Р Е
Ш Е Н
И Е № 487
08.07.2019г., гр.Хасково
В И М
Е Т О Н А
Н А Р
О Д А
Хасковският
административен съд, пети състав, в открито съдебно заседание на четвърти юни
през две хиляди и седемнадесета година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: КРЕМЕНА
КОСТОВА-ГРОЗЕВА
при
секретаря Ангелина Латунова
и
в присъствието на прокурора
изслуша
докладваното от съдията КОСТОВА-ГРОЗЕВА адм.д. №17 по описа на съда за 2019г.
Съдебно-административното производство е
по реда на чл.145 и следващи от Административно-процесуалния
кодекс /АПК/, във вр. с чл.164, ал.3 от Закона за Министерството на вътрешните
работи /ЗМВР/.
Образувано е по жалба на М.И.Д. ***, чрез
адв. И.В. против Заповед №3282з-4068/07.12.2018г. на Директора на Главна
дирекция „Гранична полиция” /ГД „ГП”/ при Министерството на вътрешните работи,
с която е разпоредено преназначаване на мл. инсп. Д. на длъжност „ст. полицай“
в гр. „Охрана на държавната граница“ от ГПУ-Ново село при РДГП Смолян на младши
изпълнителска длъжност „ст.полицай“ в гр. „Охрана на държавната граница“ от
ГПУ-Доспат при РДГП-Смолян, считано от датата на встъпване в длъжност.
Оспорващият счита
заповедта за нищожна, незаконосъобразна поради нарушение на материален закон и
процесуалните правила, както и необоснована, несъответстваща на целта на
закона.
Първият довод се свежда до това, че била
налице непълна правна обосновка, което било нарушение на чл.59, ал.2, т.4 от АПК, норма императивна по своя характер и нарушаването й винаги се определяло
за съществено такова нарушение и самостоятелно основание за отмяна на акта.
Непълната правна обосновка нарушавала правото на защита на засегнатото лице и
затруднявало тяхната защита.
На следващо място се твърди, че не били
спазени в цялост изискванията на чл.164, ал.3 от ЗМВР за преместване на друга
длъжност в рамките на съотв. вид длъжност. Новата длъжност не била „друга“ в
рамките на съотв. длъжност по см. на чл.164, ал.3, т.1 от ЗМВР. Изискването на
чл.7, ал.2 от наредбата /не се сочи коя/ имала предвид наличие на свободни
подходящи длъжности в структурата на цялата главна дирекция и че отделните
нейни регионални дирекции представлявали структурни звена. Изискване за органа
било да предложи на служителя, получил незадоволителна оценка за изпълнение на
длъжността всички свободни подходящи длъжности в поделенията на ГДГП в
страната.
На последно място се мотивира и
нарушение поради неспазване на основен принцип, установен в АПК, а именно този
в чл.6, ал.2 от кодекса. При налични вакантни длъжности и подходящи за заемана
в региона, където оспорващият живеел, той се преназначавал и то безсрочно в
другия край на страната, понасяйки негативни последици за себе си и неговото
семейство.
Допълнително в с.з. адв.В. мотивира още
доводи за незаконосъобразност на жалената заповед, които се свеждат до това:
извършената оценка на доверителя й била за по-кратък срок от една година, което
противоречало на закона.
В с.з. жалбоподателят се представлява от
пълномощника си, който поддържа оспорването.
Ответникът, редовно призован, не се
явява. От пълномощник на същия юрк. Табакова се представят писмени бележки, с
които се оспорва жалбата и се излагат съотв. доводи в защита
законосъобразността на заповедта.
Хасковски административен съд, пети
състав, като съобрази наличните по делото доказателства, намира за установено
от фактическа страна следното:
Със заповед УРИ 3282з-2644/09.08.2018г.
на Директор ГДГП определил състав на комисия със задача да се изготви оценка за
изпълнението на длъжността на мл. инсп. М.Д.,*** РДГП Смолян, като бил
определен период на оценяване м. януари 2017г. до м. октомври 2018г. Ст.полицай
Д. на 29.10.2018г. се запознал с оценката си за изпълнение на длъжността, като
съгласно представената карта /л.29-31/, същият получил 10 точки. На
02.11.2018г. пол. Д. подал възражение до Директора на ГДГП-София, което било
заведено под рег. №4537р-15598.
По
делото се прилага Справка до Директора на ГДГП с рег. № 4537р-15724 от
05.11.2018г. относно извършване на оценка на изпъленние на длъжността мл. инсп.
М. Д.. Приложения към въпросната справка били – кадрова справка за служителя;
карта за оценка за изпълнение на длъжността; мотиви за поставяне на онецките на
мл. инсп. Д.; възражение от инсп. Д. и становище по подаденото възражение
/л.14-15/ от назначената комисия. Съгласно протокол №4537р-16648 от
23.11.2018г. на същата дата на мл. инсп. Д. и във връзка с установени
незадоволителни резултати с извършената оценка на изпълняваната длъжност било
предложено преназначаване на друга длъжност – полицай в 01 гр.“Охрана на
държавната граница“ от ГПУ Доспат при РДГП – Смолян, чрез който се удостоверява
съгласие от страна на служителя.
До Директора на ГДГП било подадено
предложение с рег. № 4074р-14675 от 28.11.2018г. /л.12-13/ от Директора на РДГП
Смолян за издаване на заповед на осн. чл.164, ал.3, т.1 от ЗМВР. На
07.12.2018г. Директора на ГДГП издал заповед за преназначаване на мл.
изпълнителска длъжност на държавен служител в МВР, която се удостоверява, че
била връчена на служителя на 20.12.2018г. Жалбата против нея била подадена на
02.01.2019г. директно в съда.
При така установеното от фактическа
страна, от правна Съдът намира следното:
По допустимостта – оспорването се явява процесуално
допустимо, като подадено от активно легитимирано лице, т.е. такова, което
притежава правен интерес от търсената защита, в законоустановения 14-дневен
срок и пред местно компетентния съд.
Съдът намира, че процесната заповед представлява и годен за съдебен контрол административен акт, въпреки, че тя не указва срок и съда, пред който това може да се извърши.Съдът приема следното:
съобразно Тълкувателно решение № 2 от
26.02.2014г. на ВАС, постановено по т. д. № 2/2013г., относно тълкуване нормата
на чл.192а от ЗМВР /отм./ „всяка длъжност в системата на министерството има
свое пространствено означение и има за своя същностна характеристика мястото на
изпълнение на функциите и чрез института на преместването това място се променя“.
В решението е направен извод, че макар и да не е посочено изрично, като
задължителен елемент на съдържанието на акта за назначаване, мястото на
изпълнение на държавната служба следва имплицитно от устройството на държавната
служба в Министерството на вътрешните работи. Мястото на изпълнение на
държавната служба в Министерството като конкретна длъжност, намираща се в точно
пространствено определена структура, така както съдържанието на функциите,
които конкретният служител ще изпълнява и които се обективират в длъжността, и
както правата и задълженията на страните по правоотношението, е съществен
елемент на служебното правоотношение и актът за назначаване трябва задължително
да го определи. Като основен елемент на служебното правоотношение неговото
изменение без прекратяване на съществуващото правоотношение и възникване на
ново такова, т. е. без съгласие на страните по правоотношението и последвало от
това назначаване е допустимо от законодателя чрез института на преместване.“.
С
оглед сходството в характера на акта по
чл.164 и чл.165 от ЗМВР с този на акта по чл.192а от ЗМВР /отм./, Съдът намира,
че приетото в ТР № 2/2014г. на ВАС следва да намери приложение в този случай. Според
разписаното в цитираното ТР правомощието на органа едностранно да изменя
мястото на изпълнение на служебните функции, пряко влияе върху условията, при
които се осъществява служебното правоотношение. Приема се също така, че правната
форма, която законодателят му придава е на административен акт - юридически
израз на предоставената му от държавата власт. Този акт не е само вътрешно служебен,
макар … целта му да е в интерес на
службата. Той пряко и едностранно променя съществени елементи на служебното
правоотношение и така засяга права и законни интереси на държавния служител,
породени от законосъобразно възникнало служебно правоотношение.
Ето
защо актът, с който едностранно и безсрочно се променя мястото на работа на
държавен служител в системата на МВР, безспорно съставлява по своя характер
индивидуален административен акт по смисъла на чл.21, ал.1 АПК и не е налице
основанието по чл.159, т.1 от АПК. Не се установява наличие на друго обстоятелство по см.
на чл.159 от АПК.
Разгледано по същество, Съдът приема
следното:
Оспорената заповед е издадена
от материално компетентен орган- Директора на ГДГП, който е ръководителя на
стр. по см. на чл.37 от ЗМВР, вр. с чл.159, ал.1, т.4 от с.з. и орган по
назначението. Ето защо не е налице основанието по чл.146, т.1
от АПК за обявяване на заповедта за нищожна.
Съдът намира, че са спазени и особените
процесуални правила, които се установяват в ЗМВР и издадените по неговото
приложение конкретни подзаконови актове.
Административното производство по
издаване на обжалваната заповед е инициирано във връзка със справка от
30.08.2018г. за дейността на мл. инсп. Д. и издадена заповед /л.21/ от Директора
на ГДГП за извършване на оценка на изпълнението на длъжността от мл. инсп. М.Д..
Удостоверява се, че служителят е запознат с нея срещу подпис на 23.10.2018г.
Със същата заповед е определен и състав на оценяващата комисия. Особеното
производство е приключено с изготвянето карта за оценка на изпълнението на
длъжността с рег. № 4537р-15098/25.10.2018 г., като на оценяваният служител е определена
крайна оценка 10 т. М.Д. е запознат с оценката на изпълнението на длъжността и
правото да направи писмени възражения в 7-дневен срок. Запознаването е
извършено на 29.10.2018 година, като в рамките на указния му срок служителят депозира
възражение по оценката на изпълнение на служебните задължения, което не е
уважено от оценяващата комисия /л. 14-15/.
За резултатите от проведената процедура от
комисията е изготвена справка рег. №4537р-15724/05.11.2018 г., която е
изпратена на директора на ГД "Гранична полиция" - МВР. От Директора
на Регионална дирекция "Гранична полиция" – Смолян до Директора на
ГДГП е изготвено предложение с рег. №4070р-14675/28.11.2018г. относно карта за
оценка на служителя младши инспектор М.Д., в заключение на което е предложено
оценяваният служител да бъде преназначен на вакантна длъжност, съгласно справка
за вакантните длъжности в РДГП към 20.11.2018г. - старши полицай в 01 група
"Охрана на държавната граница" от ГПУ - Доспат към РДГП - Смолян при
ГДГП - МВР.
Видно е, че оспорената заповед сочи като правни основание чл.159, ал. 1, т.4 и чл.164, ал. 3, т. 1 от Закона за Министерството на вътрешните работи, както и препраща към карта за оценка от 25.10.2018г. и предложение №4074р-14645/28.11.2018г. Т.е. крайният акт е издаден по предложение на прекия ръководител на жалбоподателя по смисъла на чл.5, ал.1, т.3 от Наредба № 8121з-310/17.07.2014г. и така се спазва изискването на чл.164, ал.3 от ЗМВР. Не се установява жалбоподателят да е запознат с предложението за преназначаване, но подобно изискване, видно от чл.5, ал.3 от Наредба № 8121з-310/17.07.2014г., има установено само в случаите по чл.164, ал.2 от ЗМВР, какъвто настоящият не е.
Самата процесна заповедта е издадена,
след като в съответствие с изискванията на чл.164,
ал.3, т.1 от ЗМВР има извършена оценка за изпълнението на длъжността,
заемана от жалбоподателя за период над една година. Оценката е изготвена от нарочна
комисия, назначена съгласно чл.6 от Наредба №8121з-408/14.04.2015г. от
Директора на ГДГП-МВР като орган по назначаването по чл.159, ал.1, т.1, вр.
чл.37 ал.1 т.1 от ЗМВР. Видно от представената карта за оценка, са преценявани всички
критерии, регламентирани в чл.12 от Наредба №8121з-408/14.04.2015г., като
относно критерия 3 – организационни и управленски умения, комисията изрично е
определила кои са приложими към служителя.
Видно
от самата карта за оценка, комисията е давала между 1, 2 и 3 точки съобразно
посочените в нея критерии. Налице са дори и изрични мотиви на комисията за така
определяните точки по различните критерии, което нормативно не се изисква, но
дава допълнителна светлина за решението й на базата на какви конкретни данни и
изводи, относими към длъжностната характеристика на жалбоподателя той получава
определен брой точки по определен критерий. Като краен сбор общата оценка е
определена на 11, но предвид липсата на награди и отличия и наличието на
дисциплинарно наказание по кадровата справка в периода на оценяване и съгласно чл.12,
ал.6 от Наредбата оценката е намалена с една точка на 10 точки. Спазено е и
изискването на чл.16
от Наредбата и жалбоподателят е запознат срещу подпис с изготвената оценка
и с правото му в 7-дневен срок да направи писмени възражения. Такива са
подадени /л.38-40/, по същите е дадено и становище от оценяващата комисия
/л.14-15/, като е отхвърлено като неоснователно.
Липсват данни за произнасяне с акт по чл.19 от наредбата от страна на директора на ГДГП. Съдът обаче намира, че непредставяне на решение по чл. 19 от Наредба № 8121з-408 от 14.04.2015 г. дори и поради непроизнасяне на такова не следва да се приема за допуснато нарушение от категорията на съществените и поради това даващи основание за отмяна на заповедта само на процесуално основание. В Наредба № 8121з-408 от 14.04.2015 г. законодателят не установява изрични правила за запознаване на държавния служител с решението по чл. 19, респ. това следва да се тълкува, че незапознаването на служителя с такова или неиздаването изрично на това решение не следва да повлиява върху съдържанието на процесния акт, когато такъв е издаден. Преценката за правилното определяне на оценката е предоставена изцяло в правомощията на органа по назначаването, който е и овластеният от закона орган да издаде заповедта за преназначаване на служителя, а с безспорният факт на издадена такава заповед несъмнено Директорът на ГД "Гранична полиция" мълчаливо възприема становището на Комисията относно липсата на основания за преразглеждане на получената оценка и че същата е правилно изготвена. Освен това липсата на изричен акт по чл.19 от наредбата не възпрепятства по никакъв начин правото на защита на засегнатото лице, което чрез оспорване пред съда на крайния акт има пълната процесуална възможност да реализира това си право. Следва също така да се посочи, че според разпоредбата на чл.5 ал.3 от Наредба №8121з-310/17.07.2014г., запознаване на служителя с предложението за преназначаване с цел изразяване на съгласие или несъгласие, се предвижда само в случаите по чл.164, ал.2 от ЗМВР, което изключва хипотеза на чл.164, ал.3 от ЗМВР, която е приложената тук. При безспорна установеност на получена оценка от 10т., то съгласно чл.14 от наредба № 8121з-408/2015г. са налице незадоволителни резултати от изпълнението на длъжността, определена съобразно длъжностната характеристика, което съставлява основание по см. на чл.164, ал.3, т.1 от ЗМВР за издаване на акт за преназначаване на служителя на друга длъжност в рамките на съответната такава.
Съобразно на гореизложеното, Съдът
приема извод за липса на допуснати съществени процесуални нарушения. Разгледана
заповедта с оглед нейната материална законосъобразност, се следват следните
правни доводи и изводи.
Съдът счита, че преназначаването на жалбоподателя е извършено в нарушение на законовото изискване на чл.164 ал.3 от ЗМВР преместването да е на друга длъжност в рамките на съответния вид длъжност. Между страните не е спорно, че жалбоподателят до датата на преназначаването му с процесната заповед изпълнява длъжността със специфично наименование „младши инспектор“ и с длъжностно наименование „старши полицай“, съгласно Класификатора на длъжностите в МВР, Приложение №2, Б т.16, утвърден със Заповед № 8121з-212 от 24.02.2015г. на Министъра на вътрешните работи, която по вид е младша изпълнителска. Също не е спорно, че длъжността, на която се преназначава служителят също е младша изпълнителска и със специфично наименование „старши полицай“, съгласно посочения Класификатор. Законът обаче изисква длъжността да е „друга“ в рамките на същата длъжност, като в случая това релевантно обстоятелство остава недоказано, тъй като пред Съда не се представя длъжностната характеристика за новата длъжност, за да се извърши адекватна преценка дали е налице промяна на длъжността и в тази насока съображенията на жалбоподателя, развити в жалбата се явяват основателни. До момента на преназначаването жалбоподателят изпълнява длъжността старши полицай в 02 група на ГПУ – Ново село към РГДП – Смолян, а с процесната заповед се разпорежда преназначаването му на длъжността старши полицай в 01 група „Охрана на държавната граница” от ГПУ – Доспат към РДГП – Смолян, т.е. налице е пълно сходство в наименованието и вида на предходната и новата длъжност. Поради липсата на приложена специфична длъжностна характеристика за новата длъжност, Съдът обаче е в невъзможност да извърши преценката има ли разлика по отношение на основните длъжностни задължения по новата длъжност в сравнение с предходно изпълняваната, както по отношение на изискванията за заемането, така и по отношение на специфичните изисквания за изпълнението й.
Преназначаването на държавни служители в
МВР не е дисциплинарно наказание, а промяна в служебното правоотношение, по
което е необходимо да бъде постигнато съгласие между страните по него дори и в
случаите по чл.
164, ал. 3, т. 1 от ЗМВР - установени незадоволителни резултати в
служебната дейност, въз основа на оценка на изпълнението на длъжността /вж.,
р-ние №6270/24.04.2019г., по а.д. № 5891/2017, V-то отд./. Такова в конкретния случай е налице, предвид писмените данни
/л.16/ от делото, чрез които се удостоверява дадено съгласие от служителя за
предстоящото изменение на неговото служебно правоотношение. Съгласието е
необходимо, с оглед факта, че непостигането на такова води до прекратяване на
служебното правоотношение (чл.
226, ал. 1, т. 16 от ЗМВР).
Освен безспорният факт, че по делото
липсва представена длъжностната характеристика за „другата“ длъжност, то също
така е безспорно, че процесното преназначаване не е реализирано, нито в
сроковете по наредбата, нито до приключване на съдебното дирене. Твърдението на
адв. В., че и до датата на последното с.з. на нейния доверител не е връчвана
длъжностната характеристика за новата длъжност, не се опровергава от страна на
ответника.
Според чл.7, ал.7 от Наредба № 8121 з-310 преназначаването
се извършва в тридесетдневен срок от
възникване на обстоятелствата по ал.1, т.6. Този срок не е спазен. Изготвената
оценка е от 25 октомври 2018 г., а оспорената заповед е от 07.12.2018г. нещо
повече, данните сочат, че нито преди излизане в отпуск поради временна
неработоспособност, нито след изтичането на същия, заповедта за преназначаване
е приведена в изпълнение от органа. По никакъв начин, не се доказва, че след
27.03.2019г., Марян Д. изпълнява длъжността на която е преназначен със
заповедта от м. декември 2018г.
Неспазването на този срок, а и вероятното продължаване
изпълнението на предишната длъжността са факти, които няма как да бъдат
игнорирани при преценката по чл.
142, ал. 2 от АПК относно спазването на материалния закон и неговата цел. Същите индицират, че очевидно
преследваната с оспорваната заповед цел на закона не само, че не се постига, а
и дори не се търси нейното постигане. Целената с този акт правна последица е да
се преназначава на „друга“ длъжност държавен служител, който не се справя добре
с възложените му служебни задължения, което прави необходимо ограничаване на допускани
пропуски при работата на преди заеманата длъжност в службата.
Не на последно място, Съдът намира за
основателно и възражението за неспазване на принципа на чл.6, ал.2 от АПК. По
арг. на чл.7, ал.2 от Наредба № 8121з-310 преназначаването се извършва в същата
структура, където се намира заеманата длъжност от служителя. Видно от
приложените доказателства, в структурата на РДГП – Смолян попадат ГПУ – Ново
село, ГКПП- Капитан Петков войвода, ГПУ – Ивайловград, ГПУ Момчилград, ГПУ
Златоград, ГПУ Рудозем, ГПУ Доспат, ГПУ Гоце Д., ГКПП- Илинден, ГПУ Петрич.
Конкретно избраното за преназначаване от структурата на РДГП Смолян е от ГПУ
Ново село в ГПУ Доспат. Видно от предложението на ръководителя на структурата,
където са намира длъжността, изпълнявана от служителя Д., в него изрично се
сочи, че следва да се предложи най-близката подходяща вакантна длъжност,
съгласно справка за вакантни длъжности в РДГП /Смолян/ към 20.11.2018г. Такава
справка се изиска и се представи пред съда /л.92-93/, като няма основание да се приеме, че тя е с по-различно
съдържание от тази, която е ползвана от органа при определяне на „най- близката
подходяща вакантна длъжност“ към дата на заповедта.
В случая, макар и в предложението на директора на РДГП-Смолян да не се
конкретизира в кои ГПУ от тази структура има вакантни мл. изпълнителски длъжности,
то има безспорни данни в приложената справка за наличието на такива вакантни мл.
изпълнителски длъжности в по-близки според адреса по местоживеене на М.Д.
ГПУ/ГКПП от ГПУ-Доспат. Вакантни длъжности по ал. 2 на чл.7 от разпределените
по щатовете на структурите на МВР са: 1. длъжности, на които не са назначени
стажанти; 2. длъжности, на които временно не са преназначени служители; 3.
длъжности, за които няма обявен конкурс. Именно такива Съдът установява от
приложената справка, че има напр. в ГКПП Капитан Петко войвода, в ГПУ
Ивайловград, дори и в ГПУ Момчилград или Златоград и то точно в гр. 01 /02 „ОДГ“.
При тези събрани доказателства следва да
се приеме, че действително процесната заповед е постановена в нарушение на
основен принцип, установен в АПК, тъй като е издадена без органът да извърши
законосъобразно преценката по чл.6, ал.2 от АПК, който текст от кодекса го
задължава при постановяване на един административен акт, той да бъде съобразяван
по такъв начин, че неговото изпълнение да не засяга правата и законните
интереси на своя адресат в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за
която се издава тя. При условие, че целта на конкретния акт по чл.164, ал.3,
т.1 от ЗМВР може да се постигне и чрез преназначавана в ГПУ/ГКПП от структурата
на РДГП Смолян, което е много по-близко до местоживеенето на служителя Д. от
това в Доспат, то органът е бил длъжен да съобрази основното правило от АПК,
като определи именно другата длъжност да е сред някое от тези в по-близките
поделения от структурата на РДГП Смолян.
Чл.6, ал.1 от АПК задължава органите да
упражняват правомощията се по разумен
начин, добросъвестно и справедливо. Неспазването на това основно начало на
кодекса или друго тълкуване ще представлява произвол от страна на ответника,
тъй като при налични вакантни и подходящи за заемане длъжности в региона,
където служителят трайно е установен, той може да бъде преназначаван безсрочно
в другия край на страната с всички негативни последици за него и семейството му
и то малко преди да бъде навършена от служителя изискуемата се възраст за
пенсиониране по чл.69, ал.2 от КСО за държавните служители от системата на МВР. В този смисъл виж пак
р-ние №6270/2019г. и цитираното там в същия смисъл по сходен казус решение №
1378/14.11.2017 г., постановено по адм. д. 4750/2016 г. по описа на Върховния
административен съд, пето отделение, оставено в сила с решение №
3004/09.03.2018 г., постановено по адм. д. 14731/2017 г. по описа на
Върховния административен съд, петчленен състав.
По изложените съображения Съдът намира, че
има допуснато нарушение на материалния закон и неговата цел, което са
основанията по т.
4 и т.
5 от АПК за отмяна на процесната заповед като незаконосъобразна.
При този изход на делото, основателна е
претенцията за разноски, която е своевременно заявена в с.з. от адв. В.. Същата
се доказва до размер на 610 лв., които следва да бъдат възстановени от бюджета
на органа.
По изложените съображения, Административен
съд Хасково, пети състав
РЕШИ:
ОТМЕНЯ по оспорване на М. И. Д. *** Заповед № 3282з – 4068/07.12.2018 г. на Директора
на ГД“ГП“ при МВР.
ОСЪЖДА ГД“ГП“ при МВР да заплати на М.И. ***, с ЕГН ********** разноски по делото
в размер на 610 (шестстотин и десет)
лева.
Решението може да се обжалва пред Върховния административен съд, в
четиринадесетдневен срок от съобщаването му на страните.
АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: