Р Е Ш Е Н И Е № 2131
гр. Бургас, 05.12.2019 год.
В И М Е Т О НА Н А
Р О Д А
БУРГАСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН
СЪД, в публично заседание на двадесети ноември две хиляди и деветнадесета
година в състав:
Административен съдия: ЧАВДАР ДИМИТРОВ
при секретаря
Ирина Ламбова и с участието на прокурора като разгледа докладваното от съдията
административно дело № 1550 по описа
за 2019 година, за да се произнесе
взе предвид следното:
Производството е
административно с правно основание чл.215 ЗУТ.
Образувано е по
жалба на Ейч Джи – Ен Груп ООД, с ЕИК ********* против Заповед №973 от
13.06.2019г. на Зам. Кмет ПООС при Община Несебър с която на основания чл.225а,
ал.1, вр. чл.225, ал.2, т.1, вр. чл.223, ал.1, т.8 ЗУТ е било наредено да
премахне изградения в поземлен имот 61056.501.662 по КККП на с. Равда, община
Несебър, публична общинска собственост незаконен строеж „Ограда с дължина 112,50 м. и височина
1,60м., изпълнена от стоманобетон, облицован с облицовъчни тухли и ажурна част
на оградата от метални пана с размери около 3,00м./1,00м., закрепени на
изпълнени по цялата й дължина стоманобетонни колонки със средна височина 1,20м.
от нивото на терена.
Жалбоподателят
излага твърдение, че заповедта е незаконосъобразна, тъй като според същия към
момента на постановяването й не са били налице както фактическите, така и
правните предпоставки за постановяването й. По конкретно се обяснява, че към
момента на постановяване на спорната заповед ПУП, в частта касателно отнетите
от него площи от ПИ с идентификатори съответно 61056.68.117 и 61056.68.118, не
е бил приложен, тъй като те не са били платени на жалбоподателя. Не оспрва
това, че изплащането на обезщетението е било реализирано на 29.12.2016г.,
докато оградата е строена в началото на 2016г., когато макар да е влязъл в сила
ПУП за преминаващата пред двата имота улица, същят не е бил приложен и строителят
не е разполагал с гаранции дали определеното му обезщетение ще бъде изплатено
или не и кога това ще се случи.
Ответникът – Кмет на Община Несебър, редовно
уведомен, представя преписката без да изразява становище по същата. В о.с.з. се
представлява от процесуални представители – юрисконсулт и адвокат.
Административен съд Бургас намира, че жалбата
е процесуално допустима като подадена в срока по чл.215, ал.4 от ЗУТ, тъй като
заповедта е постановена на 13.06.2019г. и не се спори, че е връчена на 14.06.2019г.
Жалбата срещу заповедта е изпратена на органа на 28.06.2018г. от жалбоподателя
и съдът приема същата за депозирана в срока за оспорване на заповедта.
Разгледана по същество жалбата е неоснователна
поради следните причини:
Производството е започнало със съставяне на Констативен акт № 26/20.05.2019г.
от служители при Община Несебър, отдел „Контрол върху строителството“ (л.15). При
извършена проверка на имот с идентификатор 61056.501.662 по КККР на гр. Несебър,
с. Равда е установен самостоятелен строеж „ограда“, изградена по протежение на
границите с поземлени имоти 61056.68.117 и 61056.68.118 по КККР на с. Равда,
Община Несебър. Констатирано е било обстоятелството, че собственик на двата съседни
имота е жалбоподателят Ейч Джи - Ен Груп ООД. Като собственик на строежа е прието
същото търговско дружество. Строежът е описан като „ ограда с приблизителна дължина
112,50м., височина 1,60м. и средна височина на плътната част 0,60м., като през
3,0м. по цялата й дължина са изградени стоманобетонни колонки със средна
височина 1,20м. от нивото на терена. Плътната част е изпълнена от стоманобетон,
облицован с облицовъчни тухли, а ажурната част на оградата от метални пана с
размери около3,00/1,00м.“.
Такаустановения строеж е описан като такъв от шеста категория съгл. чл.137,
ал.1, т.6 ЗУТ. В Констативния акт № 26/20.05.2019г., съставен от служители на
Община Несебър, е отразено, че строежът е изграден в нарушение на чл.148, ал.1 и чл.137, ал.3 ЗУТ. Посочен е като такъв,
извършен без разрешение за строеж и в нарушение на предвижданията на ПУП -
парцеларен план на обект „Северен околовръстен път от о.т.11 до о.т. 559, с.
Равда, одобрен с решение №1272 от Протокол №33/26.08.2015г. на ОбЕСУТ.
Като приложение към канстативния акт е представена скица с отразяване
разположението на оградата. Представени са доказателства за връчването на същия
на жалбоподателя.
В седмодневния срок за възражения дружеството не е представило пред кмета
на Община Несебър възражение.
В резултат на така развилото се административно производство,
административният орган издал Заповед № 973/13.06.2019г., която е предмет на
настоящото оспорване. В същата изцяло и безкритично е възприел констатациите на
длъжностните лица от Констативен протокол № 26/20.05.2018г.
По делото е била назначена СТЕ със задача след посещение намясто да
отговори от какви материали е изградена оградата и същата с какви размери е - дължина, височина и средна височина на плътната
част. На поставените въпроси вещото лице е отговорило, че оградата е със
стоманобетонова част - основи, плътна част и масивни колони, облицовката й е от
каменни плочи и мазилка, а метални пана изграждат ажурената й част. Оградата е
с дължина от 113,50м., а средната височина на плътната част е под 0,60 метра, а
общата височина на оградата е 1,50м.
Назначена е била и основна и допълнителна съдебно-геодезическа
експертизи със задача да бъде визуализира местонахождението на оиградата спрямо
актуалните УПИ и спрямо имоти 61056.68.117 и 61056.68.118 по КККР на с. Равда,
Община Несебър при границите им преди изменението на ПУП в спорната част,
одобрено с решение №1272 от Протокол №33/26.08.2015г. на ОбЕСУТ. Представено е
графочно изпълнение на поставените задачи.
Съобразно разпоредбата на чл.168, ал.1 от АПК,
съдът преценява законосъобразността на оспорения административен акт на всички
основания по чл.146 от АПК. При преценката им се налагат следните правни
изводи:
Заповед № 973/13.06.2019г. на кмета на Община
Несебър е издадена от компетентен орган, с оглед на разпоредбата на чл.225а,
ал.1 ЗУТ, вр. чл.225, ал.2, т.2 ЗУТ, при спазване на установената писмена
форма, в съответствие с процесуалните разпоредби на закона и с материалния
закон.
Съгласно чл.225а, ал.1 ЗУТ Заповедта за премахване на незаконния строеж
се издава от Кмета на общината или упълномощено от него длъжностно лице за
премахване на строежи от четвърта до шеста категория, незаконни по смисъла на
чл. 225, ал. 2, или на части от тях. В конкретния случай Заповедта е издадена
от Зам. Кмет „Правно обслужване и общинска собственост“, който видно от Заповед
№1865/16.11.2015г. е надлежно упълномощен да издава заповеди по всички
производства по ЗУТ, с изключение на тези, възложени изрично на трети лица. Не
се оспорва, че такова е производството по чл.225а, ал.1 ЗУТ.
Преди издаване на заповедта е изпълнена процедурата, предвидена в
чл.225, ал.2 от ЗУТ и е съставен констативен акт, който не се спори, че е бил
връчен на заинтересуваното лице. Същото не е възразило против констатациите на
дл. лица. Само за яснота следва да се посочи, че невръчването на акта също не
представлява съществено процесуално нарушение, доколкото съдебната инстанция е
такава по същество и аргументите в подкрепа на тезата си жалбоподателят може да
изложи и пред съдебния състав.
За да бъде издадена заповед по този ред е необходимо, да са налице
следните материалноправни предпоставки – да е налице обект, който да отговаря
на изискванията за строеж по смисъла на §5, т.38 от ДР на ЗУТ. Същият да е
незаконен по смисъла на чл.225, ал.2 ЗУТ и той да е извършен от констатирания
като негов автор правен субект.
По настоящото дело не се спори относно авторството на извършеното в
лицето на жалбоподателя.
Относно характера на строежа, съдебният състав съди от събраните
фактически данни за предназначението му и начина му на употреба. В тази връзка от
описателната част на констативен акт №26/20.05.2018г., от комбинираната скица
на СТЕ и от свидетелските показания се потвърждава това, че се касае за ограда.
В тази връзка противоречие липсва и относно категорията на извършеното, доколкото в
оспорената заповед и констативния акт въз основа на който тя е издадена е
прието, че се касае за строеж от шеста категория. Според разпордбата на чл.137,
ал.1, т.6 ЗУТ от шеста категория са и строежите по чл.147, сред които попадат
дори плътните огради с височина на плътната част от 0,60м. до 2,20м.
Съгласно разпоредбата на §5, т.38 ЗУТ "Строежи са надземни,
полуподземни, подземни и подводни сгради, постройки, пристройки, надстройки,
укрепителни, възстановителни работи, консервация, реставрация, реконструкция по
автентични данни по смисъла на чл. 74, ал. 1 от Закона за културното наследство
и адаптация на недвижими културни ценности, огради, мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура,
благоустройствени и спортни съоръжения, както и техните основни ремонти,
реконструкции и преустройства със и без промяна на предназначението“.
Що се отнася до “законността на спорния строеж”, съдът взема предвид
следното:
Съгласно разпоредбата на чл.225, ал.2 ЗУТ строеж или част от него е
незаконен, когато се извършва:
1. в несъответствие с предвижданията на действащия подробен устройствен
план;
2. без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж;
3. при съществени отклонения от одобрения инвестиционен проект по чл.
154, ал. 2, т. 1, 2, 3 и 4 ЗУТ;
4. със строителни продукти, несъответстващи на съществените изисквания
към строежите, или в нарушение на правилата за изпълнение на строителните и
монтажните работи, ако това се отразява на конструктивната сигурност и
безопасното ползване на строежа и е невъзможно привеждането на строежа в
съответствие с изискванията на този закон;
5. при наличие на влязъл в сила отказ за издаване на акт по чл. 142,
ал. 5, т. 8 ЗУТ;
6. в нарушение на изискванията за строителство в територии с особена
териториалноустройствена защита или с режим на превантивна устройствена защита
по чл. 10, ал. 2 и 3.
Следователно, за да бъде един строеж незаконен по смисъла на закона, е
достатъчно безспорното установяване дори само на една от посочените хипотези от
компетентен за целта орган.
В конкретният случай строежът се сочи като извършен в нарушение на
разпоредбата на т.1– „в несъответствие с предвижданията на действащия подробен
устройствен план“.
Според чл.137, ал.3 от ЗУТ, строежите се изпълняват в съответствие с
предвижданията на ПУП и съгласувани и одобрени инвестиционни проекти при
условията и по реда на закона, и могат да се извършват само ако са разрешени
съгласно закона (чл.148, ал.1 от ЗУТ). Съгласно чл.151, ал.1, т.11 ЗУТ не се
изисква разрешение за строеж на леки прозирни огради и плътни огради с височина
на плътната част до 0,6м. в рамките на поземления имот.
Видно от констатациите на вещото лице оградата се намира върху част от
улица съгласно сегадействащия ПУП, одобрен с решение №127 по т.32 от Протокол
№33/26.08.2015г. на ОС Несебър. Т.е. ясно е, че при предназначение на ПИ с
идентификатор 61056.501.662 за улица, липсва дори и теоретична възможнаост в
очертанията на улицата да бъде предвидена и реализирана ограда.
Представените от страна на жалбоподателя гласни доказателства обаче са
за това, че строежът е бил реализиран в началото на 2016г. няколко месеца преди
да бъде изплатено обезщетението за извършеното отчуждаване. Същият се позовава
на разпоредбата на §22, ал.1, т.1, б.“в“, според която „Подробният устройствен
план се счита за приложен: в) с изплащането на обезщетенията по отчуждителните
производства;
За да прецени това възражение съдебният състав взема предвид
обстоятелството, че в настоящото производство са приложими разпоредбите за
оспорване на индивидуални административни актове, поради което следва да се
съобрази нормата на чл. 142, ал. 1 от АПК. Същата указва, че съответствието на
административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването
му. В тази връзка, според жалбоподателя липсата на изплащане на обезщетението
за отчуждаване към момента на построяване на спорната ограда е водело до
продължаващо действие на предходния ПУП, което му е дало основание да построи
спорния строеж, поради което същият не е незаконен по своя характер към момента
на реализирането му и съответно към настоящия момент.
Според съдебния състав тези твърдения са неправилни и необосновани тъй
като понятието за действащ ПУП по смичъла на чл.225, ал.2, т.1 ЗУТ не е
идентично с това за приложен ПУП. За да бъде налице действащ такъв е необходимо
актът с който планът е приет да е влязъл в сила. Съгласно разпоредбата на
чл.132 ЗУТ Решенията и заповедите за одобряване на устройствените планове влизат
в сила след изтичане на срока за обжалване, а ако са били обжалвани от датата
на потвърждаването им от съда, като актът за частта от плана, която не е била
обжалвана също се счита за влязъл в сила с изтичане на срока за обжалването му.
Прилагането на плана е правнорелевантен факт, който настъпва в момент
различен за всеки имот, засегнат от действието на плана. Съгласно разпоредбата
на чл.21, ал.1 ЗОбС „Имоти - собственост
на физически или на юридически лица, могат да бъдат отчуждавани принудително за
задоволяване на общински нужди, които не могат да бъдат задоволени по друг
начин, въз основа на влязъл в сила
подробен устройствен план, предвиждащ изграждането на обекти - публична
общинска собственост, …“, какъвто е настоящият случай. Следователно,
отчуждителното производство и заплащането на дължимата за отчуждаването сума е
етап следващ влизането в сила на ПУП. Доказтелство за това е и разпоредбата на
§6, ал.2 ЗУТ, според който „Действащите към деня на влизане в сила на този закон дворищнорегулационни планове могат да бъдат приложени по досегашния
ред в 6-месечен срок от деня на влизането в сила на закона. Общинската
администрация осигурява извършването на необходимите оценки в едномесечен срок
от постъпване на искането.“ От
терминологията, използвана в тази норма става ясно това, че действащ
устройствен план и приложен такъв са две различни понятия, като действащ е
планът пораждащ действие, т.е. актуалния влязъл в сила такъв, ирелевантно дали
е приложен или не. Съгласно нормата на §8 от ПЗР на ЗУТ неизпълнената
отчуждителна процедура е основание да може да бъде поискано изменение на ПУП,
но до промяната му влезлият в сила ПУП макар и неприложен продължава да бъде
действащ.
В този смисъл разпоредбата на чл.225 ЗУТ предвижда, че един строеж е
незаконен, когато същият е в несъответствие с предвижданията на действащия
подробен устройствен план, без да отдава значение на това дали той е бил
приложен или не. За конкретният това обстоятелство към момента на построяването
му се установява и се явява основание за отхвърляне на жалбата. Към момента на
построяването на оградата жалбоподателят е бил наясно, че е наличен влязъл в
сила ПУП, който предвижда преминаване на улица през част от имота му, след
реализирано отчуждаване и въпреки това е реализирал оградата в нарушение на
разпоредбата на чл.225, ал.2, т.1 ЗУТ.
От друга страна, преценка за съответствието на оградата с изискванията
на чл.151, ал.1, т.10 ЗУТ не следва да бъде извършвана в настоящото
производство, въпреки съображенията на ответния орган в тази насока, доколкото
липсват констатации за несъоветствие в изготвения констативен акт
№26/20.05.2019г., както и липсва подобно правно основание, посочено в
оспорената заповед.
За оградата, предмет на спора съвсем законосъобразно според събраните
доказателства административният орган е отказал да изследва и да коментира в
окончателния административен акт въпроса за тяхната търпимост, предвид това, че
се касае за доказано построен през 2016г. строеж, който попада извън времевия
обхват на §16 и §127 ЗУТ.
Предвид изложеното по-горе, обжалваната
заповед, като издадена при наличие на материалноправните предпоставки на чл.
225, ал. 2, т.1 и т.6 от ЗУТ за премахване на строежа се явява законосъобразна
и правилна.
От страна на ответния орган не е направено
искане за присъждане на съдебноделоводни разноски – ю.к. възнаграждение, поради
което съдебният състав не дължи произнасяне по този въпрос.
Мотивиран от горното и на основание чл.172
ал.2 от АПК, Административен съд гр.Бургас,
Р Е
Ш И :
ОТХВЪРЛЯ жалбата на Ейч Джи – Ен Груп ООД, с ЕИК
********* против Заповед №973 от 13.06.2019г. на Зам. Кмет ПООС при Община
Несебър с която на основания чл.225а, ал.1, вр. чл.225, ал.2, т.1, вр. чл.223,
ал.1, т.8 ЗУТ е било наредено на жалбоподателя да премахне изградения в
поземлен имот 61056.501.662 по КККП на с. Равда, община Несебър, публична
общинска собственост незаконен строеж, описан като „Ограда с дължина 112,50 м.
и височина 1,60м., изпълнена от стоманобетон, облицован с облицовъчни тухли и
ажурна част на оградата от метални пана с размери около 3,00м./1,00м.,
закрепени на изпълнени по цялата й дължина стоманобетонни колонки със средна
височина 1,20м. от нивото на терена.“
РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с касационна жалба в 14
-дневен срок, от съобщаването на страните пред Върховен административен съд.
СЪДИЯ: