2008г. от „П.И.М.“ ЕООД до Община А. относно откритата процедура за
възлагане на обществена поръчка с предмет “Избор на изпълнител за ремонт и
рехабилитация на общински пътища VAR 1023/А.
– Игнатиево – Припек – Слънчево/ и VAR 1020 /Слънчево – Пътен
възел за автомагистрала „Хемус“/. В писмото отстраненият
участник сам е заявил, че след обстоен преглед на представената оферта,
счита, че е допуснал технически грешки в предложението по отношение на някои от
цените на СМР. Посочил е, че пропуските, които е допуснал при подготовката на
ценовата оферта, не биха позволили реализация на обекта в съответствие с
инвестиционния проект. Заявил е, че ще предприеме действия за оттегляне на
подадената жалба срещу решение № 942/19.08.2008г. на изпълняващия длъжността
кмет на Община А. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на
обществената поръчка с обект „Избор на изпълнител за ремонт и рехабилитация на
общински пътища VAR 1023/А. – Игнатиево – Припек
– Слънчево/ и VAR 1020 /Слънчево – Пътен възел за
автомагистрала „Хемус“./л.46 от приложено адм.дело № 3117/2017г. на
Административен съд – Варна /.
Представено
е влязло в сила решение от 19.03.2015г. по гр.д. № 5487/2014г. на СГС, I ГО, 17 състав, и решения по САС и ВКС по извършен
инстанционне контрол на решението - № 2029/23.10.2015г. по т.д. № 2622/2015г.
на САС, ТО, 11 състав, и решение от 04.08.2017г. по т.д. № 760/2016г. на ВКС, ТК,
I отделение. Видно от влязлото в сила
решение на СГС с него съдът е осъдил М.НА Р.Р.и Б.то да заплати на Община А.,
на основание чл.79 от ЗЗД, сумата от 52 504. 98лв., представляваща междинно
плащане по Договор № 2/ Договор предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по
оперативна програма „Регионално развитие" (2007- 2013) с № BG 161РО001/1.4.-06/2010 г./, ведно със законната лихва
върху тази сума, считано от 09.10.2012г. до окончателното изплащане. От мотивите към решението
става ясно, че съдът е приел за
неоснователно възражението за прихващане на сумата от 52 504.98 лв., извършено
от ответника с писмо изх. № 99-00-6-6179/24.01.2012 г. В цитираното писмо М.НА Р.Р.и Б.то се е позовало на свое
насрещно вземане за финансова корекция на стойност 1 016 775.71 лв., наложена
за нередност по Договор 1.
В
настоящото производство ответникът отново поддържа възражение за прихващане по
отношение на свое задължение към ищеца – последващо одобрено плащане по Договор
2 за сумата от 64 342.80 лв., но с насрещно вземане за лихва за периода
24.01.2012 г. - 08.11.2012 г. върху главницата по финансовата корекция по Договор
1. Твърди, че извършил извънсъдебно прихващане с писмо изх. № 99-00-6-9777/12.11.2012г.,
а ако съдът приеме, че не са налице предпоставките за извънсъдебно прихващане,
моли да бъде извършено съдебно прихващане между двете вземания.
Видно
от раздел II на писмо изх. № 99-00-6-9777/12.11.2012
г. ответникът е уведомил ищеца, че след
прихващането на сумата от 52 504. 98 лв. от главница от 1 046 406.81 лв. по
финансова корекция по Договор 1, е останала неизплатена главница и лихва, като извършва прихващане на лихва в размер на
64 342.80 лв. за периода 24.01.2012г.-08.11.2012г./л.41 – гръб от приложено
гр.д. №..3117/2017г. на Административен съд – Варна/.
При
така събраните по делото доказателства съдът намира, че не е допусната
нередност от ищеца при избора на изпълнител на проекта по Договор 1, поради
което не е възникнало насрещно вземане за ответника нито за главницата, нито за
лихва по финансовата корекция, респ. възражението за прихващане е
неоснователно, като съображенията за това са следните:
По гр.д. №
5487/2014г. на СГС, I ГО, 17 състав, вече е разгледан
спор между страните относно главницата по финансовата корекция по Договор
1. Видно от постановеното по делото решение съдът е уважил предявен от Община А.
против М.НА Р.Р.и Б.то иск с правно основание чл.79, ал.1 от ЗЗД за сумата от
52 504. 98лв., представляваща междинно плащане по Договор № 2, като е приел за неоснователно възражението
за прихващане на ответника по финансова корекция по Договор 1. Съгласно
чл.298, ал.4 от ГПК, решението влиза в сила и по отношение на разрешените с
него искания и възражения за право на прихващане.
Следователно,
с решението от 19.03.2015г. по гр.д. № 5487/2014г. на СГС, I ГО, 17 състав, е разрешен със сила на пресъдено нещо
въпросът дали ответникът има право на
вземане по финансовата корекция по Договор 1. При отхвърляне на възражение за
прихващане решението влиза в сила относно цялото вземане, не само относно
частта, за която е направено възражението.
Макар съдът по
гр.д. № 5487/2014г. да е разгледал възражението за прихващане и да е приел, че то
е неоснователно, е пропуснал да се произнесе в диспозитива на решението. Налице
е явна фактическа грешка в решението, тъй като в мотивите е формирана воля,
която не е отразена в диспозитива на решението.
Явната фактическа грешка все още не е поправена, поради
което настоящият състав не може да се позове директно на силата на пресъдено
нещо на решението относно възражението за прихващане за главницата. По тези
съображения в настоящото производство съдът излага същите мотиви, които е изложил
и ВКС при извършения инстанционен
контрол на решението на САС, с което е потвърдено решение от 19.03.2015г. по гр.д.
№ 5487/2014г. на СГС, I ГО, а именно: Липсва
основание за налагане на финансова корекция на ищеца по Договор 1, тъй като ищецът
не е допуснал нарушение при избора на
изпълнител на проекта. Със заповед №
942/19.08.2008 г. на изпълняващия длъжността кмет на Община
А. е определен като изпълнител на поръчката ДЗЗД “Пътинжинеркомфорт“ и е отстранен участникът „П.И.М.“ ЕООД, тъй като
последният е представил ценова оферта със стойност, която е по-ниска с повече
от 30 на сто от средната цена на останалите оферти, като въпреки предоставената
възможност от комисията, дружеството не е представило обосновка, аргументираща
така направеното ниско ценово предложение. Заповед № 942/19.08.2008 г. е в
съответствие, а не в противоречие с цитираните в нея разпоредби на чл.71, ал.1, чл.74 и чл.73 ал.2 на действащия към този момент
закон – ЗОП от 2004 г. Самият отстранен
участник в писмо до общината вх. № ИП 5 - 43/09.09.2008 г. е заявил, че в представената оферта е допуснал „технически грешки в предложението по
отношение на някои от цените на СМР“. Посочил е, че тези пропуски, допуснати
„при подготовката на ценовата оферта, не биха позволили реализация на обекта в
съответствие с инвестиционния проект и необходимото качество“. Направил е и изявление, че ще предприеме действия за оттегляне на подадената жалба срещу заповед № 942/19.08.2008 г. на и.д. кмет на Община А.. По делото няма данни заповед № 942/19.08.2008 г. да е
обжалвана, поради което процедурата
за избор на изпълнител на обществена поръчка
е приключила със стабилен административен акт. При тези данни и липса на
доказателства за установено нарушение в процедурата по избор на изпълнител,
свързано с отстранения участник, който сам е заявил, че не може да осъществи така
подадената оферта, няма основание да се приеме, че са налице предпоставки за
налагане на финансови корекции по Договор 1 със или без наличие на позоваване на чл.98
от Регламент № 1083/2006 г. на Съвета от 11.07.2006 г. или на чл.33 на
Регламент № 1290/2005 г. на Съвета, относно финансирането на общата
селскостопанска политика и насоките на ЕК за определяне на финансовите
корекции, които следва да се прилагат спрямо разходите, съфинасирани от
структурните фондове и Кохезионния фонд при неспазване на правилата, относно
обществените поръчки.
Тъй
като възражението за прихващане по отношение на главницата по финансовата
корекция по Договор 1 е неоснователно, неоснователно е и възражението за
прихващане по отношение на лихвата, начислена върху главницата.
Не
са налице предпоставките на чл.103 и чл.104 от ЗЗД за осъществяване на
компенсаторно прихващане, поради което предявеният иск е изцяло основателен.
По
възражението за изтекла погасителна давност:
Страните не спорят, че вземането по Договор № 2 е станало изискуемо на 12.11.2012
г./изявления в съдебно заседание от 11.12.2019 г. на процесуалния представител
на ищеца и ответника/. Видно от писмо изх. № 99-00-6-9777/12-11.2012 г.
ответникът е признал вземането на ищеца, но е заявил, че го прихваща с насрещно
свое вземане. Това изявление на ответника е достигнало до ищеца на
16.11.2012г., което се установява от входящия номер върху писмото. Съгласно чл. 110 от ЗЗД, с изтичане на петгодишна давност се погасяват всички
вземания, за които законът не предвижда друг срок. Съгласно чл.116, б.“а“ от ЗЗД,
давността се прекъсва с признаване на вземането от
длъжника. Тъй като признанието
на вземането е достигнало до ищеца на 16.11.2012г. от тази дата започва да тече
давността по чл.110 от ЗЗД и изтича на 16.11.2017 г., а исковато молба е
подадена преди това на 13.11.2017 г., поради което възражението за прихващане е
неоснователно.
По предявения иск с правно основание чл.86,
ал.1 от ЗЗД:
Страните не спорят, че вземането за главницата е станало
изискуемо на 12.11.2012 г. От тази дата ответникът е изпаднал в забава и дължи
обезщетение за забавата. Съдът, чрез счетоводната програма на „Апис“, определи
размера на обезщетението за забава за периода 12.11.2012 г. – 13.11.2017 г. на 32
731.83 лв., до който размер искът е основателен, а в останалата част, до пълния
предявен размер от 32 735.08 лв., следва да бъде отхвърлен.
По разноските:
Ответникът следва да бъде осъден да заплати на ищеца, на
основание чл.78, ал.1 от ГПК, направените по делото разноски в размер на
7325.19 лв., съобразно уважената част от иска.
По отношение
разноските на ответника при извършените изчисления, с оглед отхвърлената част
от иска – 3.25 лв., при юрисконсултско възнаграждение от 150 лв., се дължат
разноски от 0,005 лв. Тъй като ответникът е поискал присъждане на разноски,
съдът следва да се произнесе по това искане в диспозитива на решението.
Мотивиран така, съдът
Р Е
Ш И :
ОСЪЖДА
М.НА Р.Р.и Б.то, ЕИК********със седалище и адрес на управление: гр.София, ул. „********представлявано
от М.НА Р.Р.и Б.то, да заплати на Община А., ЕИК ********, със седалище и адрес
на управление: гр. А., ул.“********, на основание чл. 79, ал.1 от ЗЗД, сумата
от 64 342.80 лв.(междинно плащане
№ BG 161PO001/1.4.- 06 - 0023 - C0001 - M0007 по Договор № 2 /Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова
помощ по оперативна програма „Регионално развитие" (2007- 2013) с № BG 161РО001/1.4.-06/2010 г. за
изпълнение на проект: Изграждане на инфраструктурни съоръжения за
предотвратяване на наводнения в рискови зони на територията на община А.”), ведно със законната лихва, считано
от 13.11.2017г. до окончателното изплащане.
ОСЪЖДА
М.НА Р.Р.и Б.то , ЕИК********със седалище и адрес на управление: гр.София, ул.
„********представлявано от М.НА Р.Р.и Б.то да заплати на Община А., ЕИК ********,
със седалище и адрес на управление: гр. А., ул.“********, на основание чл. 86, ал.1 от ЗЗД, сумата от 32
731.83 лв.(обезщетение за забава за периода 12.11.2012 г. – 13.11.2017 г. върху
главница от 64 342.80 лв., представляваща междинно плащане № BG 161PO001/1.4.- 06 - 0023 - C0001 - M0007 по
Договор № 2), като иска в останалата част до
пълния предявен размер от 32 735.08 лв. като неоснователен ОТХВЪРЛЯ.
ОТХВЪРЛЯ възражението за прихващане, предявено от М.НА Р.Р.и Б.то,
ЕИК********срещу Община А., ЕИК ********, по реда на чл.298, ал.4 от ГПК, за
сумата от 64 342.80 лв., представляваща обезщетение за забава за периода 24.01.2012
г. - 08.11.2012 г. върху главницата по финансова корекция по Договор 1/Договор за
предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Регионално
развитие” (2007-2013) с № BG 161Р0001/2.1.-02/2007г. за изпълнение на проект:
„Ремонт и рехабилитация на общински пътища: VAR 1023 - /А.-Игнатиево-Припек-Слънчево/
и VAR 1020 - /Слънчево до пътен възел на магистрала ’’Хемус”/.
. ОСЪЖДА
М.НА Р.Р.и Б.то да заплати на Община А., на основание чл.78, ал.1 от ГПК,
направените по делото разноски в размер на 7325.19 лв., съобразно уважената
част от иска.
ОСЪЖДА
Община А. да заплати на М.НА Р.Р.и Б.то, на основание чл.78, ал.3 от ГПК,
направените по делото разноски в размер на 0.005 лв., съобразно отхвърлената
част от иска.
Решението подлежи на обжалване пред Софийски апелативен съд в двуседмичен
срок от връчването на страните.
СЪДИЯ :