Решение по дело №390/2025 на Административен съд - Бургас

Производството е по реда на чл.63в от ЗАНН във вр. с чл. 208 и сл. АПК.

Образувано е по касационна жалба, подадена от директора на Агенция за държавна финансова инспекция, чрез процесуален представител юрисконсулт Р. К., против Решение № 98/16.12.2024г., постановено по НАХД № 406/2024г. по опис на Районен съд гр. Царево.

С решението е отменено наказателно постановление № 11-01-322/21.08.2024 год. на Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция, с което на основание чл. 250 от Закона за обществените поръчки и Заповед № ЗМФ494/25.04.2024 г. на Министъра на финансите, на Г. И. Л., [ЕГН], е наложено административно наказание „глоба“ в размер на 10000,00 лева, за нарушение по чл. 182, ал. 1, т. 1 от ЗОП, вр. чл. 18, ал. 1, т. 13 от Закона за обществените поръчки и Агенцията за държавна финансова инспекция е осъдена да заплати на Г. И. Л., ЕГН 7512280845сумата от 2000,00 лв. с ДДС разноски по делото, представляващи адвокатско възнаграждение.

Касаторът иска отмяна на съдебното решение и потвърждаване на наказателното постановление. Счита, че при правилно установена фактическа обстановка съдът неправилно е приложил материалния закон.

Според него, съдът в нарушение на закона, с оглед доказателствата по делото, е приел че в случая са осъществени всички предпоставки, регламентирани с нормата на чл.182, ал.1, т.1 от ЗОП. Съдът не е отчел обстоятелството, че срока за изпълнение на възложените СМР е значителен- 240 дни, както и факта, че договора с изпълнителя е сключен с изрично позоваване на разпоредбата на чл.114 от ЗОП. При тези обстоятелства касаторът намира, че не е доказана невъзможността за спазване на сроковете по чл. 178, ал. 2 и 4 от ЗОП, което изключва възможността за възлагане на обществената поръчка при пряко договаряне. Претендира присъждане на разноски за възнаграждение на юрисконсулт и прави възражение за прекомерност на претендираното от ответника възнаграждение за адвокат.

Г. И. Л. е подал частна жалба против Определение № 22/22.01.2025г., постановено по НАХД № 406/2024г. по опис на Районен съд гр. Царево, с което е оставена без уважение депозираната от Г. И. Л., чрез процесуалния му представител адв. И. Г., молба за изменение на Решение № 87/27.11.2024г., постановено по административно наказателно дело № 406 по описа за 2024г. на Районен съд гр.Царево, в частта му за разноските, като неоснователна. Частният жалбоподател иска определението да бъде отменено и да му бъдат присъдени разноски за адвокатско възнаграждение в пълен размер, тъй като преценката на съда за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение е незаконосъобразна.

В съдебно заседание касаторът и ответник по частната жалба не се явява и не изпраща представител.

Ответникът по касационната и частен жалбоподател Г. И. Л. се представлява от адв. Г.. Адв. Г. иска обжалваното решение да бъде оставено в сила. Посочва, че в случая предмета на делото и предмета на обществената поръчка касае мостово съоръжение в [жк], което е елемент от критичната инфраструктура на О. Ц. и единствения мост, който свързва [жк] и още няколко квартала в съседство с останалата част от града. По този мост се осъществява, както движение на моторно превозни средства, така и на пешеходци. Единствената алтернатива за движение за жителите на съответните квартали е била чрез минаване по републикански второкласен път, който е бил в изключително лошо състояние към онзи момент, изисква плащане на данък-винетка за преминаване по него и е бил много по-дълъг. Това е препятствало достъпа на жителите до града с всички последици – те не са могли да получат безплатна болнична помощ, не са имали достъп до магазини и не са могли да посрещат своите елементарни нужди. Именно по тези причини и под обществен натиск, и след съгласуване с Министерски съвет, който е отпуснал средства за финансиране възстановяването на моста, целево са предприети действия по възлагане на обществена поръчка в условията на пряко договаряне. Що се касае до финансирането конкретно по това дело финансиране е предоставено 15 дни след сключване на договора за обществена поръчка. Към момента на сключване на договора за обществена поръчка О. Ц. е имала уверението на Министерски съвет и на междуведомствената комисия, че финансиране ще дойде всеки момент, тоест било е въпрос на техническо време дали ще постъпи в седмицата на сключване на договора или в следващата седмица. О. Ц. не е могла да влияе на лицата, които са изпълнявали поетите ангажименти от страна на държавата. Счита, че факта, че договорът за обществена поръчка е сключен под условие, че неговото изпълнение започва след получаване на финансирането в този конкретен случай не е относим към преценката доколко дейностите са били спешни и на последно място по делото е представено заключение на независимо вещо лице, което е посочило, че мостът е напълно разрушен, тоест единствената аварийно възстановителна дейност, която е могла да се изпълни спрямо него е да се възстанови моста, не е могло по никакъв друг начин да бъдат предприети действия за отстраняване на опасни последици от наводненията. Акцентира върху обстоятелството, че Закона за обществените поръчки и Директивата за обществените поръчки допускат строителството да бъде обект на обществена поръчка с предмет пряко договаряне, ако самият законодател считаше, че строителството изисква много време и резултатът не би могъл да настъпи непосредствено след възлагането то просто щеше да ограничи прякото договаряне за доставки и услуги, което не е сторено. Намира, че са налице и извънредни обстоятелства, по което няма спор и иска да бъде прието, че е налице и спешна нужда от възстановяване на мостовото съоръжение, поради което правилно възложителят е приложил съответната изключителна процедура по пряко договаряне. Представя списък на разноските, присъждането на които претендира.

Представителят на Окръжна прокуратура Бургас намира, че съдебното решение като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила.

Касационната и частната жалби са допустими.

Подадени са в предвидения от закона, срок, от страни, с право и интерес от обжалването.

Разгледана по същество касационната жалба е основателна.

Първоинстанционният съд е приел за установени следните факти:

„Актосъставителят, държавен финансов инспектор в АДФИ, извършила финансова инспекция, съвместно със свои колеги, във връзка с възлагането на обществени поръчки от О. Ц. по заповед на директора на инспекцията. При извършената проверка било констатирано, че на 03.11.2023 г. в О. Ц., [населено място], инж. Г. И. Л., в качеството си на кмет на Община Царево и публичен възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 9 от ЗОП, е извършил нарушение, като без да са налице условията посочени в чл. 182, ал. 1, т. 1 от ЗОП, е провел процедура по чл. 18, ал. 1, т. 13 от ЗОП и е възложил обществена поръчка с предмет: „Изпълнение на инженеринг - изготвяне на инвестиционен проект, строителство и упражняване на авторски надзор на строеж: „Аварийно възстановителни работи по мостово съоръжение [жк] и прилежащата [улица] по КККР на [населено място], общ. Царево, обл. Бургас“ (РОП № 00079-2023-0025), като в резултат на процедурата по чл. 18, ал. 1, т. 13 от ЗОП от възложителя е сключен договор № [рег. номер]/03.11.2023 г. с „АВОМАГИСТРАЛИ – ЧЕРНО МОРЕ“ АД на стойност 4 925 161,29 лв. без ДДС /5 910 193,55 лв. с ДДС/. Констатираното мотивирало актосъставителя да състави акт за установяване на административно нарушение № 11-01-322 от 14.03.2024 год. където описал приетото за нарушение ясно, точно и изчерпателно. Въз основа така съставения акт, административно-наказващият орган издал обжалваното наказателно постановление, в което деянието е описано по същия начин както в акта. Деянието е [жк], ал. 1, т. 1 от ЗОП, вр. чл. 18, ал. 1, т. 13 от Закона за обществените поръчки и санкционирано на основание чл. 250 от Закона за обществените поръчки. “.

По делото са приети за доказани и следните факти:“ През процесния период на природни бедствия от 04.09.2023 год. до 06.09.2023 год. на територията на Община Царево, са измерени количества валеж: на 04.09.2023 г. от 10.8 л./[жк], на 05.09.2023 год. от 320.4 л./кв.м. дъжд и на 06.09.2023 г. от 2.8 л./кв.м. дъжд. Значителните количества валежи са причинили големи наводнения на територията на цялата община, вкл. в [населено място], [населено място], [населено място], [населено място], [населено място], [населено място], [населено място], [населено място], [населено място], [населено място], [населено място]. За това обстоятелство е издаден приетия като доказателство по делото сертификат за непреодолима сила изх. № 12-03-16/02.10.2023 г. на П. на Управителния съвет на Българската стопанска камара и цитираните в него удостоверения от Националния институт по метеорология и хидрология. Изготвена е и съответната експертиза, в които е посочено, че процесното мостово съоръжение в [жк] и част от прилежащата [улица] по КККР на [населено място], общ. Царево, обл. Бургас, е пълно разрушено. Посочено е, че са напълно разрушени конструкцията и носещите елементи, като се налага да бъде изградено ново съоръжение и възстановяване на съпътстващата инфраструктура. Този извод е потвърден и от Доклад изх. № 03-00286/29.09.2023 г. на заместник-министъра на околната среда и водите и П. на временна експертна междуведомствена комисия, създадена със Заповед № Р-173/08.09.2023 г. на министър председателя и включваща в състава си представители на МОСВ, МРРБ, МЗХ, АПИ, областна администрация Бургас и общинска администрация Царево. Докладът е адресиран до министър председателя и в т. 6 от него е посочено, че моста в [жк] е главна връзка и през него минават много комуникации, като в следствие от проливните дъждове устоите му са компрометирани, връхната конструкция е разрушена и съоръжението не подлежи на възстановяване. Констатирано е също, че устоите на съоръжението са каменни без армировка и дъното на дерето не е почистено. В доклада са описани и необходимите мерки за възстановяване на нормално експлоатационно състояние и безопасно преминаване на моторни превозни средства в участъка, като изрично е посочено, че „съоръжението не подлежи на ремонт и възстановяване и необходимо е изграждане на ново съоръжение“. Освен това, съгласно този доклад новото съоръжение трябва да се ушири и да бъде изградено съгласно техническите спецификации и нормативните изисквания, както и да бъде възстановен пътя в неговия обхват.“.

По фактите спор няма.

Съдът е приел за доказани предпоставките, регламентирани с нормата на чл.182, ал.1, т.1 от ЗОП- наличие на изключителни обстоятелства по см. на §2, т.17 от ДР на ЗОП и несъвместимост със сроковете по чл.178, ал.1 и ал.4 от ЗОП, като във връзка с последната е посочил, че процесното възлагане е неотложно необходимо в степен, до която не е възможно спазването на сроковете. В тази връзка е посочил и принципно предвидената възможност за пряко договаряне за строителство, като е подчертал, че щом разпоредбата на чл. 182, ал. 1, т. 1 от ЗОП (чл. 32, § 2, „в“ Директива 2014/24/ЕС) допуска възлагане при пряко договаряне на изграждане, реконструкция и основен ремонт на всички категории строежи, то няма как тя да предпоставя моментално настъпване резултата от възлагането.

Отделно е приел, че от направеното описание на нарушението в АУАН, преписано дословно и в оспореното наказателно постановление е неясно, защото за жалбоподателя не става ясно за кое от двете нарушения е ангажирана административнонаказателната му отговорност – дали за проведената процедура или за сключения договор. Това обстоятелство е ограничило неговото право на защита.

Преценил е и незаконосъобразност на наказателното постановление, поради следното: От възлагане на обществената поръчка (17.10.2023 г., датата на публикуване на обявлението за подаване на офертите за поръчката) до издаване на обжалваното наказателно постановление (21.08.2024 г.) е настъпила промяна в законодателството, като разпоредбата на чл. 250 от ЗОП (Изм. - ДВ, бр. 88 от 2023 г., в сила от 01.01.2024 г.) е претърпяла редакция и наказуемостта за провеждане на процедура по чл. 18, ал. 1, т. 13 от ЗОП е отпаднала. Следователно в случая трябва да се приложи нормата на чл.3, ал.2 от ЗАНН и жалбоподателя да се освободи от администартивнонаказателна отговорност, ако въобще да е извършил нарушение. Съгласно цитираната разпоредба, ако до влизане в сила на наказателното постановление последват различни нормативни разпоредби, прилага се онази от тях, която е поблагоприятна за нарушителя. Освен това следва да се вземе под внимание и това, че законодателят е създал нов чл. 250а от ЗОП (Обн. ДВ, бр. 88 от 2023 г., в сила от 22.12.2023 г.) с по-тежка наказуемост за нарушения на чл. 18, ал. 1, т.13 от ЗОП, но при наличието на други фактически предпоставки. По силата на тази нова разпоредба от ЗОП се предвижда наказуемост за сключване на договор в нарушение на чл. 18, ал. 1, т. 13 от ЗОП. В настоящия случай договор е сключен на 03.11.2023 г., то жалбоподателят също не трябва да бъде привлечен към административно наказателна отговорност. Деянието, изразяващо се в сключването на договор, е извършено преди влизане в сила на тази законова разпоредба, а основен принцип в правото е, че наказателноправните норми нямат обратно действие.

Настоящият състав на съда намира, че законът е приложен неправилно.

Всъщност съдът не е аргументирал тезата за несъвместимост със сроковете- защо приема че е налице такава несъвместимост, а е приел същата като функция на доказаните изключителни обстоятелства. Отделно от това, наличието на законова възможност за пряко договаряне за извършване на строителство не изключва необходимостта във всеки един конкретен случай да бъде извършвана преценка възможно ли е било или не спазването на сроковете по чл. 178, ал. 2 и 4 от ЗОП, защото строително монтажните работи могат да бъдат различни по вид и обем, с оглед на което и различни по времетраене.

Според разпоредбата на чл.182, ал.1, т.1 от ЗОП, възложителят може да проведе пряко договаряне с определени лица когато е необходимо неотложно възлагане на поръчката поради изключителни обстоятелства и не е възможно спазване на сроковете по чл. 178, ал. 2 и 4; обстоятелствата, с които се обосновава наличието на неотложност, не трябва да се дължат на възложителя

По делото не е спорно наличието на изключителни обстоятелства по см. на закона, както и че настъпването на тези обстоятелства не се дължат на възложителя.

Спорно е дали не е било възможно в случая спазването на сроковете по чл. 178, ал. 2 и 4 от ЗОП.

Според настоящия състав на съда наличието на тази предпоставка не е доказано.

На първо място по делото е доказано, че процесния мост не е единствената възможност за свързване на [жк] с останалата част на града. Налице е обходен път, който може да бъде използван до възстановяване на мостовото съоръжение и прилежащата улица, ако и този път да не е в най- добро състояние.

Наред с това е доказано, че обходното трасе не било единственото възможно временно решение. Била е изградена временна аварийна връзка през р. Черна в непосредствена близост до разрушеното мостово съоръжение. Връзката е изградена въз основа на сключен договор с „Щрабаг“ЕАД от 1109.2023г. със срок за изпълнение 2 месеца. По същество това са действията, чрез извършването на които във възможно най- кратък срок са преодолени и ограничени последиците, настъпили в резултат на изключителните обстоятелства.

Създаденото временно неудобство за гражданите не е противопоставимо на целите на ЗОП за ефективно разходване на публичните средства, чрез създаване на условия за прозрачност и осигуряване на обективна конкуренция между стопанските субекти.

При това положение не съществува обективна пречка процесната обществена поръчка да бъде проведена чрез състезателна процедура.

В тази връзка следва да се отбележи, че със сключения договор също са предвидени значителни по продължителност срокове за изпълнение на поръчката- за проектиране- 60 дни и за изпълнение на СМР- 240 дни. Още повече, последният срок започва да тече от датата на подписване на протокол за откриване на строителна площадка и за определяне на строителна линия и ниво, които актове следват одобряване на инвестиционен проект и издаване на разрешение за строеж, изискващи немалка продължителност във времето.

Тази продължителност сама по себе си изключва възможността да се приеме, че последиците от природното бедствие ще бъдат преодолени в условията на спешност.

След като предметът на поръчката ще бъде реализиран в рамките на 300 дни (срок, увеличен с времето необходимо за одобряване на инвестиционен проект и издаване на разрешение за строеж) е алогично да се приеме, че не могат да бъдат спазени сроковете по чл. 178, ал. 2 и 4 от ЗОП. Още повече, че с договора е предвидена и възможност за удължаване на сроковете за реализиране на предмета на поръчката.

Отделно от това следва да се посочи и факта, че в договора, сключен с изпълнителя на поръчката изрично е предвидено, че се сключва под условие по чл.114 от ЗОП, тъй като възложителят не е осигурил финансиране.

Според ал.2 на посочената норма, в случаите по ал. 1 изпълнението започва след потвърждение от възложителя за осигурено финансиране и представяне от изпълнителя на определената гаранция за изпълнение. По делото няма никакви доказателства дали и кога възложителят е предприел действия по осигуряване на финансирането на поръчката, т.е. абсолютно неизвестно е кога ще започне изпълнението й, като е възможно финансиране да бъде осигурено със значително закъснение или изобщо да не бъде осигурено.

Поради това самото сключване на договора под условие предпоставя извод за липса на възможност за спешно и неотложно изпълнение на предмета на поръчката така, че да не могат да бъдат спазени предвидените от закона срокове.

Твърдението, че финансирането на поръчката е било осигурено 15 дни след сключване на договора е недоказано.

С оглед изложеното, съдът намира, че като е приел наличие на предпоставки за приложение на разпоредбата на чл.182, ал.1, т.1 от ЗОП първоинстанционният съд неправилно е приложил материалния закон.

Съдът намира, че в случая не е налице приетата от първинстанционния съд процесуална незаконосъобразност на наказателното постановление, изразяваща се в липса на яснота относно извършеното нарушение.

Според приложената санкционна норма- чл.250 от ЗОП (действаща към датата на извършване на нарушението), възложител, който проведе процедура по чл. 18, ал. 1, т. 3 – 10 или т. 13, без да са налице условията, посочени в закона, се наказва с глоба в размер 5 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, но не повече от 10 000 лв.

В наказателното постановление са посочени всички факти, въз основа на които да е възможно да бъде направена преценка за съставомерност на извършеното деяние- проведена процедура по чл.18, ал.1, т.13 от ЗОП без да са налице условията, посочени в закона. Неяснота в случая не е налице. Сключеният договор е посочен от една страна като финализиращ елемент на проведената процедура (част от фактическия състав на процедурата), а от друга като факт от значение за определяне размера на наказанието.

Според настоящият състав на съда неправилно първоинстанционният съд, като се е позовал на разпоредбата на чл.3, ал.2 от ЗАНН, е приел, че деянието не представлява нарушение, тъй като е налице изменение на чл.250 от ЗОП, от чийто текст са изключени хипотезите на чл.18, ал.1,т.8-10 и т.13 от ЗОП.

Според чл.3, ал.2 от ЗАНН, ако до влизане в сила на наказателното постановление последват различни нормативни разпоредби, прилага се онази от тях, която е по-благоприятна за нарушителя. Именно предвид тази разпоредба наказващият орган е приложил по- благоприятната норма с оглед размера на предвиденото наказание.

Както вече бе посочено, към датата на извършване на нарушението нормата на чл.250 от ЗОП е предвиждала санкция за възложител, който проведе процедура по чл. 18, ал. 1, т. 3 – 10 или т. 13, без да са налице условията, посочени в закона.

С изменението на ЗОП, ДВ бр.88/2023г., в сила от в сила от 22.12.2023г., извършеното деяние следва да се квалифицира по чл.250а от ЗОП- наказва се възложител, който сключи договор в резултат на процедура по чл. 18, ал. 1, т. 8 – 10 или т. 13, без да са налице условията за прилагането й, посочени в закона

Това е така, защото тази норма изрично предвижда като обективен елемент от състава на нарушението сключването на договор, който елемент е бил имплицитно включен в нормата на чл.250 от ЗОП, доколкото процедурата по пряко договаряне може да бъде приета като проведена само след като се осъществят всички елементи от фактическия й състав.

Отделно от това, ако се приеме тезата на първоинстанционният съд, то нито едно деяние, което осъществява състава на чл.250 от ЗОП (след изменението), няма да може да бъде санкционирано, защото размера на наказанието и по двете разпоредби тази на чл.250 и тази на чл.250а от ЗОП се определя на база стойността на сключения договор.

Предвид изложеното съдът намира, че обжалваното решение е постановено при неправилно приложение на материалния закон, поради което следва да бъде отменено. По същество наказателното постановление следва да бъде потвърдено.

Като последица от този резултат следва да бъде оставено в сила и обжалваното Определение № 282/27.12.2024г., постановено по НАХД № 403/2024г. по опис на Районен съд гр. Царево. Разноски не се дължат на страна по отношение на която обжалвания акт не е отменен.

С оглед изхода на спора следва да бъде уважено своевременно направеното искане на ответника за присъждане на разноски за възнаграждение на юрисконсулт, които съдът определя в размер на 100лева.

С оглед изложеното и на основание чл.221 и чл. 222 от АПК, Административен съд гр. Бургас,

Р Е Ш И :

ОТМЕНЯ Решение № 98/16.12.2024г., постановено по НАХД № 406/2024г. по опис на Районен съд гр. Царево И ВМЕСТО НЕГО ПОСТАНОВЯВА:

ПОТВЪРЖДАВА наказателно постановление № 11-01-322/21.08.2024 год. на Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция, с което на основание чл. 250 от Закона за обществените поръчки и Заповед № ЗМФ494/25.04.2024 г. на Министъра на финансите, на Г. И. Л., [ЕГН], е наложено административно наказание „глоба“ в размер на 10000,00 лева, за нарушение по чл. 182, ал. 1, т. 1 от ЗОП, вр. чл. 18, ал. 1, т. 13 от Закона за обществените поръчки.

ОСТАВЯ В С. Определение № 22/22.01.2025г., постановено по НАХД № 406/2024г. по опис на Районен съд гр. Царево.

ОСЪЖДА Г. И. Л., ЕГН ********* да заплати на Агенция за държавна финансова инспекция сума в размер на 100 лева, представляваша разноски по делото.

РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване и протест.