РЕШЕНИЕ

№980

гр.Бургас, 26.07.2022г.

В  ИМЕТО  НА НАРОДА

 

Административен съд Бургас, двадесет и първи състав, в открито заседание на 11 юли през две хиляди двадесет и втора година в състав:

 

                              СЪДИЯ : Веселин Белев

 

при участието на секретаря Сийка Хардалова, в присъствието на прокурора …………………, като разгледа докладваното от съдия Белев а.д. № 704 по описа на съда за 2022г. и за да се произнесе, взе предвид следното :

 

Производството по делото е по оспорване на индивидуални административни актове, по реда на чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.166 ал.2 от ДОПК, вр. с чл.26б ал.5 от Закона за мерките и действията по време на извънредното положение, обявено с решение на Народното събрание от 13 март 2020 г. за преодоляване на последиците (ЗМДВИП).

Жалбоподател е Неомакс 09 ООД с ЕИК *********, с адрес гр.Бургас, ул. „Александровска“ 47, ет. 3. В производството жалбоподателят участва чрез управителя на дружеството Светлана Райкова Спасова и чрез пълномощник – адвокат Х.Х. ***.

Ответник по жалбата е орган по приходите – началник сектор Проверки при ЦУ на НАП. В производството ответникът участва чрез пълномощник – юрисконсулт М.К..

Предмет на оспорване е акт за установяване на публично държавно вземане (АУПДВ) № BG16RFOP002-2.095-7650/21.03.2022 г., издаден от началник сектор Проверки при ЦУ на НАП. С обжалвания АУПДВ са установени публични задължения, от които главница 18 094.81 лева, представляваща недължимо платени или надплатени суми, предоставени от държавата на дружеството жалбоподател като безвъзмездни средства по чл. 26б от ЗМДВИППП, и 2 096.15 лева законна лихва върху посочената главница, за периода от 29.01.2021 г. до 21.03.2022 г. АУПДВ е обжалван от дружеството по административен ред и е потвърден с решение № 28/13.04.2022 г. на директора на ТД на НАП Бургас.

В жалбата се правят и обосновават подробни оплаквания за незаконосъобразност на оспорения акт, като издаден в противоречие с материалния закон и с целта на закона. Иска се отмяна на АУПДВ. Сочат се доказателства.

В съдебно заседание процесуалният представител на жалбоподателя поддържа жалбата. Представя подробна писмена защита. Претендира се присъждане на разноски по делото, за което е представен списък.

Административният орган, издал оспорения акт, представя заверено копие от преписката по неговото приемане. В съдебно заседание процесуалният му представител изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендира се заплащане на юрисконсултско възнаграждение.

Жалбата е подадена в срока по чл.149 ал.1 АПК, във вр. чл. 166 от ДОПК, във вр. с чл. 26б, ал. 5 от ЗМДВИППП, от лице, което е адресат на административния акт и има правен интерес от оспорването по смисъла на чл.147 ал.1 АПК, против индивидуален административен акт, поради което е процесуално допустима.

За да се произнесе по така поставения за решаване спор между страните съдът се запозна подробно със становищата им, събраните по делото доказателства и като взе предвид приложимите законови разпоредби, прие за установено следното.

Във връзка с развилата се епидемична обстановка от COVD-19 със заповеди на министъра на здравеопазването са въведени редица временни противоепидемични мерки на територията на Република България. Със заповед № РД-01-62627.10.2020 г. (публикувана на официалния сайт на министерство на образованието: https://www.mh.government.bg/media/filer_public/2020/10/27/rd-01-626.pdf) за периода от 29.10.2020 г. до 12.11.2020 г., в т.9 е въведено следното ограничение: „Всички заведения за хранене и развлечения (ресторанти, заведения за бързо обслужване, питейни заведения, кафе-сладкарници и барове, с изключение на тези по т. 8) осигуряват физическа дистанция от 1,5 м. между облегалките на най-близко разположените столове от две съседни маси, като не се допускат повече от 6 човека на една маса.“

Съгласно заповед №РД-01-655/13.11.2020 г. (публикувана на официалния сайт на министерство на образованието: https://www.mh.government.bg/media/filer_public/2020/11/13/zapoved_merki_izvanredna_epidemi4na_obstanovka_13_11_20_rd-01-655.pdf) за периода 14.11.2020 г. до 30.11.2020 г., в т. 10 е предвидено следното ограничение: „Всички заведения за хранене и развлечения (ресторанти, заведения за бързо обслужване, питейни заведения, кафе-сладкарници и барове, с изключение на тези по т. 9) могат да работят само в часовете между 06.00 и 23.30 часа. През останалите часове на денонощието се допускат само доставки по домовете.“

С т. 11 от заповед № РД-01-677/25.11.2020 г. (публикувана на официалния сайт на министерство на образованието: https://www.mh.government.bg/media/filer_public/2020/11/25/zapoved-01-677-25-11-2020.pdf) за периода от 23.30 ч. на 27.11.2020 г. до 21.12.2020 г. са въведени следните ограничения: Преустановяват се посещенията във всички заведения за хранене и развлечения по смисъла на чл. 124 от Закона за туризма. Допускат се само доставки или взимане на храна за дома и офиса.“

С т. 1 от заповед №РД-01-718/18.12.2020 г. (публикувана на официалния сайт на министерство на образованието: https://www.mh.government.bg/media/filer_public/2020/12/18/zapoved__rd-01-718-18122020_g.pdf), с която е изменена и допълнена заповед №РД-01-677/25.11.2020 г., е удължен срокът на временните противоепидемични мерки, въведени със заповед №РД-01-677/25.11.2020 г., считано от 22.12.2020 г. до 31.01.2021 г., в това число и преустановяването на дейността на заведенията за хранене.

В качеството на администратор на безвъзмездна финансова помощ по мярка „Подкрепа чрез оборотен капитал за МСП, засегнати от временните противоепидемични мерки“ от изпълнителния директор на НАП са одобрени „Условия за кандидатстване и условия за изпълнение за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“ 2014-2020, Схема за набиране на заявления за подкрепа BG16 RFOP002-2. 095 „Подкрепа чрез оборотен капитал за МСП, засегнати от временните противоепидемични мерки“, публикувани на интернет страницата на НАП - https://nra.bg/wps/portal/nra/za-nap/Podkrepa-chrez-oboroten-kapital/dokumenti_podkrepa.oboroten.kapital/4a65e04c-a0b9-41d9-891d-a122e08faf53, т.е. същите са общодостъпни.

Жалбоподателят Неомакс 09 ООД е подал заявление за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по процедура „Подкрепа чрез оборотен капитал за МСП, засегнати от временните противоепидемични мерки“, с код на процедурата BG16RFOP002-2.095, по приоритетна ос „Предприемачество и капацитет за растеж на МСП“ по Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“ 2014-2020. Със същото е поискано предоставяне на безвъзмездна помощ в размер на 20% по отношение на следните обекти: ресторант „Инканто“, гр. Бургас, бул. „Янко Комитов“ № 6, МОЛ Галерия и Бар-ресторант „Фууд енд Калчър“, гр. Бургас, бул. „Янко Комитов“ № 6, МОЛ Галерия. Заявен е код на икономическата дейност 56.10 „Дейност на ресторанти и заведения за бързо хранене“. Посочен е общ оборот за референтния период – 327 330.07 лева (без ДДС). След извършена автоматична проверка на подаденото заявление, на жалбоподателя е изплатена безвъзмездна финансова помощ в размер на 65 466.01 лева (20% от 327 330.07 лева).

По делото е представен заверен препис от заповед № З-ЦУ-3473/01.12.2021 г. на изпълнителния директор на НАП, с която е разпоредено извършване на проверка на конкретно посочени лица, в това число и дружеството жалбоподател, във връзка с получена безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“ 2014-2020, по процедура BG16RFOP002-2.095. Със заповедта са определени лицата, които да извършат проверките. Разпоредено е още при установяване на неправомерно получени средства, да се издават актове за установяване на публични държавни вземания, за което са оправомощени посочените в заповедта лица.

По повод извършването на последващия контрол на предоставена безвъзмездна помощ по заявлението на жалбоподателя до последния е изпратено уведомление по реда на АПК за започване на проверка. В същото е отразено, че е констатирано несъответствие между декларираните данни и данните, налични в НАП, във връзка с което са изискани допълнителни разяснения и писмени доказателства. В предоставени от жалбоподателя разяснения, същият е посочил, че за първа фаза заявените обороти, въз основа на които е изчислена помощта, в размер на 327 330.07 лева, обхващат периода 29.10.2019 г. – 31.01.2021 г. От жалбоподателя са приложени и справки за образуване на нетните приходи за декларирания референтен период по фаза 1, т.е. за м. 11.2019 г., м.12.2019 г. и м. 01.2020 г.

До жалбоподателя е изпратено съобщение, с което е уведомен за резултата от извършената проверка. В същото е отразено, че оборотът на осъществяваната дейност, която не е преустановена в изпълнение на заповед на министъра на здравеопазването при извънредна епидемиологична обстановка не е база за определяне на подпомагането. Посочено е, че референтния период по заявлението на Неомакс 09 ООД е от 23.30ч. на 27.11.2019 г. до 31.01.2020 г., за който период е установено, че дружеството е реализирало следните приходи – 28.11.2019 г. – 30.11.2019 г. – 14 340.29 лева; м.12.2019 г. – 134 429.94 лева; и м.01.2020 г. – 88 085.77 лева, или общ оборот за приетия за референтен период – 236 856 лева. След извършено преизчисление на дължимата безвъзмездна помощ е установено, че същата е следвало да бъде в размер на 47 371.20 лева, поради което е прието, че изплатената сума от 18 094.81 лева (разликата между действително изплатената сума от 65 466.01 лева и установената дължима помощ) следва да се възстанови с лихва от датата на плащане. В предоставения срок не е извършено доброволно плащане от страна на жалбоподателя.

Производството е приключило с издаване на АУПДВ № BG16RFOP002-2.095-7650/21.03.2022 г., издаден от началник сектор Проверки при ЦУ на НАП, с който по отношение на Неомакс 09 ООД е установено подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 18 094.81 лева, ведно с лихва в размер на 2 096.15 лева. В акта е изложено, че при определяне на референтните периоди за определяне на оборотите, въз основа на които се изчислява дължимата безвъзмездна помощ, не следва да се включват периоди, през които дейността на дружеството не е била преустановена, а само ограничена. В тази връзка е направено заключение, че дейността на дружеството е била преустановена въз основа на заповед № РД-01-677/25.11.2020 г. и заповед № РД-01-718/18.12.2020 г. на министъра на здравеопазването, поради което референтния период по отношение на заявената помощ от жалбоподателя е от 23.30ч. на 27.11.2019 г. до 31.01.2020 г. Отразено е в мотивите на акта, че със заповед № РД-01-626/27.10.2020 г. и заповед № РД-01-655/13.11.2020 г. на министъра на здравеопазването не се преустановява дейността на жалбоподателя, а същата е била само ограничена (намалено работно време и спазване на определена физическа дистанция), поради което засегнатия от тях период не следва да се отразява при изчисляване на дължимото подпомагане. При тези съображения е определено подлежащото на възстановяване публично държавно вземане, представляващо по същество разлика между платената БФП и помощта изчислена като дължима с АУПДВ.

Актът е оспорен пред директора на ТД на НАП, който с решение № 28/13.04.2022 г. изцяло го е потвърдил. Решението е връчено на жалбоподателя на 19.04.2022 г.

При така установените факти съдът прие следните правни изводи.

В чл. 26б, ал. 5 от Закона за мерките и действията по време на извънредното положение, обявено с решение на Народното събрание от 13 март 2020 г., за преодоляване на последиците е определено, че вземанията за възстановяване от неправомерно изплатени или недължимо платени суми са публични държавни вземания, като актовете по чл. 166 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс се издават от органи по приходите, оправомощени от изпълнителния директор на Националната агенция за приходите. В случая със заповед № З-ЦУ-3473/01.12.2021 г. изпълнителният директор на НАП е определил органите, които да извършват проверки и издават актове за установяване на публични държавни вземания по чл. 166, ал. 3 от ДОПК, вр. с чл. 26б, ал. 5 от Закона за мерките и действията по време на извънредното положение, обявено с решение на Народното събрание от 13 март 2020 г. за преодоляване на последиците. Съгласно заповедта проверката по отношение заявлението на жалбоподателя е възложена на Мария Николова Стефанова, а оправомощено лице да издаде АУПДВ е Дарина Иванова Кожухарова. От данните по делото е видно, че проверката е проведена от Мария Стефанова, а актът е издаден от Дарина Кожухарова, което води до извод за компетентност на органа издал оспорения акт.

Актът е изготвен в предвидената от закона писмена форма с реквизитите по чл.59 ал.2 от АПК. Същият съдържа фактически и правни основания за неговото издаване.

Съдът не констатира допуснати нарушения на административнопроизводствените правила при издаване на настоящата заповед. Жалбоподателят е уведомен за образуваното административно производство по реда на чл. 26 от АПК, разяснено му е било и, че в резултат на извършената проверка част от изплатената БФП подлежи на възстановяване.

В настоящото производство страните не спорят относно вида и характера на дейността на дружеството, както и че същото отговаря на изискванията да бъде прието като микро, малко и средно предприятие. Не са спорни също така и оборотите взети предвид при изчисляване на дължимата финансова помощ. Не е спорно и обстоятелството, че през периода 29.10.2020 г. – до 23.30ч. на 27.11.2020 г., дейността на жалбоподателя е била обхваната от действието на заповед № РД-01-626/27.10.2020 г. и заповед № РД-01-655/13.11.2020 г. на министъра на здравеопазването, но през този период същата е била ограничена във връзка с въведените изисквания за физическа дистанция и намалено работно време. Не е спорно по делото и, че за останалия период от 23.30ч. на 27.11.2019 г. до 31.01.2020 г. жалбоподателят е преустановил изцяло дейността си на основание заповед № РД-01-677/25.11.2020 г. и заповед № РД-01-718/18.12.2020 г. на министъра на здравеопазването, с които изцяло е преустановена дейността на заведения, от типа на заявените за подпомагане (ресторанти), които не са обвързани с места за настаняване (хотели).

Спорният по делото въпрос е дали при определяне на безвъзмездната помощ следва да се вземат предвид и периодите през които дейността на жалбоподателя е била само ограничена (29.10.2020 г. – до 23.30ч. на 27.11.2020 г.), а не изцяло преустановена, съответно при определяне размера на безвъзмездната помощ да се вземе предвид оборота на дружеството, относим и към посочения период (29.10.2019 г. – до 23.30ч. на 27.11.2019 г.) на ограничаване на дейността на дружеството със заповед № РД-01-626/27.10.2020 г. и заповед № РД-01-655/13.11.2020 г. на министъра на здравеопазването.

Разпоредбата на чл.26б ал.1 от ЗМДВИП посочва, че на микро, малки и средни предприятия, които в изпълнение на заповед на министъра на здравеопазването при извънредна епидемична обстановка са преустановили дейността си след 1 ноември 2020 г., се предоставят безвъзмездни средства в размер на процент от оборота им без ДДС за същия календарен период в рамките на периода от 1 март 2019 г. до 29 февруари 2020 г. включително, за срок до отпадането на съответното основание за преустановяване на дейността.

В одобрените за програмата „Условия за кандидатстване и условия за изпълнение за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“ 2014-2020, Схема за набиране на заявления за подкрепа BG16 RFOP002-2. 095 „Подкрепа чрез оборотен капитал за МСП, засегнати от временните противоепидемични мерки“, по точно в т. 11.1-4 „Критерий за допустимост“, е предвидено, че допустими за кандидати за предоставяне на помощта са тези предприятия/юридически лица, чиято дейност е преустановена или ограничена вследствие на заповеди №№ РД-01-626/27.10.2020 г., РД-01-655/13.11.2020 г., РД-01-677/25.11.2020 г., РД-01-718/18.12.2020 г., РД-01-20/15.01.2021 г., РД-01-52/26.01.2021 г. и РД-01-132/26.02.2021 г. на министъра на здравеопазването.

При извършването на преценката дали получаването на помощ е допустимо за периоди, при които кандидатстващото лице е ограничило, но не и преустановило дейността си в изпълнение на посочените министерски заповеди, от определения администратор на помощта в лицето на НАП и по-конкретно от изпълнителния директор на агенцията, са били издадени откази за предоставяне на помощ, поискана съобразно утвърдените от НАП Условия за кандидатстване. Като основание за отказа е било посочено противоречие на критерия за допустимост по т. 4 от раздел 11. 1 "Критерии за допустимост на кандидатите" от Условията за кандидатстване и условията за изпълнение, допускащо подпомагане при ограничаване на дейността, с правилото на чл.26б ал.1 от ЗМДВИП, който допуска подпомагане само при преустановена дейност.

Развилите се в тази връзка спорове са били отнесени чрез касационни жалби до ВАС, който не е формирал противоречива практика, а ги е разрешил еднозначно - решение № 3808/ 20.04.2022г. на ВАС по а.д. № 10164/2021г., VII о.; решение № 3022/31.03.2022г. на ВАС по а.д. № 10880/2021г., VII о. и решение № 596/25.01.2021г. по а.д. № 9513/2021г. на ВАС, VІІ о. Съдът е съобразил, че предмет на проверка за законосъобразност е бил отказът за предоставяне на помощта, а не самите условия за кандидатстване, поради което извършване от съда на косвен съдебен контрол за законосъобразност на Условията за кандидатстване и условията за изпълнение е недопустим. Дали конкретно условие е ограничително би подлежало на проверка, ако самите условия са обжалвани.

 Съдът е приел, че Условията за кандидатстване, утвърдени като част от документите по програмата, са влезли в сила и са задължителни както за кандидатите, така и за органа, който ръководи административното производство. Относно съдържащите се в тях критерии за предоставяне на помощта и реда за доказване на съответствие с тях жалбоподателят е бил предварително и надлежно запознат, като това се удостоверява с подписването на съответната декларация (Приложение 1), задължително изискуема като приложение към проектното предложение и налична по преписката на настоящото производство. След като условията са влезли в сила, те са задължителни както за кандидатите, така и за органа, който ръководи административното производство. Административният орган е длъжен да ги приложи, а съдът – да извърши проверка дали административният орган е спазил тези условия при постановяване на административния акт. В тази връзка при определяне на референтния период  за установяване размера на дължимата безвъзмездна помощ  съдът дължи съобразяване с критериите, въведени с Условията за кандидатстване по програмата. След като условията допускат до участие за помощта кандидати, чиято дейност е била ограничена от някоя от посочените по-горе заповеди на министъра на здравеопазването, а не само такива, чиято дейност е преустановена в следствие на тези заповеди, то съдът приема, че безвъзмездна помощ се дължи и за периодите на ограничаване на дейността.

Не е спорно по делото, че дейността на жалбоподателя е била засегната от заповед  № РД-01-626/27.10.2020 г. и заповед № РД-01-655/13.11.2020 г. на министъра на здравеопазването, в следствие на което същата е била ограничена, по отношение на възможния капацитет на заведенията за обществено хранене и тяхното работно време за периода от 29.10.2020 г. – до 23.30ч. на 27.11.2020 г. Предвид изложеното по-горе посоченият период е следвало да бъде отразен при определяне референтния период за предоставяне на исканата помощ и реализираните през същия период приходи е следвало да намерят отражение при определяне размера на дължимата безвъзмездна финансова помощ. Следователно, като е отразил в заявлението си референтен период обхващащ и спорния по делото период, жалбоподателят е подал коректно необходимите данните, въз основа на които е изчислена и изплатена съответната безвъзмездна финансова помощ, част от която с оспорения акт се иска да бъде възстановена. Като е достигнал до противоположния извод при издаване на оспорения АУПДВ, административният орган незаконосъобразно е приел, че заплатената за периода на ограничаване на дейността от 29.10.2020 г. – до 23.30ч. на 27.11.2020 г. финансова помощ, се явява недължимо платена. При тези съображения съдът приема, че жалбата като основателна следва да бъде уважена, а оспореният акт – отменен като незаконосъобразен.

Извод за незаконосъобразност на оспорения АУПДВ произтича и от противоречието на съдържанието на акта с основни принципи на административния процес. Съгласно чл.6 ал.1 от АПК административните органи упражняват правомощията си по разумен начин и справедливо. Няма разум, нито справедливост в това органът, явяващ се функционална част от НАП, да иска връщане с лихва на помощи, получени от лицето при спазване на условия, утвърдени от НАП. Ако органите на НАП считат, че утвърдените от агенцията правила са били в противоречие със закона, то няма разум и справедливост като последица от това да прилагат санкционната норма на чл.26б ал.5 от ЗМДВИП спрямо лице, което не носи отговорност за това нарушение. При установените по делото факти следва да се приеме, че жалбоподателят е получил средствата по акта при липсата на която и да е от предпоставките по чл. 26б ал.5 от ЗМДВИП за връщането им.

Оспореният акт е издаден в противоречие със закона и с неговата цел – основания за оспорването му по чл.146 т.4 и 5 от АПК. Оспорването е основателно, поради което на основание чл.172 ал.2 от АПК обжалвания акт за установяване на публично държавно вземане следва да се отмени от съда.

Предвид изхода от спора и направеното в срок искане, жалбоподателят има право на съдебни разноски, които са в размер 1 050 лева, включващи 1000 лева заплатено адвокатско възнаграждение и 50 лева заплатена държавна такса.

Мотивиран от изложеното Административен съд Бургас

 

 

Р  Е  Ш  И  :

 

ОТМЕНЯ, по жалбата на Неомакс 09 ООД с ЕИК *********, с адрес гр. Бургас, ул. „Александровска“ 47, ет. 3, представлявано от управителя Светлана Райкова Спасова, акт за установяване на публично държавно вземане (АУПДВ) № BG16RFOP002-2.095-7650/21.03.2022 г., издаден от началник сектор Проверки при ЦУ на НАП, потвърден с Решение № 28/13.04.2022г. на директора на Териториална дирекция на НАП – гр. Бургас, с който по отношение на жалбоподателя са установени неправомерно получени суми, недължимо платени или надплатени, в размер на 18 094.81 лева, които следва да довнесе в НАП, заедно с дължимата лихва за периода от 29.01.2021 г. до 21.03.2022 г. в размер на 2 096.15 лева.

ОСЪЖДА Национална агенция по приходите да заплати на Неомакс 09 ООД с ЕИК ********* сумата от 1 050 (хиляда и петдесет) лева, представляващи разноски в производството.

Решението подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховен административен съд, чрез Административен съд Бургас, в 14-дневен срок от връчване на преписа.

 

                                  СЪДИЯ :